Nummer22/02170 P

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02170 P Zitting 22 oktober 2024 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991, hierna: de betrokkene

Inleiding 1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 1 juni 2022 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 7.502,50 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. F.S. Baardman en M.J. Lamers, beiden advocaat in Utrecht, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Er bestaat samenhang met de zaken 22/02169 en 22/02007 (Peek). In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak zal ik vandaag ook concluderen.

De strafzaak 4. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof de betrokkene wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met aftrek van voorarrest.

Het eerste middel 5. Het middel keert zich tegen de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het bestreden arrest 6. In het bestreden arrest heeft het hof, in dezelfde samenstelling als in de strafzaak, met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen: “Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt € 15.005,00, zijnde het totaalbedrag dat van de bankrekening van [aangeefster] is opgenomen door middel van de in de strafzaak bewezenverklaarde in vereniging gepleegde gekwalificeerde diefstal. Dit bedrag zal het hof pondspondsgewijs over de betrokkene en haar mededader verdelen. Het wederrechtelijke voordeel dat de betrokkene heeft verkregen wordt aldus geschat op € 7.502,50.” 7. Voor het bewijs en ten behoeve van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebruikgemaakt van het tegen de betrokkene gewezen strafarrest van het gerechtshof Den Haag d.d. 1 juni 2022, alsmede van een ‘rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex art 36e 2e lid Sr d.d. 12 februari 2019’. In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen (onderstreping van één volzin mijnerzijds): “als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant] : Uit het opsporingsonderzoek is het volgende gebleken: Op 18 maart 2018, deed aangeefster, [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 1929 te [geboorteplaats] , wonende [a-straat 1] , [plaats] , aangifte van diefstal. Op 7 maart 2018 verschenen aan de deur bij aangeefster twee vrouwen die zich voorstelden als medewerksters van Thuiszorg en dat zij kwamen kijken of het met haar in orde was. Aangeefster verklaarde dat zij overtuigd was dat de vrouwen van Thuiszorg waren en dat na binnenkomst één van de vrouwen, bij haar in de woonkamer kwam zitten en een arm om haar heen sloeg en dat de andere vrouw, buiten beeld van de aangeefster, zich door de woning begaf, de vrouw in de woonkamer verklaarde aan aangeefster dat de andere vrouw last had van een blaasontsteking en na pas ongeveer een kwartier, de woonkamer inkwam en iets tegen de andere vrouw zei. Aangeefster verklaarde dat hierna beide vrouwen haastig de woning verlieten. De volgende dag werd aangeefster gebeld door een persoon, die zich voorstelde als een medewerker van de ABN Amro bank, die verklaarde dat aangeefster nieuwe bankpassen zou krijgen en hiervoor de pincode nodig had, waarna deze door aangeefster werd gegeven. Op 13 maart 2018, werd aangeefster opnieuw gebeld door een medewerker van de ABN Amro bank, die verklaarde dat het vreemd was dat er veel geld van de rekening van aangeefster was opgenomen. Aangeefster verklaarde dat zij hierna in de linnenkast, in de slaapkamer keek en zag dat haar twee bankpassen vanuit de kast waren weggenomen. Na onderzoek werd door de ABN Amro bank bevestigd dat er, zonder toestemming van aangeefster, geld vanaf haar spaar- en lopende rekening was opgenomen en dat dit een totaalbedrag van € 15.005,- betrof. Na de aangifte werd onderzoek ingesteld naar de geldopnames die zijn gedaan vanaf de bankrekening van aangeefster en werden er beelden gevorderd van ABN Amro en deze bleken beschikbaar te zijn van de opnames gedaan aan het [d-straat] , [e-straat] en de [c-staat] te [plaats] . Uit onderzoek naar de personen op de camerabeelden, zijn verdachte 1 en verdachte 2 bij iedere geldopname zichtbaar, die daadwerkelijk de geldopnames verrichten. Verdachte 1 en verdachte 2 werden later herkend als verdachte [medeverdachte] en [betrokkene] . Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel Het wederrechtelijk verkregen voordeel van de verdachten betreft de opbrengst van de pintransacties, zijnde 15.005 euro. Kosten Door de verdachten zijn geen kosten gemaakt die in aanmerking komen voor aftrek van het wederrechtelijk verkregen voordeel.”

Het verweer van de verdediging 8. Blijkens de pleitnota die aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is gehecht, heeft de verdediging onder meer het volgende verweer gevoerd (onderstreping mijnerzijds):

“Subsidiair: Indien en voor zover bewezenverklaring: (…) - En bovendien, het bij een (gedeeltelijke) toekenning van de vordering, het bedrag niet hoofdelijk toe te wijzen maar ieder voor gelijk deel (pondspondsgewijze toerekening). o Hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 36e lid 7 Sr zal zich volgens de Hoge Raad naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen (vgl. HR ECLI:NL:HR:2015:878, ro. 2.4.8). Dat is niet de situatie vanaf 2 daders (zoals i.c.) waarbij niet blijkt hoe de verdeling van de opbrengst ligt. Dan ‘ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand’ (tenzij vermoeden dat betrokkenen gezamenlijk beschikking hebben/gehad over gehele opbrengst, maar dat i.c. niet aan de orde: geen partners bijv.).”

De bespreking van het middel 9. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het arrest in de ontnemingszaak onbegrijpelijk is, nu de ontnemingsrechter is uitgegaan van slechts één mededader en het totaalbedrag dat van de bankrekening van het slachtoffer is weggenomen door tweeën heeft gedeeld, terwijl de strafrechter niet tot een eenduidige vaststelling van het aantal mededader(s) is gekomen. 10. Benadrukt zij dat de omvang van het onderzoek dat in de ontnemingszaak dient plaats te vinden, wordt omlijnd door de wettelijke taakverdeling tussen enerzijds de rechter die oordeelt op de grondslag van de tenlastelegging (de strafrechter) en anderzijds de rechter die – in een afsplitsing van de strafzaak – oordeelt naar aanleiding van de vordering tot ontneming (de ontnemingsrechter). De ontnemingsrechter is daarbij gebonden aan het oordeel van de strafrechter in de strafzaak. De gedragingen die bewezen zijn verklaard, staan in de ontnemingsprocedure vast. De uitleg van de ontnemingsrechter van de inhoud van het oordeel van de strafrechter is – indien hierover in cassatie wordt geklaagd – slechts onderhevig aan (enkel) een begrijpelijkheidstoets. 11. In de strafzaak is bewezen verklaard“ diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd (onderstreping mijnerzijds)”. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen is in de strafzaak onder meer vastgesteld dat op scherp, bewegend beeldmateriaal drie vrouwen aanwezig waren, waarvan twee daadwerkelijk de geldopnames deden en de derde kennelijk op de uitkijk stond.De ontnemingsrechter heeft, in dezelfde samenstelling als in de strafzaak, op grond van het rapport ´berekening wederrechtelijk verkregen voordeel´ aangenomen dat twee personen, verdachte 1 en verdachte 2, bij iedere geldopname zichtbaar zijn geweest en daadwerkelijk de geldopnames hebben verricht. Deze verdachten zijn later herkend als de betrokkene en de medeverdachte. 12. Anders dan de steller van het middel ingang wil doen vinden, is het uitgangspunt van de ontnemingsrechter dat het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden verdeeld over de verdachte en één mededader, gelet op het voorgaande niet onverenigbaar met de vaststellingen van het hof in de strafzaak. Mede gelet op hetgeen ter terechtzitting was aangevoerd, komt dat uitgangspunt mij niet onbegrijpelijk voor. 13. Het middel faalt. Het tweede middel 14. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 15. Namens de betrokkene is op 14 juni 2022 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 25 april 2023 bij de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met ruim twee maanden overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Verder merk ik ambtshalve op dat de termijn van twee jaren na het instellen van het cassatieberoep niet zal worden gehaald. 16. In de strafzaak heb ik om die reden geadviseerd tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf. Gelet daarop kan in deze ontnemingszaak worden volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden, en is er geen aanleiding om aan dat oordeel enig ander rechtsgevolg te verbinden.

Slotsom 17. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging. Het tweede middel is op zichzelf terecht voorgesteld, maar tot cassatie hoeft dat niet te leiden. 18. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen. 19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

Zie de conclusie van Keulen 16 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1071, randnummers 15-24; zie tevens mijn conclusie van 3 september 2024, ECLI:NL:PHR:2024:885, randnummer 11 e.v. Daarin betoogde ik: “De ontnemingsrechter is gebonden aan het oordeel van de strafrechter over het antwoord op de vragen van artikel 348 en 350 Sv, met inbegrip van de eerste vraag van artikel 350 Sv. Dit oordeel van de strafrechter heeft betrekking op (i) de bewezenverklaring (dan wel de vrijspraak) van de in de strafzaak ten laste gelegde gedragingen, (ii) de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen waarop de (eventuele) bewezenverklaring steunt, en (iii) alle andere verweren die zich richten tegen het bewijs van het ten laste gelegde. Over deze kwesties kan in de ontnemingszaak niet meer met vrucht worden geklaagd. Aan de ontnemingsrechter komt een zelfstandig oordeel toe over (i) het al dan niet begaan van andere dan de bewezen verklaarde strafbare feiten, (ii) het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat, en (iii) alle verweren die (specifiek) op het voorgaande betrekking hebben.” Vgl. HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1501, NJ 1999/589, rov. 3.3; HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2295, NJ 2001/219, rov. 4.3; HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6199, NJ 2006/370, rov. 3.3; HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360, NJ 2012/161, rov. 2.3; HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424, NJ 2011/100 m.nt. Borgers, rov. 3.5.1; HR 9 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1026, rov. 2.3.4; HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:789, rov. 2.3-2.4, met CAG Bleichrodt. Het vijfde bewijsmiddel in het tegen de betrokkene gewezen strafarrest houdt, als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant] , in: “Op het beeld bestaande uit scherp, bewegend beeldmateriaal waren drie vrouwen aanwezig, waarvan twee daadwerkelijk de geldopnames deden en de derde kennelijk op de uitkijk stond.” Voor het bewijs en ten behoeve van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is – blijkens het arrest in de ontnemingszaak – gebruikgemaakt van dit strafarrest. Vgl. HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ3575.