<nr>1</nr>Inleiding en samenvatting

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/03486 Zitting 20 januari 2023 CONCLUSIE R.H. de Bock In de zaak [verzoeker] , handelend onder de naam [advocaten en belastingadviseurs] (hierna: [verzoeker] ) advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij tegen [verweerder] (hierna: [verweerder] ) niet verschenen

<nr>1</nr>Inleiding en samenvatting 1.1 Het gaat in deze zaak om een geschil over vakantiedagen tussen [verweerder] en zijn inmiddels voormalig werkgever [verzoeker] , bij wie [verweerder] in dienst was als advocaat. Is [verzoeker] gehouden tot uitbetaling van de door [verweerder] gedurende zijn dienstverband opgebouwde maar niet-genoten wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen? Het hof heeft deze vraag wat de wettelijke vakantiedagen betreft bevestigend beantwoord. Naar het oordeel van het hof is de aanspraak van [verweerder] op deze vakantiedagen niet vervallen (art. 7:640a BW) of verjaard (art. 7:642 BW), omdat [verzoeker] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij jegens [verweerder] heeft voldaan aan de zorg- en informatieverplichting die ingevolge het Max Planck-arrest van het Europese Hof van Justitie op hem als werkgever rust. In cassatie wordt geklaagd over dit oordeel van het hof, m.i. tevergeefs.

<nr>2</nr>Feiten In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan de tussenbeschikking van het gerechtshof Den Haag van 16 november 2021, rov. 2.2 (onder a-g). 2.1 [verweerder] , geboren [geboortedatum] 1977, is op 7 november 2005 in dienst getreden bij [verzoeker] . De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van advocaat, met een salaris van € 6.300,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, en met een dertiende maand. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is opgenomen dat de arbeidstijd 40 uur per week bedraagt en dat [verweerder] recht heeft op 25 vakantiedagen per kalenderjaar, uitgaande van een werkweek van 40 uur. 2.2 Sinds begin 2018 hebben partijen een geschil over het aantal door [verweerder] niet-genoten vakantiedagen. 2.3 Het conflict over de vakantiedagen heeft bijgedragen aan de verslechtering van de arbeidsverhouding tussen partijen. 2.4 Op 18 maart 2019 heeft [verzoeker] [verweerder] op non-actief gesteld. Nadien heeft [verweerder] zijn werkzaamheden hervat. 2.5 Bemiddeling door de deken van advocaten en (een poging tot) mediation hebben niet tot een oplossing van het geschil of verbetering van de arbeidsverhouding van partijen geleid. 2.6 Op 22 september 2020 heeft [verzoeker] [verweerder] opnieuw op non-actief gesteld. [verweerder] heeft zijn werkzaamheden daarna niet meer hervat. 2.7 Op 26 februari 2020 heeft [verweerder] [verzoeker] gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden. [verweerder] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat hij gerechtigd is tot het opnemen van 256,5 vakantiedagen die betrekking hebben op de periode tot en met 31 december 2019, en [verzoeker] te veroordelen om hem in staat te stellen deze vakantiedagen op te nemen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Op 19 juni 2020 heeft [verzoeker] bij dezelfde kantonrechter de onderhavige ontbindingsprocedure aanhangig gemaakt (zie hierna onder 3.1 e.v.). 2.8 Bij vonnis van 25 november 2020 is [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn bij dagvaarding van 26 februari 2020 ingestelde vorderingen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [verweerder] geen belang meer heeft bij een uitspraak over deze vorderingen, omdat – kort gezegd – bij beschikking van dezelfde datum in de ontbindingsprocedure de arbeidsovereenkomst is ontbonden en [verzoeker] is veroordeeld tot uitbetaling van 22 vakantiedagen.

<nr>3</nr>Procesverloop 3.1 Bij verzoekschrift van 19 juni 2020 heeft [verzoeker] de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden (hierna: de kantonrechter) verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] . Bij brief van dezelfde datum heeft [verzoeker] de kantonrechter om redenen van proces-efficiëntie en om pragmatische redenen verzocht het verzoekschrift in behandeling te nemen en een mondelinge behandeling te bepalen waarop de ontbindingsprocedure en de procedure over de vakantiedagen (zie onder 2.7) gevoegd kunnen worden behandeld. 3.2 [verweerder] heeft bij e-mail van 21 juni 2020 bezwaar gemaakt tegen het verzoek van [verzoeker] . 3.3 Bij brief van 22 juni 2020 heeft de griffier partijen bericht dat de kantonrechter een gelijktijdige behandeling van de procedures gewenst acht, gelet op de verwevenheid van beide procedures en de hoedanigheid van partijen. 3.4 Vervolgens heeft [verweerder] bij verweerschrift verweer gevoerd tegen het ontbindingsverzoek. Hij heeft daarbij, voor zover in cassatie van belang, de kantonrechter – bij wijze van verweer en bij wijze van tegenverzoek – verzocht [verzoeker] te veroordelen tot uitbetaling van een bedrag van € 86.101,09 bruto ter zake van (256,5) opgebouwde vakantiedagen tot en met 31 december 2019. 3.5 [verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen dit verzoek en heeft zich daarbij onder meer beroepen op verval (art. 7:640a BW) dan wel verjaring (art. 7:642 BW) van de openstaande vakantiedagen. 3.6 Op 22 september 2020 heeft een zitting plaatsgevonden waarop de onderhavige zaak en de zaak over de vakantiedagen gelijktijdig zijn behandeld. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 3.7 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 november 2020 heeft de kantonrechter in de zaak van het verzoek de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2021 ontbonden. In de zaak van het tegenverzoek is [verzoeker] veroordeeld tot – samengevat – uitbetaling van het netto equivalent van een brutobedrag ter zake van 22 vakantiedagen, het verstrekken van een eindafrekening en betaling aan [verweerder] van een transitievergoeding van € 37.015,91 bruto. In zowel de zaak van het verzoek als de zaak van het tegenverzoek is het meer of anders verzochte afgewezen, met bepaling dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 3.8 De kantonrechter beoordeelt allereerst het door beide partijen (op andere gronden) gedane verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter komt op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting tot het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen duurzaam en ernstig is verstoord en wijst het ontbindingsverzoek van [verzoeker] op die grond toe (rov. 5.1). Naar het oordeel van de kantonrechter kan echter niet worden vastgesteld wie overwegend een (ernstig) verwijt treft van de verstoorde arbeidsverhouding (rov. 5.1-5.2) en is er geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen (rov. 5.2). Nu geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , wijst de kantonrechter zijn tegenverzoek om toekenning van een transitievergoeding toe (rov. 5.5). 3.9 Vervolgens beoordeelt de kantonrechter het tegenverzoek van [verweerder] om uitbetaling van 256,5 openstaande vakantiedagen (rov. 5.6-5.9). De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat – met toepassing van de wettelijke verval- en verjaringstermijnen (art. 7:640a respectievelijk art. 7:642 BW) – per 10 september 2020 nog 22 vakantiedagen openstaan en wijst het tegenverzoek in zoverre toe. 3.10 Bij beroepschrift, ingekomen op 26 februari 2021, heeft [verweerder] tegen de beschikking van de kantonrechter hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Hij heeft het hof daarbij – na wijziging van eis – verzocht, samengevat en voor zover in cassatie van belang, [verzoeker] op grond van art. 7:641 lid 1 BW te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 74.604,88 bruto als vergoeding voor 222,25 opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging alsmede met de wettelijke rente over zowel de vergoeding voor de vakantiedagen als de wettelijke verhoging. 3.11 [verzoeker] heeft bij verweerschrift verweer gevoerd. Tevens heeft [verzoeker] incidenteel appel ingesteld tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet kan worden vastgesteld wie van beide partijen overwegend een verwijt treft van de verstoorde arbeidsverhouding. 3.12 [verweerder] heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel. 3.13 Op 23 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd en hun standpunten toegelicht. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 3.14 Op 16 november 2021 heeft het hof een tussenbeschikking gewezen. Het hof komt daarin allereerst tot een verwerping van de bezwaren tegen het oordeel van de kantonrechter over ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] dan wel [verweerder] . Daartoe overweegt het hof, kort samengevat, dat niet kan worden geoordeeld dat [verzoeker] dan wel [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat zich in de gegeven omstandigheden niet laat vaststellen dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen van [verzoeker] of [verweerder] evident niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (rov. 5.2-5.6). 3.15 Vervolgens gaat het hof in op de kwestie van de openstaande vakantiedagen (rov. 5.7-5.25). Het hof begint met vast te stellen wat het aantal niet-genoten vakantiedagen is. Volgens het hof gaat het in totaal om 251,25 vakantiedagen, die [verweerder] heeft opgebouwd sinds de aanvang van zijn dienstverband (op 7 november 2005; zie onder 2.1) tot en met het einde daarvan op 31 december 2020 (rov. 5.8-5.11). 3.16 Hierop bespreekt het hof het betoog van [verzoeker] dat de niet-genoten vakantiedagen zijn vervallen (art. 7:640a BW) dan wel verjaard (art. 7:642 BW). Dit betoog wordt door het hof verworpen voor zover het ziet op de niet-genoten wettelijke vakantiedagen. Na het wettelijk kader te hebben weergegeven (rov. 5.12), stelt het hof daarbij het volgende voorop (rov. 5.13-5.14; voetnoot overgenomen): “5.13 Vanuit de gedachte dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet verloren mag gaan zonder dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heelt gehad om van dat recht gebruik te maken, en dat de werknemer als de zwakkere partij binnen het dienstverband moet worden beschouwd, heeft het Hof van Justitie in zijn Max Planck-arrest overwogen dat uit art. 7 van de richtlijn [de Arbeidstijdenrichtlijn (2003/88/EG); A-G] voor de werkgever de verplichting voortvloeit de werknemer in staat te stellen om dat recht uit te oefenen. Meer in het bijzonder heeft het Hof van Justitie over deze verplichting het volgende geoordeeld: [volgt een (gedeeltelijk) citaat van rov. 45-47 van het Max Planck-arrest; A-G]. 5.14 Op de werkgever rust jegens de werknemer dus een vergaande zorg- en daarmee samenhangende informatieverplichting, opdat de werknemer daadwerkelijk gebruik kan maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. De werkgever moet ervoor zorgen dat de werknemer daadwerkelijk in staat is zijn vakantie op te nemen en hem tijdig informeren dat hij niet-opgenomen vakantiedagen dreigt te verliezen. Met het oog op de tijdigheid zal in aanmerking moeten worden genomen dat de zes-maandentermijn van art. 7:640a BW meebrengt dat in beginsel de aanspraak op in het voorafgaande kalenderjaar niet-genoten wettelijke vakantiedagen op 1 juli vervalt.” 3.17 Tegen deze achtergrond komt het hof tot het oordeel dat [verzoeker] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij jegens [verweerder] heeft voldaan aan de ‘zorg- en informatieverplichting’ die ingevolge het Max Planck-arrest van het Europese Hof van Justitie op hem als werkgever rust. Dit betekent volgens het hof dat de aanspraak van [verweerder] op de door hem over 2012 tot en met 2019 opgebouwde wettelijke vakantiedagen niet is komen te vervallen (rov. 5.15-5.16). Dat [verzoeker] niet aan zijn stelplicht inzake zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan, brengt naar het oordeel van het hof voorts mee dat art. 7:642 BW wat de niet-genoten wettelijke vakantiedagen betreft buiten toepassing moet worden gelaten, nu deze bepaling niet conform art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn en art. 31 lid 2 Handvest kan worden uitgelegd. Van verjaring van de aanspraak van [verweerder] op niet-genoten wettelijke vakantiedagen is derhalve geen sprake (rov. 5.19-5.20). 3.18 Met betrekking tot de niet-genoten bovenwettelijke vakantiedagen overweegt het hof, samengevat, dat [verweerder] op 19 mei 2019 een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW heeft verricht waarmee de sinds 1 januari 2014 lopende verjaringstermijn is afgebroken. Dit betekent, zo vervolgt het hof, dat de vordering van [verweerder] ten aanzien van de tot en met 31 december 2013 opgebouwde maar niet-genoten bovenwettelijke vakantiedagen op de voet van art. 7:642 BW is verjaard. Zijn aanspraak op sinds 1 januari 2014 opgebouwde maar niet-genoten bovenwettelijke vakantiedagen kan [verweerder] daarentegen geldend maken, aldus het hof (rov. 5.21). Het betoog van [verzoeker] dat het beroep van [verweerder] op stuiting van de verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en/of in strijd is met de bedoeling van de wetgever, wordt door het hof verworpen (rov. 5.24). 3.19 Vervolgens heeft het hof – kort gezegd en voor zover in cassatie van belang – partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte opnieuw uit te laten over het aantal te vergoeden niet-genoten vakantiedagen (rov. 5.26, 5.30), onder aanhouding van iedere verdere beslissing. 3.20 Daarop heeft [verweerder] een akte na tussenbeschikking genomen. [verzoeker] heeft vervolgens een antwoordakte na tussenbeschikking genomen. [verweerder] heeft bij brief van 1 februari 2022 op de antwoordakte gereageerd. 3.21 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindbeschikking van 21 juni 2022 heeft het hof – samengevat – de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover daarbij het verzoek om uitbetaling van 256,5 opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen (gedeeltelijk) is afgewezen en, zoverre opnieuw rechtdoende, [verzoeker] veroordeeld om aan [verweerder] uit te betalen een bedrag van € 62.604,32 bruto als vergoeding voor 186,50 opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over zowel de hoofdsom van het uit te betalen bedrag als de wettelijke verhoging. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter voor het overige bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen, met compensatie van de kosten van principaal beroep. Het incidenteel hoger beroep is verworpen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten. 3.22 [verzoeker] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen zowel de tussenbeschikking als de eindbeschikking van het hof. [verweerder] heeft geen verweerschrift ingediend.

<nr>4</nr>Juridisch kader 4.1 Voordat ik de cassatieklachten bespreek, zal eerst het toepasselijke juridisch kader worden geschetst. Het recht op vakantie in de Arbeidstijdenrichtlijn 4.2 Het recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon (hierna kortweg: het recht op vakantie) is op Unierechtelijk niveau vastgelegd in art. 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn en in art. 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest; zie onder 4.10-4.12). Over de verhouding tussen beide bepalingen heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) overwogen dat art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn het ‘grondrecht’ op vakantie, zoals neergelegd in art. 31 lid 2 Handvest, ‘erkent en preciseert’: waar de laatstgenoemde bepaling het recht op vakantie waarborgt, geeft de eerstgenoemde bepaling uitvoering aan dat beginsel door de duur van de jaarlijkse vakantie vast te stellen, aldus het HvJEU. 4.3 De Arbeidstijdenrichtlijn bepaalt in art. 7 het volgende: “1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.” 4.4 Het recht op vakantie dat werknemers ingevolge art. 7 lid 1 toekomt, is een minimumrecht. De Arbeidstijdenrichtlijn staat er dan ook niet aan in de weg dat op nationaal niveau méér vakantiedagen worden toegekend, bovenop de door art. 7 voorgeschreven minimumperiode van vier weken. Op (de voorwaarden voor het toekennen en vervallen van) dergelijke extra vakantiedagen is de richtlijn niet van toepassing, net zo min als de ‘beschermingsregels’ die het HvJEU met betrekking tot de minimumperiode van art. 7 lid 1 heeft ontwikkeld dat zijn. 4.5 Het doel van het recht op vakantie als neergelegd in art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn is volgens het HvJEU tweeledig: het recht strekt ertoe de werknemer in staat te stellen ‘enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken, en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken’. Het recht op vakantie moet worden beschouwd als ‘een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in [de Arbeidstijdenrichtlijn]’, zo heeft het HvJEU bij herhaling overwogen in zijn rechtspraak over art. 7. Uit die rechtspraak volgt verder dat art. 7 niet restrictief mag worden uitgelegd ten koste van de rechten die de werknemer aan de Arbeidstijdenrichtlijn ontleent. 4.6 Het is aan de lidstaten om de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op vakantie vast te leggen, door de concrete omstandigheden te bepalen waarin werknemers van dit recht gebruik mogen maken. Het ‘ontstaan zelf’ van het recht mag door de lidstaten echter niet van ‘enigerlei voorwaarde’ afhankelijk worden gesteld. Het HvJEU heeft in dit verband overwogen dat art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn: “(…) in beginsel niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die voorwaarden voor de uitoefening van het uitdrukkelijk door deze richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie stelt, zelfs met inbegrip van verlies van dit recht aan het einde van een referentieperiode of een overdrachtsperiode, mits de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken.” Een werknemer mag zijn niet-genoten minimumvakantiedagen dus alleen ‘verliezen’

aan het einde van een referentie- of overdrachtsperiode als hij daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om zijn recht op vakantie uit te oefenen. Anders zou dat recht worden uitgehold, zo voegt het HvJEU daar later aan toe.

4.7 Het HvJEU heeft in het KHS-arrest een uitzondering op deze regel aanvaard voor het geval dat de werknemer meerdere opeenvolgende referentieperiodes arbeidsongeschikt is en bijgevolg in die periodes geen vakantie kan opnemen. In die ‘specifieke omstandigheden’ heeft de werknemer geen recht op het onbeperkt cumuleren van de vakantierechten die hij tijdens zijn periode van arbeidsongeschiktheid heeft verworven (maar niet heeft kunnen uitoefenen), omdat vakantie na verloop van tijd zijn positief effect als tijd om uit te rusten verliest en aldus niet meer wordt voldaan aan het dubbele doel van het recht op vakantie (vgl. onder 4.5). Art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn staat er in dat geval niet aan in de weg dat de niet-genoten vakantiedagen vervallen aan het einde van een overdrachtsperiode die ‘de duur van de referentieperiode waarvoor zij is toegekend wezenlijk overschrijdt’

. Deze uitzondering berust op ‘de finaliteit zelf’ van het recht op vakantie en strekt tevens (tot bescherming van de werknemer en) tot bescherming van de werkgever tegen ‘het gevaar van een te grote cumulatie van perioden van afwezigheid van de werknemer en tegen de moeilijkheden die hieruit kunnen voortvloeien voor de arbeidsorganisatie’.

4.8 In verschillende zaken waarin de werknemer door zijn werkgever niet in de gelegenheid was gesteld zijn recht op vakantie uit te oefenen, was echter volgens het HvJEU geen sprake van ‘omstandigheden die specifiek zijn in de zin van het KHS-arrest, zodat zij, net als in het geval van een werknemer die langdurig afwezig is wegens ziekte’, een uitzondering op de onder 4.6 genoemde regel rechtvaardigen. Overwogen werd dat ‘anders dan in een situatie van cumulatie van rechten op vakantie van een werknemer die deze vakantie wegens ziekte niet heeft kunnen opnemen, een werkgever die zijn werknemer niet in de gelegenheid stelt zijn recht op vakantie uit te oefenen, daarvan de gevolgen moet dragen’. Voorts werd bescherming van de belangen van de werkgever in de betreffende zaken door het HvJEU niet strikt noodzakelijk geacht, zodat hierin geen rechtvaardiging kon worden gevonden om af te wijken van het recht op vakantie. 4.9 Art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn heeft rechtstreekse (of: directe) werking. Wanneer een nationale regeling niet conform art. 7 van de richtlijn kan worden uitgelegd, moet de nationale rechter deze regeling buiten toepassing laten in een (verticaal) geschil tussen een werknemer en zijn overheidswerkgever. Het recht op vakantie in het Handvest 4.10 Het recht op vakantie is, als gezegd, ook als grondrecht verankerd in art. 31 lid 2 Handvest, dat (onder meer) bepaalt dat iedere werknemer recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Art. 31 lid 2 Handvest geeft volgens het HvJEU uitdrukking aan het recht op vakantie als ‘wezenlijk beginsel van sociaal recht van de Unie’. 4.11 Wat betreft de inhoud van het recht op vakantie als neergelegd in art. 31 lid 2 Handvest is in de literatuur wel gesignaleerd dat het HvJEU dat recht invult met (zijn rechtspraak over) de inhoud van het recht op vakantie van art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn. Art. 31 lid 2 Handvest ziet niet op nationale regelingen die betrekking hebben op vakantierechten die verder gaan dan het minimumrecht van art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn. Beperkingen op het recht op vakantie als bedoeld in art. 31 lid 2 Handvest zijn alleen mogelijk als wordt voldaan aan de voorwaarden die art. 52 lid 1 Handvest daaraan stelt. 4.12 In art. 51 lid 1 Handvest is bepaald dat de bepalingen van het Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie alsmede tot de lidstaten, wat deze laatsten betreft uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. In de arresten Bauer en Max-Planck heeft het HvJEU evenwel overwogen dat art. 51 lid 1 Handvest niet uitsluit dat particulieren in voorkomend geval rechtstreeks gehouden kunnen zijn tot naleving van een Handvestbepaling. Met betrekking tot art. 31 lid 2 Handvest heeft het HvJEU in die arresten meer specifiek overwogen dat die bepaling ‘op zich volstaat om aan werknemers een recht te verlenen dat deze als zodanig kunnen doen gelden in een geding tussen hen en hun [particuliere; A-G] werkgever op het gebied dat onder het Unierecht – en bijgevolg ook binnen de werkingssfeer van het Handvest – valt’. Het HvJEU overweegt voorts dat het recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon naar zijn aard voor de werkgever de overeenkomstige verplichting inhoudt deze minimumvakantie te verlenen of bij beëindiging van het dienstverband een vergoeding voor de niet-opgenomen minimumvakantiedagen toe te kennen. Uit deze overwegingen is wel afgeleid dat het HvJEU aan art. 31 lid 2 Handvest directe horizontale werking heeft toegekend, dat wil zeggen dat – voor gevallen die binnen het toepassingsbereik van het Handvest vallen – een werknemer zich in een geschil met zijn particuliere werkgever rechtstreeks op die bepaling kan beroepen om zijn daaraan ontleende recht geldend te maken. Wanneer het gaat om een geschil tussen een werknemer en een particuliere werkgever, vloeit volgens het HvJEU uit art. 31 lid 2 Handvest voort dat de nationale rechter is gehouden om een nationale regeling die niet in overeenstemming met art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn en art. 31 lid 2 Handvest kan worden uitgelegd buiten toepassing te laten. Zorg- en informatieverplichting werkgever 4.13 Aan het Europese recht op vakantie van de werknemer is blijkens de rechtspraak van het HvJEU ook de verplichting voor de werkgever verbonden om zijn werknemers in de gelegenheid te stellen hun recht op vakantie uit te oefenen. De werkgever is in het bijzonder gehouden om, kort gezegd, de werknemer (zo nodig; zie hierna onder 4.17) aan te moedigen zijn minimumvakantiedagen (vgl. hiervoor onder 4.4) op te nemen en hem te informeren over het verlies van niet-opgenomen minimumvakantiedagen aan het einde van een referentie- of overdrachtsperiode. Deze ‘zorg- en informatieverplichting’ van de werkgever is aangenomen in de op 6 november 2018 gewezen arresten Kreuziger en Max-Planck. Het hof is in de onderhavige zaak van het laatstgenoemde arrest uitgegaan. Omwille van de leesbaarheid zal ik dat in het hiernavolgende ook doen, met daarbij de opmerking dat de overwegingen in de Nederlandse taalversies van de arresten niet woordelijk overeenkomen (zie ook hierna, onder 4.17). 4.14 In de zaak Max-Planck verzocht een werknemer in het kader van de beëindiging van zijn dienstverband om uitbetaling van niet-genoten minimumvakantiedagen. Op grond van het toepasselijke Duitse recht had echter te gelden dat wanneer een werknemer in de betrokken referentieperiode geen vakantie had aangevraagd, de niet-genoten minimumvakantiedagen (en daarmee het recht op een financiële vergoeding voor die vakantiedagen bij beëindiging van het dienstverband) in beginsel vervielen aan het einde van die periode. Tegen deze achtergrond stelt de Duitse rechter prejudiciële vragen aan het HvJEU, onder meer over de verenigbaarheid van deze regeling met het Unierecht. In dat verband wordt aan het HvJEU voorgelegd – samengevat – of art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn en art. 31 lid 2 Handvest zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan de werknemer die in de betrokken referentieperiode niet heeft verzocht om zijn recht op vakantie te mogen uitoefenen, de hem krachtens deze Unierechtelijke bepalingen toekomende minimumvakantiedagen verliest aan het einde van die periode, net als het daarmee verbonden recht op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie die bij beëindiging van het dienstverband niet is opgenomen. Voorts wordt als tweede prejudiciële vraag gesteld ‘of dit evenzeer geldt wanneer het gaat om een dienstverband tussen particulieren’. 4.15 Bij de beantwoording van de eerste vraag wordt door het HvJEU onder meer vooropgesteld dat art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn niet aldus moet worden uitgelegd dat een werknemer zijn recht op vakantie altijd moet blijven behouden, ongeacht de omstandigheden waardoor hij zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet heeft opgenomen. Tegen de achtergrond van zijn hiervoor onder 4.6 weergegeven rechtspraak komt het HvJEU vervolgens tot het oordeel dat een werknemer die in de betrokken referentieperiode geen verzoek tot het opnemen van zijn minimumvakantiedagen heeft gedaan, zijn recht op vakantie niet aan het einde van die periode mag verliezen zonder dat eerst wordt nagegaan of hij – door de werkgever, zo voegt het HvJEU later toe – daadwerkelijk in staat is gesteld om dat recht uit te oefenen. Anders zou worden voorbijgegaan aan de grenzen die de lidstaten verplicht in acht moeten nemen wanneer zij de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op vakantie vaststellen (vgl. onder 4.6). 4.16 Het HvJEU overweegt dat de verplichting die krachtens art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn op de werkgever rust, niet zo ver kan gaan dat hij zijn werknemers moet verplichten daadwerkelijk gebruik te maken van hun recht op vakantie. De werkgever moet de werknemer echter wel in staat stellen dat recht uit te oefenen. Direct aansluitend introduceert het HvJEU de zorg- en informatieverplichting voor de werkgever (Max-Planck, rov. 45), mijn onderstrepingen: “45 (…), is de werkgever, gelet op het verplichte karakter van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en teneinde de nuttige werking van artikel 7 van richtlijn 2003/88 te verzekeren, met name gehouden om er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en hem er zo nodig formeel toe aan te zetten dat te doen. Daarbij dient hij de werknemer erover te informeren – op precieze wijze en tijdig, zodat die vakantie de betrokkene nog de rust en ontspanning kan bieden waaraan zij wordt geacht bij te dragen – dat hij de vakantie die aan het einde van de referentieperiode of van een toegestane overdrachtsperiode niet is opgenomen, verliest.” 4.17 Ik merk op dat deze overweging in het Kreuziger-arrest in andere bewoordingen is gegeven, althans volgens de Nederlandse taalversie van dat arrest, met – als ik het goed zie – een inhoudelijk verschil tussen beide arresten tot gevolg. In Kreuziger houdt de overweging in, voor zover hier van belang, dat de werkgever met name is gehouden om ‘concreet en in alle transparantie ervoor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk in staat is zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en wel door hem – indien nodig formeel – ertoe aan te zetten vakantie te nemen en hem daarbij kennis te geven van het feit dat de vakantie verloren zal gaan (…)’ (rov. 52). Volgens deze formulering moet de werkgever ervoor zorgen dat de werknemer in staat is zijn minimumvakantie op te nemen door de werknemer ertoe aan te zetten vakantie op te nemen, indien nodig formeel. Dat impliceert een verplichting om de werknemer aan te sporen vakantie op te nemen, waar de formulering in Max-Planck suggereert dat de werknemer zo nodig (formeel) daartoe moet worden aangezet. In de latere arresten Fraport en LB wordt gesproken van ‘verplichtingen om de werknemer te informeren en aan te moedigen zijn minimumvakantie op te nemen’. Dat lijkt mij aan te sluiten bij de formulering in het Kreuziger-arrest. 4.18 Het HvJEU vervolgt dat de bewijslast dat aan de zorg- en informatieverplichting is voldaan op de werkgever rust. Niet-genoten minimumvakantiedagen mogen alleen vervallen aan het einde van een referentie- of overdrachtsperiode als de werkgever aan zijn bewijslast heeft voldaan. In het Max-Planck-arrest heeft het HvJEU het als volgt verwoord (rov. 46-48): “46 De bewijslast dienaangaande rust op de werkgever (zie naar analogie arrest van 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., C131/04 en C257/04, EU:C:2006:177, punt 68). Als hij niet kan bewijzen alle zorgvuldigheid te hebben betracht die nodig is om de werknemer daadwerkelijk in staat te stellen de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen waarop hij recht had, moet worden geoordeeld dat het verval van het recht op die vakantie aan het einde van de referentieperiode of van de toegestane overdrachtsperiode en, ingeval het dienstverband wordt beëindigd, de overeenkomstige niet-betaling van een financiële vergoeding voor de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie, respectievelijk artikel 7, lid 1, en artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 schenden. 47 Als de werkgever het bewijs dienaangaande wél kan leveren, zodat de werknemer kennelijk welbewust en met volledige kennis van de eraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet heeft opgenomen nadat hij in de gelegenheid was gesteld om zijn recht daarop daadwerkelijk uit te oefenen, staat artikel 7, leden 1 en 2, van richtlijn 2003/88 er daarentegen niet aan in de weg dat dat recht verloren gaat, noch dat de daarmee samenhangende financiële vergoeding voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van beëindiging van het dienstverband niet wordt betaald. 48 Zoals de advocaat-generaal in de punten 50 en 51 van zijn conclusie heeft uiteengezet en ook blijkt uit punt 42 van het onderhavige arrest, is elke uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88 die de werknemer ertoe kan aanzetten weloverwogen af te zien van het opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon in de toepasselijke referentieperiode of de toegestane overdrachtsperiode, om zo een hoger loon uitbetaald te krijgen bij beëindiging van het dienstverband, immers onverenigbaar met de doelstellingen die met de invoering van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden nagestreefd.” 4.19 Vervolgens wijdt het HvJEU nog enkele overwegingen aan art. 31 lid 2 Handvest, waaruit kan worden opgemaakt dat de zorg- en informatieverplichting ook geldt op grond van die bepaling (Max-Planck, rov. 49-56). Dit brengt het HvJEU tot het volgende antwoord op de eerste prejudiciële vraag: “[Art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn en art. 31 lid 2 Handvest] moeten aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan de werknemer die er in de betrokken referentieperiode niet om heeft verzocht zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te mogen uitoefenen, aan het einde van die periode de hem krachtens die bepalingen voor die periode toekomende dagen jaarlijkse vakantie met behoud van loon automatisch verliest – zonder dat eerst wordt nagegaan of de werkgever hem daadwerkelijk in staat heeft gesteld om dat recht uit te oefenen, met name door hem passende informatie te verstrekken – en waarbij hetzelfde geldt voor het daarmee verbonden recht op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die bij beëindiging van het dienstverband niet is opgenomen. Dienaangaande is het de taak van de verwijzende rechter om, rekening houdend met het gehele interne recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, na te gaan of het mogelijk is tot een uitlegging van dat recht te komen die de volle werking van het Unierecht kan verzekeren.” 4.20 Op de tweede prejudiciële vraag antwoordt het HvJEU vervolgens, na te hebben geoordeeld dat art. 31 lid 2 Handvest horizontale werking heeft (Max-Planck, rov. 62-81; vgl. onder 4.12): “Wanneer een nationale regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, niet op een zodanige wijze kan worden uitgelegd dat zij verenigbaar is met artikel 7 van richtlijn 2003/88 en artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten, volgt uit deze laatste bepaling dat de nationale rechter die kennisneemt van een geschil tussen een werknemer en zijn vroegere particuliere werkgever, die nationale regeling buiten toepassing moet laten en erop moet toezien dat de werknemer, als de werkgever niet kan aantonen alle zorgvuldigheid te hebben betracht die nodig is om hem daadwerkelijk in staat te stellen de hem krachtens het Unierecht toekomende jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, zijn verworven rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet kan verliezen, net zomin als – bij beëindiging van het dienstverband – de daarmee verbonden financiële vergoeding voor niet-opgenomen vakantie, die in dat geval rechtstreeks door de betrokken werkgever moet worden betaald.” 4.21 Op de werkgever rust dus een verplichting om er ‘concreet en in alle transparantie’ voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk in staat is zijn minimumvakantiedagen op te nemen. Hij dient de werknemer (zo nodig (formeel)) ertoe aan te zetten vakantie te nemen en hem op ‘precieze wijze en tijdig’ te informeren dat niet-opgenomen vakantiedagen verloren gaan na ommekomst van een referentie- dan wel overdrachtsperiode. Neemt de werknemer zijn minimumvakantiedagen niet binnen de toepasselijke periode op, terwijl zijn werkgever hem aldus daartoe in staat heeft gesteld, dan mogen de niet-opgenomen dagen vervallen. De werkgever hoeft de werknemer niet te verplichten om vakantie op te nemen. 4.22 Het HvJEU lijkt deze zorg- en informatieverplichting te baseren op enerzijds de gedachte dat de werknemer moet worden beschouwd als de zwakkere partij binnen de arbeidsverhouding en anderzijds het in zijn rechtspraak geformuleerde uitgangspunt dat ieder handelen of nalaten van een werkgever dat een werknemer ervan zou kunnen weerhouden zijn jaarlijkse vakantie op te nemen, onverenigbaar is met het doel van het recht op vakantie. Daarom moet een situatie worden voorkomen waarin de verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat het recht op vakantie daadwerkelijk wordt uitgeoefend, volledig bij de werknemer komt te liggen, terwijl de werkgever daardoor de mogelijkheid krijgt zich aan zijn verplichtingen te onttrekken onder het voorwendsel dat de werknemer geen vakantie heeft aangevraagd, aldus het HvJEU. 4.23 In de literatuur wordt wel opgemerkt dat de werkgever in het kader van zijn informatieplicht niet kan volstaan met een enkele verwijzing naar een HR-systeem waarin de werknemer zelf kan nagaan welke vakantie-aanspraken hij nog heeft en wanneer hij deze aanspraken verliest. Ook het jaarlijks aan werknemers verstrekken van een standaardoverzicht van de reeds opgebouwde, in dat jaar op te bouwen en aan het einde van dat jaar te vervallen vakantie-aanspraken alléén wordt niet voldoende geacht. Aangenomen wordt dat de informatieverplichting een actieve inspanningsverplichting is, die lijkt te vergen dat de werkgever zijn werknemers periodiek (minimaal eenmaal per jaar) schriftelijk en individueel informeert over nog openstaande minimumvakantiedagen en over de daarvoor geldende vervaltermijn (en verjaringstermijn), met daarbij de nadrukkelijke aansporing om de minimumvakantiedagen tijdig op te nemen. Een verdergaande inspanning zou mogelijk nodig zijn ten opzichte van werknemers die nog beschikken over minimumvakantiedagen uit het voorgaande jaar. 4.24 De nationale regelingen die centraal stonden in de arresten Kreuziger en Max-Planck leidden tot verval van het recht op vakantie. Daarmee lag na beide arresten nog open of de beslissing van het HvJEU dat het recht op vakantie niet kan vervallen indien de werkgever niet aan zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan, ook geldt wanneer verjaring van dat recht aan de orde is. In het op 22 september 2022 gewezen arrest LB, waarin het ging om toepassing van algemene verjaringsregels op het recht op vakantie, heeft het HvJEU zich over deze kwestie uitgesproken. 4.25 In die zaak verzocht een Duitse werkneemster (TO) haar werkgever (LB) bij het einde van haar dienstverband om betaling van een financiële vergoeding voor de 101 vakantiedagen die zij tussen 2013 en 2017 had opgebouwd maar niet had opgenomen. De werkgever beriep zich op de algemene verjaringsregeling in het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), die een verjaringstermijn van drie jaar kent. Het Bundesarbeidsgericht oordeelt in hoogste instantie dat de werkgever zijn zorg- en informatieverplichting heeft geschonden en dat de vakantiedagen uit de jaren 2013-2016 derhalve niet op grond van het Bundesurlaubsgesetz zijn vervallen. In verband met de toepassing van de verjaringsregels stelt de Duitse rechter de prejudiciële vraag of – in de herformulering van het HvJEU – art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn en art. 31 lid 2 Handvest zich verzetten tegen ‘een nationale regeling op grond waarvan het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat een werknemer over een referentieperiode heeft verworven, verjaart aan het einde van een periode van drie jaar die begint te lopen aan het einde van het jaar waarin dit recht is ontstaan, wanneer de werkgever de werknemer niet daadwerkelijk in staat heeft gesteld om dit recht uit te oefenen’. 4.26 Het HvJEU beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe, samengevat en voor zover hier van belang, als volgt. Het HvJEU oordeelt allereerst dat de uitoefening van het in art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn vervatte recht op vakantie wordt beperkt door de algemene verjaringsregeling uit het BGB, en dat die beperking voortvloeit uit de toepassing van de verjaringstermijn. Dit oordeel wordt gevolgd door de vaststelling dat de richtlijn echter niet de verjaringstermijn van het recht op vakantie regelt (rov. 29-31). Vervolgens wijst het HvJEU erop dat wordt gevraagd om uitleg van zowel art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn als art. 31 lid 2 Handvest, en roept het in herinnering dat het recht op vakantie uitdrukkelijk is neergelegd in art. 31 lid 2 Handvest, waaraan ingevolge art. 6 lid 1 VEU dezelfde juridische waarde toekomt als aan de Verdragen, en dat art. 7 van de richtlijn het in art. 31 lid 2 Handvest neergelegde grondrecht op vakantie weerspiegelt en concretiseert (rov. 32-33). Na nogmaals te hebben overwogen dat de gewone verjaringstermijn uit het BGB tot gevolg heeft dat de uitoefening van het recht op vakantie van art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn wordt beperkt, concludeert het HvJEU dat de toepassing van de gewone verjaringsregel bijgevolg ook een beperking vormt van het recht op vakantie dat werkneemster ontleent aan art. 31 lid 2 Handvest (rov. 34-35). 4.27 Vervolgens toetst het HvJEU of de Duitse verjaringstermijn, als beperking van de uitoefening van het recht op vakantie van art. 31 lid 2 Handvest, voldoet aan de voorwaarden die art. 52 lid 1 Handvest stelt aan beperkingen op de in het Handvest verankerde grondrechten. Het HvJEU komt daarbij tot het oordeel dat toepassing van de verjaringstermijn op het in art. 31 lid 2 Handvest vervatte recht op vakantie die toets niet kan doorstaan wanneer de werkgever de werknemer niet daadwerkelijk in staat heeft gesteld om dat recht uit te oefenen, omdat toepassing van de verjaringstermijn in dat geval verder gaat dan nodig is om het door die termijn nagestreefde doel van rechtszekerheid te bereiken. Het HvJEU overweegt daartoe als volgt (rov. 41-57): “41 Ten derde stelt de Duitse regering, wat betreft de vraag of de beperkingen van de uitoefening van het in artikel 31, lid 2, van het Handvest neergelegde recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon die voortvloeien uit de toepassing van de verjaringstermijn van § 195 BGB, niet verder gaan dan noodzakelijk is om het door deze bepaling nagestreefde doel te bereiken, in haar schriftelijke opmerkingen dat deze bepaling van het BGB, als gewone verjaringsregel, een legitiem doel nastreeft, namelijk het waarborgen van de rechtszekerheid. 42 Deze regering betoogt met name dat de werkgever niet mag worden geconfronteerd met een vordering van vakantiedagen of van een financiële vergoeding voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon op grond van een recht dat meer dan drie jaar voor de indiening van de vordering is verworven. Bovendien zou deze bepaling de werknemer aanmoedigen om zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uiterlijk drie jaar nadat dit recht is ontstaan uit te oefenen, en zou zij aldus bijdragen tot de verwezenlijking van de doelstelling van rust die aan de bepalingen van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 ten grondslag ligt. 43 Wat de zaak in het hoofdgeding betreft, zij er in de eerste plaats aan herinnerd dat TO, zoals uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt, door haar werkgever niet daadwerkelijk in staat is gesteld om haar recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te oefenen. 44 Aangezien de werknemer als de zwakkere partij in de arbeidsverhouding moet worden beschouwd, mag de verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon daadwerkelijk wordt uitgeoefend, niet volledig bij de werknemer komen te liggen, terwijl de werkgever daardoor de mogelijkheid krijgt zich aan zijn verplichtingen te onttrekken onder het voorwendsel dat de werknemer geen jaarlijkse vakantie met behoud van loon heeft aangevraagd (zie in die zin arrest van 6 november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, C‑684/16, EU:C:2018:874, punten 41 en 43). 45 Hieruit volgt, zoals in punt 25 van dit arrest is uiteengezet, dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon aan het einde van een referentieperiode of van een overdrachtsperiode enkel tenietgaat indien de betrokken werknemer daadwerkelijk de gelegenheid heeft gehad om tijdig van dit recht gebruik te maken. 46 In de tweede plaats zij erop gewezen, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, dat de exceptie van verjaring niet ambtshalve wordt opgeworpen, maar, overeenkomstig § 214, lid 1, BGB, door de schuldenaar van de verplichting waarop de schuldeiser zich beroept. 47 In het kader van het hoofdgeding werpt LB als werkgever van TO dus de verjaring op van het recht waarop TO zich beroept. 48 Onder het mom van waarborging van de rechtszekerheid kan echter niet worden aanvaard dat de werkgever zich op zijn eigen verzuim kan beroepen, namelijk dat hij de werknemer niet in staat heeft gesteld om zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon daadwerkelijk uit te oefenen, om in het kader van de door deze werknemer op grond van dit recht ingestelde vordering van dit verzuim te profiteren door de verjaring van dit recht op te werpen. 49 Ten eerste zou de werkgever zich in een dergelijk geval kunnen onttrekken aan zijn verplichtingen tot aanmoediging en voorlichting. 50 Een dergelijke vrijstelling zou des te minder aanvaardbaar zijn omdat dit zou betekenen dat de werkgever, die zich aldus rechtsgeldig zou kunnen beroepen op de verjaring van het recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie, zou hebben nagelaten de werknemer daadwerkelijk in staat te stellen dit recht gedurende drie opeenvolgende jaren uit te oefenen. 51 Ten tweede profiteert de werkgever, wanneer het recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon aan een verjaringstermijn is onderworpen, van een dergelijke omstandigheid. 52 De werkgever toestaan zich te beroepen op de verjaring van de rechten van de werknemer, zonder hem daadwerkelijk in staat te hebben gesteld deze uit te oefenen, zou dus een handelwijze bekrachtigen waardoor de werkgever zich onrechtmatig verrijkt en waardoor afbreuk wordt gedaan aan de doelstelling zelf van inachtneming van de bescherming van de gezondheid van de werknemer, als bedoeld in artikel 31, lid 2, van het Handvest (zie in die zin arrest van 29 november 2017, King, C214/16, EU:C:2017:914, punt 64). 53 Weliswaar heeft de werkgever er een legitiem belang bij niet te worden geconfronteerd met verzoeken om vakantie of om financiële vergoedingen voor niet-opgenomen tijdvakken van jaarlijkse vakantie met behoud van loon die overeenkomen met rechten die meer dan drie jaar voor de indiening van het verzoek zijn verworven, doch de legitimiteit van dit belang verdwijnt wanneer de werkgever, door de werknemer niet in staat te stellen het recht op vakantie met behoud van loon daadwerkelijk uit te oefenen, zichzelf in een situatie heeft gebracht waarin hij met dergelijke aanspraken wordt geconfronteerd en waarvan hij kan profiteren ten nadele van de werknemer, hetgeen de verwijzende rechter in casu in het hoofdgeding dient na te gaan. 54 Een dergelijke situatie is immers niet vergelijkbaar met de situatie waarin het Hof een rechtmatig belang van de werkgever heeft erkend om niet te worden geconfronteerd met het gevaar van een te grote cumulatie van perioden van afwezigheid van de werknemer en met de moeilijkheden die hieruit kunnen voortvloeien voor de arbeidsorganisatie, wanneer de langdurige afwezigheid van de werknemer het gevolg is van ongeschiktheid wegens ziekte (zie in die zin arrest van 22 november 2011, KHS, C214/10, EU:C:2011:761, punten 38 en 39). 55 In omstandigheden als die in het hoofdgeding is het aan de werkgever om zich te beschermen tegen laattijdige verzoeken om niet-opgenomen perioden van jaarlijkse vakantie met behoud van loon door te voldoen aan zijn informatie- en aanmoedigingsverplichtingen jegens de werknemer, waardoor de rechtszekerheid wordt gegarandeerd zonder het grondrecht dat is neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest te beperken. 56 In het licht van deze elementen moet worden opgemerkt dat, wanneer een werkgever de werknemer niet daadwerkelijk in staat heeft gesteld om zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat hij in een referentieperiode heeft verworven, uit te oefenen, de toepassing van de gewone verjaringsregel van § 195 BGB op de uitoefening van dit in artikel 31, lid 2, van het Handvest neergelegde recht verder gaat dan nodig is om de doelstelling van rechtszekerheid te bereiken. 57 Gelet op het voorgaande dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 en artikel 31, lid 2, van het Handvest aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat een werknemer over een referentieperiode heeft verworven, verjaart aan het einde van een periode van drie jaar die begint te lopen aan het einde van het jaar waarin dit recht is ontstaan, wanneer de werkgever de werknemer niet daadwerkelijk in staat heeft gesteld om dit recht uit te oefenen.” Verval en verjaring van vakantieaanspraken (art. 7:640a en art. 7:642 BW) 4.28 De Nederlandse wettelijke regeling inzake vakantiedagen is thans opgenomen in afdeling 7.10.3 BW (art. 7:634-7:645 BW). Voor art. 7:634 t/m 7:643 BW geldt dat daarvan niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, tenzij de desbetreffende bepaling een zodanige afwijking toelaat (art. 7:645 BW). 4.29 Het recht op jaarlijkse vakantie (met behoud van loon; art. 7:639 lid 1 BW) is neergelegd in art. 7:634 lid 1 BW. Op grond van die bepaling verwerft de werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Dit minimumaantal vakantiedagen per jaar wordt ook wel aangeduid als de ‘wettelijke vakantiedagen’. Alle vakantiedagen die de minimumaanspraak op vakantie van art. 7:634 lid 1 BW overstijgen, worden ‘bovenwettelijke vakantiedagen’ genoemd. 4.30 Art. 7:638 lid 1 BW verplicht de werkgever om de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen zijn wettelijke vakantiedagen op te nemen. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat deze verplichting ertoe strekt, met het oog op de recuperatiefunctie van vakantie, te voorkomen dat ‘de werknemer gedurende langere tijd geen vakantie opneemt of daarvan wordt weerhouden door de werkgever’. Volgens de parlementaire geschiedenis is het de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer om vakantie op te nemen en verplicht de wet hem daar niet toe. 4.31 Wettelijke vakantiedagen zijn onderworpen aan een vervaltermijn van zes maanden, tenzij de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Dit volgt uit het op 1 januari 2012 in werking getreden art. 7:640a BW, dat het volgende inhoudt: “Art. 7:640a BW De aanspraak op het minimum, bedoeld in artikel 634, vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Bij schriftelijke overeenkomst kan ten gunste van de werknemer worden afgeweken van de termijn van zes maanden, bedoeld in de eerste zin.” Met het opnemen van de vervaltermijn is beoogd ‘het tijdig en met regelmaat opnemen van de minimumvakantie’ te stimuleren, in het belang van de veiligheid en gezondheid van werknemers. 4.32 Uit de ‘tenzij’-clausule in art. 7:640a BW volgt dat de vervaltermijn niet geldt indien de werknemer gedurende het gehele opbouwjaar plus de daarop volgende zes maanden van de vervaltermijn (‘tot aan dat tijdstip’) redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Deze uitzondering is opgenomen in verband met de door het HvJEU geformuleerde regel dat het minimumrecht op vakantie (de wettelijke vakantiedagen) alleen mag vervallen indien de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om dat recht uit te oefenen (zie onder 4.6). Toepassing van de uitzondering van art. 7:640a BW is blijkens de parlementaire geschiedenis aan de orde als de werknemer om medische redenen of in verband met andere bijzondere omstandigheden niet in staat is geweest zijn wettelijke vakantiedagen op te nemen. Daarbij wordt als voorbeeld van de ‘andere bijzondere omstandigheden’ genoemd de situatie dat het door toedoen van de werkgever niet mogelijk is geweest om (voldoende) wettelijke vakantiedagen op te nemen. Of de uitzondering zich voordoet, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij de bewijslast (‘aannemelijk maken’) volgens de parlementaire geschiedenis op de werknemer rust. 4.33 Voor wettelijke vakantiedagen die de werknemer redelijkerwijs niet heeft kunnen opnemen voor het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:640a BW (en die derhalve niet zijn komen te vervallen), geldt de vijfjarige verjaringstermijn van art. 7:642 BW: “Art. 7:642 BW Onverminderd artikel 640a verjaart een rechtsvordering tot toekenning van vakantie door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan.” De verjaringstermijn van art. 7:642 BW geldt ook voor bovenwettelijke vakantiedagen. De werknemer kan de verjaring stuiten. 4.34 De vraag is hoe art. 7:640a en art. 7:642 BW zich verhouden tot de hiervoor onder 4.13-4.27 besproken Europese rechtspraak over de zorg- en informatieverplichting van de werkgever, waaruit volgt – kort gezegd – dat wettelijke vakantieaanspraken niet mogen vervallen (Kreuziger, Max-Planck) of verjaren (LB, waarin het ging om toepassing van een algemene verjaringsregel), als de werkgever die verplichting heeft geschonden (‘de werknemer niet daadwerkelijk in staat heeft gesteld om zijn recht op vakantie uit te oefenen’). 4.35 Aangenomen wordt dat de uitzondering van art. 7:640a BW het mogelijk maakt de bepaling Unierechtconform te interpreteren, in die zin wanneer de werkgever niet (kan aantonen dat hij) heeft voldaan aan de op hem rustende zorg- en informatieverplichting, de werknemer moet worden geacht redelijkerwijs niet in staat te zijn geweest vakantie op te nemen. De vervaltermijn van art. 7:640a BW is dan – conform voornoemde rechtspraak van het HvJEU – niet van toepassing. 4.36 Unierechtconforme interpretatie van art. 7:642 BW daarentegen lijkt volgens de literatuur niet mogelijk, nu deze bepaling niet een uitzondering als die van art. 7:640a BW kent, en de verjaringstermijn dus ook geldt als de werknemer redelijkerwijs niet in staat was vakantie op te nemen. Een Unierechtconforme interpretatie van art. 7:642 BW zou bijgevolg leiden tot een contra legem uitlegging. Daarvoor biedt de verplichting tot Unierechtconforme interpretatie volgens vaste rechtspraak van het HvJEU echter geen grondslag. In de literatuur wordt op basis van de arresten Bauer en Max-Planck geconcludeerd dat de omstandigheid dat art. 7:642 BW zich niet Unierechtconform laat uitleggen, betekent dat de rechter – voor zover het gaat om verjaring van wettelijke vakantieaanspraken – art. 7:642 BW buiten toepassing zal moeten laten indien de werkgever zijn zorg- en informatieverplichting heeft geschonden (of niet kan aantonen dat hij daaraan heeft voldaan) (vgl. onder 4.9 en 4.12).

<nr>5</nr>Bespreking van het cassatiemiddelen 5.1 Het cassatieberoep bestaat uit twee cassatiemiddelen, aangeduid als middel I en middel II. Middel I is gericht tegen de tussenbeschikking en middel II tegen de eindbeschikking. 5.2 Middel I bestrijdt het oordeel van het hof over de niet-genoten wettelijke vakantiedagen. Het middel omvat vier onderdelen. De onderdelen 1 en 3 klagen over de oordelen van het hof dat – kort gezegd – de aanspraak van [verweerder] op niet-genoten wettelijke vakantiedagen niet is vervallen (onderdeel 1) of verjaard (onderdeel 3), omdat [verzoeker] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij jegens [verweerder] heeft voldaan aan zijn zorg- en informatieverplichting (rov. 5.15-5.16, 5.20). Onderdeel 2 ziet op rov. 5.19, waarin het hof het betoog van [verweerder] bespreekt dat de verjaringsregeling van art. 7:642 BW ten aanzien van de niet-genoten wettelijke vakantiedagen buiten toepassing moet blijven vanwege de directe werking van art. 31 lid 2 Handvest en het Max-Planck-arrest (vgl. rov. 5.18). Onderdeel 4 behelst een voortbouwklacht. 5.3 Middel II bevat alleen een voortbouwklacht. Middel I Onderdeel 1 5.4 Onderdeel 1, dat vier subonderdelen bevat, ziet op rov. 5.15-5.16 van de tussenbeschikking. Daarin heeft het hof als volgt overwogen: “5.15 Naar het oordeel van het hof faalt liet beroep van [verzoeker] op verval van de door [verweerder] over 2012 tot en met 2019 opgebouwde wettelijke vakantiedagen omdat [verzoeker] (in het licht van de betwisting daarvan door [verweerder] ) onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij jegens [verweerder] aan zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan. [verzoeker] doet een beroep op de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] . Zij heeft verklaard dat [verzoeker] (en zijzelf) [verweerder] in de periode van 2014 tot en met 2015 vaker erop heeft (hebben) gewezen dat zijn vakantiedagen zouden vervallen als hij geen vakantie zou nemen, dat [verweerder] het verval van zijn vakantiedagen geen probleem vond omdat hij er toch niets mee deed, en dat [verzoeker] [verweerder] heeft aangespoord om met enige regelmaat vakantie te nemen maar dat [verweerder] dat simpelweg niet wilde (…). Uit deze verklaring, die op een beperkte periode van twee jaar ziet, valt niet af te leiden hoe vaak, op welk moment en op welke wijze [verzoeker] [verweerder] op het verval van zijn vakantiedagen heeft gewezen. De verklaring geeft dus geen uitsluitsel over hoe concreet en actief [verzoeker] in de periode 2012-2019 ervoor heeft gezorgd dat [verweerder] daadwerkelijk de mogelijkheid had zijn vakantiedagen op te nemen, of hij [verweerder] zo nodig daartoe formeel heeft aangezet, en of hij [verweerder] tijdig over het verval van zijn vakantiedagen heeft geïnformeerd. Dit geldt ook voor de (hierboven al aangehaalde) verklaring van [betrokkene 2] dat [verweerder] per se niet op vakantie wilde en dat het voor kwam dat [verzoeker] [verweerder] gedwongen een week vrij gaf maar vaak na twee of drie dagen al terug op kantoor was omdat hij zich naar eigen zeggen verveelde thuis. En hetzelfde geldt voor het e-mailbericht van 16 juli 2019 waarin [verzoeker] aan [verweerder] schreef: ‘Zou je je vakantie willen opgeven? Het liefst een aangesloten periode van twee of drie weken. Het is niet de bedoeling dat je je vakantiedagen opspaart’ (…). Dit bericht houdt niet meer in dan een (na het ontstaan van het vakantiedagenconflict gedaan) verzoek aan [verweerder] om – kennelijk met het oog op de zomervakantie van 2019 – vakantiedagen op te geven, ter voorkoming van een stuwmeer aan vakantiedagen. De door [verzoeker] aangehaalde verklaring van [betrokkene 3] (…) is in dit verband evenmin relevant. 5.16 [verzoeker] heeft nog aangevoerd – kort weergegeven – dat [verweerder] pertinent weigerde met vakantie te gaan, dat hij [verweerder] aanspoorde om vakantie op te nemen en hem nooit daarvan heeft weerhouden, dat zij de niet-genoten vakantiedagen van [verweerder] en de (verjarings- en) vervalregeling meerdere malen hebben besproken, dat [verweerder] ervan op de hoogte was dat zijn vakantieaanspraak verviel (en verjaarde), en dat [verweerder] gedurende zijn hele dienstverband arbeidszaken over niet-opgenomen vakantiedagen behandelde (en in het bijzonder in 2016 daarover een cliënt adviseerde) en dus volledig op de hoogte was van het bestaan, de inhoud en de gevolgen van de vervalregeling, zodat [verweerder] kennelijk welbewust en met volledige kennis van de daaraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie niet heeft opgenomen. Dit betoog gaat echter niet op. Het miskent dat op [verzoeker] als werkgever van [verweerder] de in de Max Planck-uitspraak bedoelde zorg- en informatieverplichting rust, dat die verplichting niet van minder vergaande aard is omdat [verweerder] (als advocaat) bekend is met de regeling van verval van vakantiedagen, en dat pas nadat [verzoeker] voldoende heeft gesteld en bewezen aan die verplichting te hebben voldaan, zou kunnen worden geoordeeld dat [verweerder] kennelijk welbewust en met volledige kennis van de daaraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie niet heeft opgenomen (en art. 7 van de richtlijn niet in de weg staat aan het verval van het recht van [verweerder] op vakantie of op een financiële vergoeding voor niet-opgenomen vakantiedagen).” 5.5 Subonderdeel 1.1 voert aan dat het hof in rov. 5.15 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door (1) tot uitgangspunt te nemen dat [verzoeker] eerst voldoende feiten (waaronder omstandigheden) zou moeten stellen waaruit kan volgen dat hij jegens [verweerder] aan zijn in rov. 5.14 vermelde zorg- en informatieverplichting heeft voldaan, en (2) daarbij in het midden te laten of de volgende essentiële stellingen van [verzoeker] juist zijn: (a) [verweerder] weigerde pertinent met vakantie te gaan; (b) [verzoeker] spoorde [verweerder] aan om vakantie op te nemen en heeft hem daar nooit van weerhouden; (c) [verzoeker] en [verweerder] hebben de niet-genoten vakantiedagen van [verweerder] meerdere malen besproken; (d) [verweerder] was ervan op de hoogte dat zijn vakantieaanspraak verviel (en verjaarde); (e) [verweerder] behandelde gedurende zijn hele dienstverband arbeidszaken over niet-opgenomen vakantiedagen (en heeft in het bijzonder in 2016 daarover een cliënt geadviseerd) en [verweerder] was aldus volledig op de hoogte van het bestaan, de inhoud en de gevolgen van de vervalregeling (art. 7:640a BW); en (f) [verweerder] heeft derhalve kennelijk welbewust en met volledige kennis van de daaraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie niet opgenomen. Het subonderdeel vervolgt dat niet nog eens aan de zorg- en informatieverplichting hoeft te worden voldaan als de werknemer er niet toe te bewegen is om vakantiedagen op te nemen hoewel hij daartoe wel in staat is gesteld, en dat voornoemde stellingen van [verzoeker] er uitgerekend op neer komen dat [verweerder] , ondanks dat hij was aangespoord om vakantiedagen op te nemen, hardnekkig, welbewust en met volledige kennis van de daaraan verbonden rechtsgevolgen weigerde om deze vakantiedagen op te nemen. Het hof heeft miskend dat in een zodanig (uitzonderlijk) geval de zorg- en informatieverplichting zonder enige betekenis is en dat het daaraan niet voldoen in redelijkheid niet ertoe kan leiden dat de verval- en verjaringsregeling van art. 7:640a resp. art. 7:642 BW buiten toepassing moeten blijven, aldus het subonderdeel. 5.6 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 5.15 ook anderszins blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, evenals in rov. 5.16, omdat het hof in rov. 5.15-5.16 heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of aan de zorg- en informatieverplichting is voldaan, acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval, zoals de aard van het dienstverband, de professionaliteit, kennis en positie van de werknemer, de vrijheid om naar eigen inzicht vakantiedagen op te nemen, de aard en de omvang van de organisatie en de wijze waarop deze is ingericht, en de gedragingen van de werknemer bij het al dan niet opnemen van vakantiedagen. Het hof heeft immers, zo stelt het subonderdeel, ongeacht – los van – de onder 5.5 weergegeven stellingen van [verzoeker] de (absolute) eis gesteld dat de werkgever eerst feiten zou moeten stellen waaruit kan volgen dat hij aan de zorg- en informatieverplichting heeft voldaan. 5.7 De subonderdelen 1.1 en 1.2 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 5.8 De onder 5.5 genoemde stellingen weerspiegelen (nagenoeg) het betoog van [verzoeker] dat het hof weergeeft in rov. 5.16 van de bestreden tussenbeschikking. Het hof overweegt in rov. 5.16 dat dit betoog niet opgaat, omdat het miskent (1) dat op [verzoeker] als werkgever van [verweerder] de in de Max-Planck-uitspraak bedoelde zorg- en informatieverplichting rust, (2) dat die verplichting niet van minder vergaande aard is omdat [verweerder] (als advocaat) bekend is met de regeling van verval van vakantiedagen en (3) dat pas nadat [verzoeker] voldoende heeft gesteld en bewezen aan die verplichting te hebben voldaan, zou kunnen worden geoordeeld dat [verweerder] kennelijk welbewust en met volledige kennis van de daaraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie niet heeft opgenomen. Deze overwegingen – die in cassatie als zodanig niet worden bestreden – komen er op neer dat de zorg- en informatieverplichting naar het oordeel van het hof onverkort geldt in de door [verzoeker] gestelde omstandigheden. Daarbij heeft het hof met het onder (1) genoemde oordeel kennelijk bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de door het HvJEU geformuleerde zorg- en informatieverplichting méér vergt van de werkgever dan hetgeen [verzoeker] stelt te hebben gedaan. 5.9 Beide subonderdelen strekken in de kern ten betoge dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [verzoeker] heeft voldaan aan de op hem rustende zorg- en informatieverplichting ten onrechte alleen heeft beoordeeld of [verzoeker] aan zijn stelplicht heeft voldaan, met voorbijgaan aan de vraag of die verplichting in de feiten en omstandigheden van het concrete geval wel onverkort geldt. Met andere woorden, de subonderdelen verwijten het hof dat het heeft geoordeeld dat het niet voldoen aan de stelplicht reeds grond is voor het oordeel dat verval- en verjaringsregeling buiten toepassing moeten worden gelaten. Daarmee raken de subonderdelen niet aan het hiervoor genoemde oordeel van het hof, dat juist inhoudt – anders dan de subonderdelen kennelijk voorstaan – dat de in rov. 5.16 genoemde omstandigheden niet meebrengen dat de zorg- en informatieverplichting niet onverkort zou gelden in dit geval. Dat oordeel wordt als zodanig ook overigens niet bestreden. 5.10 Bij die stand van zaken kunnen de subonderdelen 1.1 en 1.2 niet tot cassatie leiden. 5.11 Subonderdeel 1.3 keert zich tegen het oordeel van het hof dat ‘[verzoeker] (in het licht van de betwisting daarvan door [verweerder] ) onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij jegens [verweerder] aan zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan’ (rov. 5.15, eerste volzin). Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd. Gewezen wordt op de volgende stellingen van [verzoeker] : (a) de stellingen die zijn vermeld onder 5.5, en die (b) ‘waarop het hof doelt in rov. 5.15’, die volgens het subonderdeel inhouden (1) dat [verweerder] er door [verzoeker] vaker op gewezen is dat zijn vakantiedagen zouden vervallen als hij geen vakantie zou opnemen, (2) dat [verweerder] het verval van zijn vakantiedagen geen probleem vond omdat hij er toch niets mee deed, (3) dat hij [verweerder] heeft aangespoord met enige regelmaat vakantie op te nemen, (4) dat [verweerder] dit simpelweg niet wilde, per se niet op vakantie wilde, en (5) dat het voorkwam dat [verzoeker] [verweerder] gedwongen een week vrij gaf maar dat [verweerder] vaak na twee of drie dagen terug op kantoor was omdat hij zich thuis verveelde. Volgens het subonderdeel heeft het hof door de juistheid van deze stellingen in het midden te laten en daaraan aldus geen of onvoldoende betekenis toe te kennen, onhaalbare of onredelijke dan wel zinloze eisen gesteld aan (de stelplicht van) [verzoeker] als werkgever. Uit de stellingen zou voldoende blijken dat [verzoeker] bij herhaling en tevergeefs bij [verweerder] heeft aangedrongen op het opnemen van vakantie en dat [verweerder] kennelijk welbewust en met volledige kennis van de daaraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie niet heeft opgenomen. Het subonderdeel betoogt dat gezien voornoemde stellingen en het door het hof in het midden laten van de juistheid ervan, het hof aan [verzoeker] niet de eisen mocht stellen die besloten liggen in de volgende oordelen van het hof in rov. 5.15: (i) De verklaring van [betrokkene 1] geeft geen uitsluitsel over (a) hoe concreet en actief [verzoeker] in de periode van 2012-2019 ervoor gezorgd heeft dat [verweerder] daadwerkelijk de mogelijkheid had zijn vakantiedagen op te nemen, (b) of hij [verweerder] zo nodig formeel daartoe heeft aangezet, en (c) of hij [verweerder] [tijdig] over het verval van zijn vakantiedagen geïnformeerd heeft; (ii) Dit geldt ook voor de verklaring van [betrokkene 2] ; (iii) De door [verzoeker] aangehaalde verklaring van [betrokkene 3] is in dit verband evenmin relevant. 5.12 Het subonderdeel preciseert niet wat bedoeld wordt met ‘de eisen die besloten liggen in de oordelen van het hof’ die het subonderdeel weergeeft onder (i)-(iii). Nu het subonderdeel op zichzelf niet ter discussie lijkt te stellen dát op [verzoeker] als werkgever de zorg- en informatieverplichting rust en gelet op het feit dat ’s hofs oordeel in rov. 5.15 (ook) inhoudt dat uit de verklaringen waarop [verzoeker] zich heeft beroepen niet is af te leiden ‘hoe vaak, op welk moment en op welke wijze’ [verzoeker] [verweerder] heeft gewezen op het verval van zijn wettelijke vakantiedagen, ga ik ervan uit dat het subonderdeel doelt op de eisen ‘concreet en actief ervoor zorgen dat [verweerder] daadwerkelijk de mogelijkheid had zijn vakantiedagen op te nemen’, ‘ [verweerder] zo nodig formeel daartoe aanzetten’ en ‘ [verweerder] tijdig informeren over het verval van zijn vakantiedagen’. 5.13 In het Max-Planck-arrest is overwogen dat op de werkgever de verplichting rust om (rov. 45; mijn onderstrepingen): “(…) er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en hem er zo nodig formeel toe aan te zetten dat te doen. Daarbij dient hij de werknemer erover te informeren – op precieze wijze en tijdig, (…) – dat hij de vakantie die aan het einde van de referentieperiode of van een toegestane overdrachtsperiode niet is opgenomen, verliest.” Het subonderdeel lijkt uit het oog te verliezen dat het hof bij zijn oordeel of [verzoeker] aan de op hem als werkgever rustende zorg- en informatieverplichting heeft voldaan, van deze overwegingen van het HvJEU diende uit te gaan. Dit heeft het hof ook gedaan met de hiervoor weergegeven ‘eisen’, die het hof onmiskenbaar heeft ontleend aan die overwegingen (door het hof ook geciteerd in rov. 5.13 van de bestreden tussenbeschikking). Daarbij komt dat het hof in rov. 5.16 heeft geoordeeld, in cassatie als zodanig onbestreden, dat de zorg- en informatieverplichting in het onderhavige geval onverkort geldt (zie onder 5.8 en 5.9). 5.14 M.i. staat reeds het voorgaande aan het slagen van het subonderdeel in de weg. 5.15 Subonderdeel 1.4 klaagt dat het in rov. 5.16 impliciet gegeven oordeel (‘pas nadat [verzoeker] heeft gesteld en bewezen’) dat [verzoeker] niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan en dat uit die stellingen niet zou kunnen volgen dat hij aan zijn verplichtingen als werkgever heeft voldaan, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van de onder 5.11 achter (a) en (b) weergegeven stellingen zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Die stellingen laten zich immers niet anders verstaan, dan dat [verweerder] ondanks alle aansporingen kennelijk welbewust en met volledige kennis van de daaraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie niet heeft opgenomen, zo wordt gesteld. 5.16 Het subonderdeel faalt. Aangenomen dat in de bewuste zinsnede het door het subonderdeel bedoelde oordeel besloten ligt, geldt daartoe dat uit de door het subonderdeel genoemde stellingen evenmin volgt ‘hoe vaak, op welk moment en op welke wijze [verzoeker] [verweerder] op het verval van zijn vakantiedagen heeft gewezen’ (rov. 5.15), terwijl naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof de zorg- en informatieverplichting niet minder verstrekkend is omdat [verweerder] (als advocaat) bekend is met de regeling van verval van vakantiedagen. 5.17 De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 1 falen. Onderdeel 2 5.18 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 5.19 van de tussenbeschikking, waarin het hof als volgt heeft overwogen (voetnoten overgenomen): “5.19 Het meest verstrekkende betoog van [verweerder] ten aanzien van de wettelijke vakantiedagen is dat art. 7:642 BW buiten toepassing moet blijven. Het hof is van oordeel dat dit betoog juist is. Immers, anders dan art. 7:640a BW, laat art. 7:642 BW geen ruimte voor het (uitzonderings)geval waarin de vordering tot toekenning van vakantiedagen niet verjaart doordat de werknemer gedurende de vijljaarstermijn niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Ook in dat geval, met andere woorden, brengt het bepaalde in art. 7:642 BW mee dat de vordering verjaart door verloop van vijf jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. Dit valt niet te rijmen met ‘het beginsel dat is neergelegd in artikel 7 van richtlijn 2003/88 en in artikel 31, lid 2 van het Handvest, op grond waarvan een verworven recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode niet kan vervallen, indien de werknemer zijn vakantie niet heeft kunnen opnemen.’ Art. 7:642 BW levert daarom een ‘nationale regeling’ op die niet zodanig kan worden uitgelegd dat zij verenigbaar is met art. 7 van de richtlijn en art. 31 lid 2 Handvest [van de Grondrechten van de Europese Unie; A-G], zodat ingevolge laatstgenoemde bepaling ‘de nationale rechter die kennisneemt van een geschil tussen een werknemer en zijn vroegere particuliere werkgever, die nationale regeling buiten toepassing moet laten en erop moet toezien dat de werknemer, als de werkgever niet kan aantonen alle zorgvuldigheid te hebben betracht die nodig is om hem daadwerkelijk in staat te stellen de hem krachtens het Unierecht toekomende jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, zijn verworven rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet kan verliezen, net zomin als – bij beëindiging van het dienstverband – de daarmee verbonden financiële vergoeding voor niet-opgenomen vakantie, die in dat geval rechtstreeks door de betrokken werkgever moet worden betaald.’” 5.19 Het onderdeel omvat twee subonderdelen, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking. 5.20 Subonderdeel 2.1 bestrijdt het ‘(impliciete) oordeel’ van het hof in rov. 5.19 dat het in deze zaak gaat om het geval dat ‘de werknemer gedurende de vijfjaarstermijn niet in staat is geweest vakantie op te nemen’. Het subonderdeel stelt dat dit oordeel onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat [verweerder] feitelijk en daadwerkelijk niet in staat zou zijn geweest om vakantie op te nemen op de wijze zoals hij wilde. Het subonderdeel voegt toe dat de onder 5.11 achter (a) en (b) vermelde stellingen van [verzoeker] bovendien (in beginsel) aan deze vaststelling in de weg staan. 5.21 Subonderdeel 2.2 klaagt dat als het hof in rov. 5.19 heeft bedoeld te oordelen dat [verzoeker] ‘niet in de zin van rov. 45 van het Max-Planck-arrest ervoor heeft gezorgd dat [verweerder] daadwerkelijk de in deze rov. 45 genoemde mogelijkheid zou hebben’, dat oordeel onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de onder 5.11 achter (a) en (b) vermelde stellingen van [verzoeker] . 5.22 De overwegingen in rov. 5.19 moeten zo worden begrepen, dat het hof in algemene zin heeft willen uiteenzetten waarom art. 7:642 BW niet conform art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn en art. 31 lid 2 Handvest kan worden uitgelegd en derhalve in voorkomend geval door de rechter buiten toepassing moet worden gelaten. Dit volgt niet alleen hieruit dat het hof in rov. 5.19 (slechts) algemene bewoordingen gebruikt, maar ook uit het feit dat het hof (pas) in rov. 5.20 oordeelt dat en waarom art. 7:642 BW in déze zaak (‘hier (wat de wettelijke vakantiedagen betreft)’) buiten toepassing moet worden gelaten. De overweging waarop de subonderdelen kennelijk beide het oog hebben, namelijk dat ‘(…) [art. 7:642 BW], anders dan art. 7:640a BW, (…) geen ruimte [laat] voor het (uitzonderings)geval waarin de vordering tot toekenning van vakantiedagen niet verjaart doordat de werknemer gedurende de vijfjaarstermijn niet in staat is geweest vakantie op te nemen’, houdt dus – anders dan de subonderdelen veronderstellen – niet een op de onderhavige zaak toegespitst oordeel in, zoals ook kan worden opgemaakt uit de woorden ‘anders dan art. 7:640a BW’). De reden waarom het hof art. 7:642 BW – tegen de achtergrond van de reeds in rov. 5.19 in algemene zin geconstateerde onmogelijkheid tot Unierechtconforme interpretatie – in deze zaak buiten toepassing laat, is, als gezegd, te vinden in rov. 5.20, namelijk dat [verzoeker] niet heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht inzake zijn zorg- en informatieverplichting. 5.23 Uit het voorgaande volgt dat beide subonderdelen feitelijke grondslag missen en derhalve niet tot cassatie kunnen leiden. Onderdeel 3 5.24 Onderdeel 3 bestaat uit drie subonderdelen en ziet op rov. 5.20 van de tussenbeschikking. Daarin heeft het hof als volgt overwogen: “5.20 Aangezien [verzoeker] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij jegens [verweerder] aan zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan, moet het hof art. 7:642 BW hier (wat de wettelijke vakantiedagen betreft) buiten toepassing laten. [verweerder] aanspraak op niet-genoten wettelijke vakantiedagen is dus niet verjaard.” 5.25 Subonderdeel 3.1 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 5.20 dat [verzoeker] niet aan zijn zorg- en informatieverplichting voldaan zou hebben, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de onder 5.11 achter (a) en (b) vermelde stellingen van [verzoeker] . 5.26 Subonderdeel 3.2 voert aan dat hetgeen waarover subonderdeel 3.1 klaagt tevens raakt aan ’s hofs oordelen in rov. 5.20 dat art. 7:642 BW ‘hier (wat de wettelijke vakantiedagen betreft)’ buiten toepassing moet worden gelaten en dat ‘[verweerder] aanspraak op niet-genoten wettelijke vakantiedagen (…) dus niet [is] verjaard.’ 5.27 Subonderdeel 3.1 mist strikt genomen feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld dat [verzoeker] niet aan zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan; (ook) het oordeel in rov. 5.20 luidt dat [verzoeker] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht inzake de op hem rustende zorg- en informatieverplichting, waarmee het hof kennelijk doelt op zijn oordeel in rov. 5.15. Dát oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd te noemen in het licht van de door het subonderdeel bedoelde stellingen. Uit die stellingen blijkt immers evenmin ‘hoe vaak, op welk moment en op welke wijze [verzoeker] [verweerder] het verval van zijn vakantiedagen heeft gewezen’. Wat de door het subonderdeel opgeworpen rechtsklacht betreft geldt, afgezien van het hiervoor al geconstateerde gebrek aan feitelijke grondslag, dat niet wordt toegelicht waarom het hof blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien moet worden aangenomen dat het subonderdeel dezelfde rechtsklacht heeft willen opwerpen als subonderdeel 1.3, dan faalt deze klacht op grond van de onder 5.13 genoemde redenen. 5.28 Met het falen van subonderdeel 3.1 faalt ook de voortbouwklacht van subonderdeel 3.2. 5.29 Subonderdeel 3.3 klaagt dat de in rov. 5.20 vervatte oordelen dat art. 7:642 BW buiten toepassing moet worden gelaten en dat de aanspraak van [verweerder] op niet-genoten wettelijke vakantiedagen dus niet is verjaard, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, nu uit het Max-Planck-arrest niet volgt dat geen verjaring op grond van art. 7:642 BW plaatsvindt indien een werkgever niet aan zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan. Het subonderdeel voert aan dat het arrest niet over verjaring gaat en dat in het arrest (rov. 61) slechts is geoordeeld dat art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn en art. 31 lid 2 Handvest in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan de werknemer ‘hem (…) toekomende dagen jaarlijkse vakantie met behoud van loon automatisch verliest’ (onderstreping subonderdeel). Het Max-Planck-arrest brengt niet mee dat ingeval de zorg- en informatieverplichting is geschonden, geen verjaring mogelijk zou zijn van de rechtsvordering van de werknemer betreffende hem toekomende, niet automatisch verloren of vervallen vakantiedagen, zo wordt gesteld. 5.30 Vooropgesteld kan worden dat het subonderdeel terecht signaleert dat in het Max-Planck-arrest niet de verjaring van niet-opgenomen wettelijke vakantiedagen aan de orde was; in dat arrest stond een nationale vervalregeling centraal (zie onder 4.14). Het subonderdeel kan echter niet tot cassatie leiden. 5.31 Het hof citeert in rov. 5.19 een deel van een uit het King-arrest afkomstige overweging, namelijk, samengevat: ‘het beginsel dat is neergelegd in art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn en art. 31 lid 2 Handvest op grond waarvan een verworven recht op vakantie aan het einde van de referentieperiode en/of van een overdrachtsperiode niet kan vervallen, indien de werknemer zijn vakantie niet heeft kunnen opnemen’.

Op basis van deze overweging – die later is herhaald in (onder meer) het Max-Planck-arrest, zoals ook blijkt uit de voetnoot bij het citaat in de bestreden tussenbeschikking – oordeelt het hof dat art. 7:642 BW niet in overeenstemming met art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn en art. 31 lid 2 Handvest kan worden uitgelegd, omdat de verjaringstermijn ook geldt indien de werknemer gedurende deze termijn niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Het hof vervolgt, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat nu een Unierechtconforme uitleg niet mogelijk is, art. 7:642 BW ingevolge art. 31 lid 2 Handvest door de nationale rechter buiten toepassing moet worden gelaten (rov. 5.19).

5.32 Hieruit is op te maken dat het hof zijn door het subonderdeel bestreden oordelen niet heeft gebaseerd op het oordeel in het Max-Planck-arrest dat wettelijke vakantiedagen niet mogen vervallen als de werkgever niet (kan aantonen dat hij) heeft voldaan aan de op hem rustende zorg- en informatieverplichting, maar op de meer algemene overweging uit het King-arrest (waarin overigens ook wordt gesproken van ‘vervallen’). Daarbij heeft het hof de omstandigheid dat – naar zijn oordeel – [verzoeker] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht inzake de zorg- en informatieverplichting kennelijk aldus opgevat, dat hiermee sprake is van een situatie waarin ‘de werknemer zijn vakantie niet heeft kunnen opnemen’ als bedoeld in de door het hof aangehaalde overweging uit het King-arrest. 5.33 Voor zover het subonderdeel niet reeds op het voorgaande strandt, kan het m.i. niet slagen vanwege het onder 4.24-4.27 besproken arrest LB. Daartoe geldt het volgende. 5.34 In de parlementaire geschiedenis is over de verjaringstermijn voor vakantieaanspraken – die bij zijn invoering in 1966 twee jaar bedroeg en werd opgenomen in art. 7A:1638ll BW – het volgende geschreven (memorie van toelichting bij art. 7A:1638ll BW): “Artikel 1638ll. In dit artikel zijn enige bijzondere verjaringstermijnen opgenomen. Het is wenselijk, dat geschillen, welke met vakantie verband houden, binnen een betrekkelijk korte tijd tot oplossing worden gebracht. In een aantal gevallen is een verjaringstermijn van zes maanden gekozen, zulks in aansluiting aan artikel 1639tt (…). In één geval is deze termijn echter te kort. Dit geval betreft de vordering tot toekenning van vakantie. Het moet mogelijk zijn de vakantie een jaar over te sparen, wanneer men in een bepaald jaar geen gelegenheid heeft met vakantie te gaan. Voorts bedenke men, dat, wanneer men in het ene jaar in januari vakantie neemt en in het volgende jaar in december, tussen beide tijdstippen een tijdruimte van 23 maanden ligt. De verjaringstermijn moet dus tenminste twee jaar bedragen, ten einde te vermijden dat niet genoten vakantiedagen verjaren.” 5.35 Uit dit citaat kan worden opgemaakt dat de bijzondere verjaringstermijn voor vakantieaanspraken in het leven is geroepen omdat het wenselijk werd geacht dat met vakantie verband houdende geschillen binnen ‘een betrekkelijk korte tijd’ tot een oplossing worden gebracht. Dit sluit volgens Stein aan bij een doel van verjaring in het algemeen, namelijk om de schuldenaar (hier: de werkgever) te beschermen tegen bewijsproblemen: “Ondertussen mag men nog een tweede motief aanwezig achten, dat inhaerent is aan verjaring in het algemeen. Deze strekt er toe om in het belang van de debiteur (i.c. de werkgever) geschillen te voorkomen waarbij gegevens uit een ver verleden van belang zijn. Men zie Asser-Hartkamp, Verb.r. I, nr. 653. In de m.v.t. bij het eerder bedoelde wetsontwerp (nr. 3, p. 9 r.k.) wordt in aansluiting op dit motief gezegd: ‘Het is wenselijk, dat geschillen, welke met vakantie verband houden, binnen een betrekkelijk korte tijd tot oplossing worden gebracht’. Het is vooral dit tweede motief, waarmee het door de HR aangehangen systeem in strijd is. Het komt er immers op neer dat het al of niet opnemen van vakantie jaren her nog later van belang kan zijn. Dat geldt niet alleen voor de werknemer die ontslag neemt of krijgt, doch ook voor de werknemer die bijv. 10 jaar na zijn indiensttreding constateert dat hij in het eerste jaar van zijn dienstverband vakantiedagen niet heeft opgenomen. Het zijn nu juist de aan een dergelijke bewering verbonden bewijsproblemen die de wetgever geacht moet worden door de invoering van de verkorte verjaringstermijn voor vakantieaanspraken te hebben willen tegengaan.” 5.36 De memorie van antwoord bij art. 7A:1638ll BW vermeldt voorts onder meer: “Vele leden vroegen of het geen aanbeveling verdient een bepaling op te nemen, dat de vakantiedagen, die niet voor het einde van het jaar opgenomen konden worden, alsnog opgenomen kunnen worden tot en met het einde van de eerste maand van het nieuwe kalender- of dienstjaar. Een bepaling van die strekking acht de ondergetekende niet zonder bezwaar. Aldus zou het de arbeider belet worden vakantie over te sparen en zou hij genoodzaakt zijn telkenjare de hem toekomende vakantie op te nemen. Een dergelijke gedwongen regelmaat komt de ondergetekende zeker niet voor alle gevallen wenselijk en noodzakelijk voor. Men denke b.v. aan het geval van ziekte in het gezin van de arbeider. Daar komt bij, dat het ingevolge artikel 1638gg de werkgever is, die het tijdstip van aanvang van de vakantie vaststelt. Wil deze dus niet dat vakantie wordt overgespaard, dan zal hij jaarlijks een vakantie moeten vaststellen (b.v. een fabrieksvakantie). Maakt hij van die bevoegdheid geen gebruik, dan is er geen reden de arbeider tot het jaarlijkse opnemen van vakantie te dwingen. Men bedenke daarbij echter, dat ten gevolge van de verjaring de aanspraken in feite nooit verder kunnen oplopen dan tot tweemaal het jaarlijkse aantal vakantiedagen. (…).” In de slotzin van deze passage wordt voorts wel gelezen dat de verjaringsregeling ertoe strekt een te hoog oplopende cumulatie van niet-opgenomen vakantie te voorkomen. 5.37 In 2001 is de verjaringstermijn van – inmiddels – art. 7:642 BW verlengd van twee naar vijf jaar. Die verlenging zou de mogelijkheid verruimen om verlof te sparen en zou meer ruimte scheppen voor werknemers om betaalde arbeid en zorgtaken, educatie of anderszins te kunnen combineren. 5.38 In het arrest LB betrekt het HvJEU – in het kader van de vraag of de uit de toepassing van de Duitse verjaringstermijn voortvloeiende beperkingen op de uitoefening van het recht op vakantie van art. 31 lid 2 Handvest, niet verder gaan dan noodzakelijk om het door deze regeling nagestreefde doel te bereiken (art. 52 lid 1 Handvest) – bij zijn oordeel het doel dat, dan wel de belangen die de Duitse algemene verjaringsregeling beoogt te dienen (zie m.n. rov. 41-42, 48, 53, 55). Gelet op wat hiervoor is aangehaald over de wetsgeschiedenis van de (bijzondere) verjaringsregeling van art. 7:642 BW, kan geconstateerd worden dat daaraan geen belangen ten grondslag liggen die wellicht aanleiding zouden kunnen vormen om de overwegingen van het HvJEU niet (onverkort) van toepassing te achten indien zich de vraag voordoet of een werkgever die niet (kan aantonen dat hij) heeft voldaan aan zijn zorg- en informatieverplichting zich op de voet van art. 7:642 BW op verjaring van niet-opgenomen wettelijke vakantiedagen kan beroepen. M.i. kan dan ook uit het LB-arrest, in samenhang gelezen met de arresten Bauer en Max-Planck, worden opgemaakt dat indien een werkgever zijn zorg- en informatieverplichting heeft geschonden (of niet kan aantonen dat hij daaraan heeft voldaan), de rechter art. 7:642 BW – dat zich niet Unierechtconform laat interpreteren – buiten toepassing zal moeten laten op grond van art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn dan wel art. 31 lid 2 Handvest, voor zover het gaat om verjaring van wettelijke vakantiedagen (zie onder 4.9, 4.12, 4.36, 4.20 en 4.27). 5.39 Het hof heeft in rov. 5.20 van de bestreden tussenbeschikking dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ook daarom kan subonderdeel 3.3 niet slagen. 5.40 Alle klachten van onderdeel 3 falen. Onderdeel 4 5.41 De voortbouwklacht van onderdeel 4 deelt het lot van de voorgaande onderdelen en faalt. Middel II 5.42 Middel II, gericht tegen de eindbeschikking, bevat een klacht die voortbouwt op het slagen van middel I. Nu middel I niet slaagt, kan ook deze klacht niet slagen.

<nr>6</nr>Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Hof Den Haag 16 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2386, JAR 2022/47 m.nt. I. Arts, JIN 2022/40 m.nt. M. Koster & K. Kriek. Rb. (ktr.) Den Haag 25 november 2020, zaaknummer 8362930 / CV EXPL 20-613, rov. 2.1 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Dit vonnis is overgelegd als prod. 2 bij beroepschrift. Vgl. ook de pleitaantekeningen in eerste aanleg van [verzoeker] , onder 2. Rb. (ktr.) Den Haag 25 november 2020, zaaknummer 8362930 / CV EXPL 20-613, rov. 2.1 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl; overgelegd als prod. 2 bij beroepschrift). Vgl. ook het verzoekschrift, onder 55 en 98, waarin tevens wordt opgemerkt dat de relatieve bevoegdheid om van het verzoekschrift kennis te nemen (eigenlijk) bij een andere kantonrechter ligt. Daarnaast heeft [verweerder] , samengevat, (i) bij wijze van verweer verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen, althans toe te wijzen onder toekenning van een billijke vergoeding van € 175.896,- bruto en een transitievergoeding; (ii) bij wijze van verweer en bij wijze van tegenverzoek verzocht [verzoeker] te veroordelen tot het verstrekken van een eindafrekening, en (iii) bij wijze van tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:671c BW, onder toekenning van een billijke vergoeding van € 175.896,- bruto en een transitievergoeding, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Deze (tegen)verzoeken en hetgeen [verweerder] daaraan ten grondslag heeft gelegd, spelen in cassatie geen rol meer. Verweerschrift, onder 163. Zie ook de beschikking van de kantonrechter van 25 november 2020, rov. 5.7. Vgl. de beschikking van de kantonrechter van 25 november 2020, rov. 4.2 (slot) en 5.8. Vgl. ook de pleitaantekeningen in eerste aanleg van [verzoeker] , onder 6 en 15. Zie de beschikking van de kantonrechter van 25 november 2020, rov. 1.2. Ter zitting is voorts besproken dat de producties die partijen hebben ingediend in de zaak over de vakantiedagen ook voor de onderhavige ontbindingsprocedure als ingediend moeten worden beschouwd, en omgekeerd. Zie de voornoemde beschikking van de kantonrechter, rov. 1.2 en de zittingsaantekeningen van de griffier, p. 1, tweede alinea. Rb. (ktr.) Den Haag 25 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:12134. [verweerder] heeft gesteld dat het totale saldo aan niet-genoten vakantiedagen (vanaf de aanvang van zijn dienstverband in 2005 (zie hiervoor onder 2.1) tot en met het einde daarvan op 31 december 2020) 251,25 dagen bedroeg. Daarvan resteren volgens [verweerder] , na uitbetaling door [verzoeker] van 22 vakantiedagen op grond van de beschikking van de kantonrechter en van 7 vakantiedagen over de periode 10 september 2020 tot en met 31 december 2020, nog 222,25 vakantiedagen. Zie het beroepschrift, onder 98-103 en de bestreden tussenbeschikking, rov. 5.8. Vgl. de bestreden tussenbeschikking, rov. 1.2. Hof Den Haag 16 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2386, JAR 2022/47 m.nt. I. Arts, JIN 2022/40 m.nt. M. Koster & K. Kriek. De voetnoot luidt: ‘HvJEU 6 november 2018, zaak C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874 (Max-Planck-Gesellschaft), punten 35, 40, 41 en 44. Vgl. HJvEU 6 november 2018, zaak C-619/16. ECLI:EU:C:2018:872 (Kreuziger).’ HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874, AB 2019/107 m.nt. N. Jak & T. Barkhuysen, ECHR 2019/21 m.nt. C. Mak onder ECHR 2019/19, JAR 2018/318 m.nt. H.J. Funke (Max-Planck). De vervaltermijn van art. 7:640a BW geldt alleen voor wettelijke vakantiedagen die zijn opgebouwd na 1 januari 2012. Op wettelijke vakantiedagen die vóór deze datum zijn opgebouwd, is de verjaringstermijn van art. 7:642 BW van toepassing. Zie onder 4.31-4.33. Volledigheidshalve kan nog worden vermeld dat het hof in rov. 5.18 (slot) overweegt dat niet aannemelijk is geworden dat partijen hebben afgesproken dat de verjaringstermijnen tussen hen niet zouden worden toegepast, zoals [verweerder] had gesteld. Het hof draagt partijen op daarbij ook te betrekken ‘het (bruto) bedrag in geld waarop [verweerder] aanspraak heeft als vergoeding voor niet-genoten (wettelijke en bovenwettelijke) vakantiedagen’ en geeft daarvoor vervolgens enkele uitgangspunten (rov. 5.27). Zie de bestreden eindbeschikking, rov. 1.2. Hof Den Haag 21 juni 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1789. De procesinleiding is op 21 september 2022 in het webportaal van de Hoge Raad ingediend. Richtlĳn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstĳd, PbEU 2003, L 299/9. Deze richtlijn vormt een codificatie van de oude Arbeidstijdenrichtlijn (Richtlijn 93/104/EG). Het recht op vakantie was ook in de oude richtlijn neergelegd in art. 7, dat letterlijk overeenstemt met art. 7 van de thans geldende richtlijn. Zie nader over de Arbeidstijdenrichtlijn de (uit 2017 stammende) Interpretatieve mededeling van de Europese Commissie over Richtlijn 2003/88/EG, PbEU 2017, C 165/1 (p. 30-38 zien op het recht op vakantie). HvJEU 13 januari 2022, C-514/20, ECLI:EU:C:2022:19, JIN 2022/59 m.nt. M. Maaijen (Koch), rov. 25; HvJEU 22 september 2022, C-518/20 en C-727/20, ECLI:EU:C:2022:707, JIN 2022/174 m.nt. M. Koster (Fraport), rov. 26; HvJEU 22 september 2022, C-120/21, ECLI:EU:C:2022:718, JAR 2022/271 (LB), rov. 32. Vgl. ook (‘weerspiegelen en concretiseren’) HvJEU 8 september 2020, C-119 P en C-126/19 P, ECLI:EU:C:2020:676, rov. 115 en HvJEU 25 november 2021, C-233/20, ECLI:EU:C:2021:960, JAR 2022/1 (job-medium), rov. 25. Het HvJEU wijst er in zijn rechtspraak op dat het recht op vakantie niet door de Arbeidstijdenrichtlijn is ingevoerd, maar zijn oorsprong met name vindt in verschillende internationale instrumenten. Zie HvJEU 6 november 2018, C-569/16 en C-570/16, ECLI:EU:C:2018:871, NJ 2019/245 m.nt. A.W.H. Meij (Bauer), rov. 83 en HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874, RvdW 2019/444 (Max-Planck), rov. 72. Zie HvJEU 29 november 2017, C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914, NJ 2018/329 m.nt. B. Barentsen (King), rov. 62 (de werknemer ontleent het recht op vakantie rechtstreeks aan de richtlijn) en HvJEU 12 juni 2014, C-118/13, ECLI:EU:C:2014:1755, JAR 2014/179 m.nt. H.J. Funke (Bollacke), rov. 28 (het recht op vakantie wordt rechtstreeks verleend door de richtlijn, zonder dat de werknemer daartoe iets hoeft te doen). Zie voorts bijv. HvJEG 26 juni 2001, C-173/99, ECLI:EU:C:2001:356, NJ 2002/2 (BECTU), rov. 47, 53; HvJEG 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 m.nt. M.R. Mok (Schultz-Hoff), rov. 28, 45-46 en meer recent HvJEU 13 januari 2022, C-514/20, ECLI:EU:C:2022:19, JIN 2022/59 m.nt. M. Maaijen (Koch), rov. 22 en HvJEU 7 april 2022, C-236/20, ECLI:EU:C:2022:263, JAR 2022/126 (Ministero della Giustizia e.a), rov. 50 (het recht op vakantie vloeit rechtstreeks voort uit de richtlijn). Zie voor het voorgaande HvJEU 19 november 2019, C-609/17 en C-610/17, ECLI:EU:C:2019:981, AB 2020/210 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, JAR 2020/16 m.nt. H.J. Funke, TRA 2020/8 m.nt. A.P. van der Mei (TSN), rov. 32-36 (citaat in rov. 36). Vgl. ook HvJEU 24 januari 2012, C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33, NJ 2012/154 m.nt. M.R. Mok (Dominguez), rov. 47-49 en HvJEU 4 juni 2020, C-588/18, ECLI:EU:C:2020:420, NJ 2021/184 (Fetico e.a.), rov. 31-32. In deze zin: HvJEU 22 november 2011, C-214/10, ECLI:EU:C:2011:761, NJ 2012/54 (KHS), rov. 31; HvJEU 19 september 2013, C-579/12, ECLI:EU:C:2013:570 (Commissie/Strack), rov. 35; HvJEU 22 september 2022, C-518/20 en C-727/20, ECLI:EU:C:2022:707, JIN 2022/174 m.nt. M. Koster (Fraport), rov. 27. Zie voorts (in iets andere bewoordingen) onder meer HvJEG 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 m.nt. M.R. Mok (Schultz-Hoff), rov. 25; HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874, RvdW 2019/444 (Max-Planck), rov. 32; HvJEU 25 juni 2020, C-762/18 en C-37/19, ECLI:EU:C:2020:504, JAR 2020/182 m.nt. H.J. Funke (Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria), rov. 57; HvJEU 13 januari 2022, C-514/20, ECLI:EU:C:2022:19, JIN 2022/59 m.nt. M. Maaijen (Koch), rov. 30. Zie onder meer HvJEU 22 november 2011, C-214/10, ECLI:EU:C:2011:761, NJ 2012/54 (KHS), rov. 23; HvJEU 24 januari 2012, C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33, NJ 2012/154 m.nt. M.R. Mok (Dominguez), rov. 16; HvJEU 12 juni 2014, C-118/13, ECLI:EU:C:2014:1755, JAR 2014/179 m.nt. H.J. Funke (Bollacke), rov. 15; HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874, RvdW 2019/444 (Max-Planck), rov. 19; HvJEU 25 november 2021, C-233/20, ECLI:EU:C:2021:960, JAR 2022/1 (job-medium), rov. 24; HvJEU 13 januari 2022, C-514/20, ECLI:EU:C:2022:19, JIN 2022/59 m.nt. M. Maaijen (Koch), rov. 30. Zie eerder reeds HvJEG 26 juni 2001, C-173/99, ECLI:EU:C:2001:356, NJ 2002/2 (BECTU), rov. 43 (‘een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht’), herhaald in o.m. HvJEG 6 april 2006, C-124/05, ECLI:EU:C:2006:244, NJ 2006/300 m.nt. M.R. Mok (FNV), rov. 28; HvJEG 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 m.nt. M.R. Mok (Schultz-Hoff), rov. 22; HvJEG 10 september 2009, C-277/08, ECLI:EU:C:2009:542 (Pereda), rov. 18. Zie o.m. HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874, RvdW 2019/444 (Max-Planck), rov. 31 en zonder de zinsnede ‘ten koste van’ bijv. HvJEU 29 november 2017, C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914, NJ 2018/329 m.nt. B. Barentsen (King), rov. 58. In laatstgenoemde arrest vervolgt het HvJEU: ‘Afwijkingen van de in richtlijn 2003/88 opgenomen Unieregeling inzake de organisatie van de arbeidstijd moeten aldus worden uitgelegd dat de strekking ervan beperkt blijft tot hetgeen strikt noodzakelijk is om de met deze afwijkingen beschermde belangen veilig te stellen.’ Het voorgaande volgt uit o.m. HvJEG 26 juni 2001, C-173/99, ECLI:EU:C:2001:356, NJ 2002/2 (BECTU), rov. 53; HvJEG 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 m.nt. M.R. Mok (Schultz-Hoff), rov. 28; HvJEU 6 november 2018, C-619/16, ECLI:EU:C:2018:872, RvdW 2019/443 (Kreuziger), rov. 41. Vgl. ook HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874, RvdW 2019/444 (Max-Planck), rov. 34; HvJEU 22 september 2022, C-120/21, ECLI:EU:C:2022:718, JAR 2022/271 (LB), rov. 24. Zie daarnaast – zonder de zinsnede ‘door de concrete omstandigheden te bepalen (…)’ – bijv. HvJEU 24 januari 2012, C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33, NJ 2012/154 m.nt. M.R. Mok (Dominguez), rov. 18-19; HvJEU 29 november 2017, C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914, NJ 2018/329 m.nt. B. Barentsen (King), rov. 34; HvJEU 25 juni 2020, C-762/18 en C-37/19, ECLI:EU:C:2020:504, JAR 2020/182 m.nt. H.J. Funke (Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria), rov. 56; HvJEU 13 januari 2022, C-514/20, ECLI:EU:C:2022:19, JIN 2022/59 m.nt. M. Maaijen (Koch), rov. 22. Zie HvJEG 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 m.nt. M.R. Mok (Schultz-Hoff), rov. 43 en nadien o.m. HvJEG 10 september 2009, C-277/08, ECLI:EU:C:2009:542 (Pereda), rov. 19; HvJEU 22 november 2011, C-214/10, ECLI:EU:C:2011:761, NJ 2012/54 (KHS), rov. 26; HvJEU 30 juni 2016, C-178/15, ECLI:EU:C:2016:502, JAR 2016/198 m.nt. H.J. Funke (Sobczyszyn), rov. 22; HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874, RvdW 2019/444 (Max-Planck), rov. 35; HvJEU 22 september 2022, C-120/21, ECLI:EU:C:2022:718, TRA 2022/93 m.nt. E.F. Grosheide (LB), rov. 25. Ik merk op dat in HvJEU 29 november 2017, C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914, NJ 2018/329 m.nt. B. Barentsen (King), op dit punt worden gesproken van ‘vervallen’ (rov. 51; mijn onderstreping): ‘(…) richtlijn 2003/88 de lidstaten niet toestaat het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te sluiten of te bepalen dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een werknemer die belet was dat recht uit te oefenen, vervalt aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode (arrest van 20 januari 2009, Schultz-Hoff e.a., C‑350/06 en C‑520/06, EU:C:2009:18, punten 47 en 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).’ In dezelfde zin, onder verwijzing naar het King-arrest, HvJEU 25 juni 2020, C-762/18 en C-37/19, ECLI:EU:C:2020:504, JAR 2020/182 m.nt. H.J. Funke (Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria), rov. 64. De referentieperiode kan worden omschreven als ‘de periode waarin de werknemer zijn vakantierechten opbouwt’ en de overdrachtsperiode als ‘het tijdvak na de referentieperiode waarin de werknemer de gelegenheid krijgt om zijn opgebouwde vakantierechten alsnog op te nemen.’ Zie M. Ledesma & F.M. Dekker, ‘Vakantie na Schultz en Schulte: use it or lose it!’, TAP 2012/1, p. 5. In HvJEG 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 m.nt. M.R. Mok (Schultz-Hoff), rov. 42 is expliciet overwogen dat lidstaten de bevoegdheid hebben om een overdrachtsperiode vast te stellen. Zie o.m. HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874, RvdW 2019/444 (Max-Planck), rov. 26; HvJEU 6 november 2018, C-569/16 en C-570/16, ECLI:EU:C:2018:871, NJ 2019/245 m.nt. A.W.H. Meij (Bauer), rov. 49; HvJEU 22 september 2022, C-518/20 en C-727/20, ECLI:EU:C:2022:707, JIN 2022/174 m.nt. M. Koster (Fraport), rov. 45. HvJEU 22 november 2011, C-214/10, ECLI:EU:C:2011:761, NJ 2012/54 (KHS). In die zaak kon de werknemer op grond van het nationale recht geen vakantie opnemen tijdens zijn periode van arbeidsongeschiktheid (zie rov. 34). Indien sprake is van ziekteverlof gedurende één referentieperiode of een gedeelte daarvan, geldt de onder 4.6 geciteerde regel wel onverkort. Zie HvJEG 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 m.nt. M.R. Mok (Schultz-Hoff). KHS, rov. 28-34. Zie KHS, rov. 35-44, waarin een overdrachtsperiode van vijftien maanden voldoende werd geacht. In HvJEU 3 mei 2012, C-337/10, ECLI:EU:C:2012:263 (Neidel) werd een overdrachtsperiode van negen maanden onvoldoende bevonden, omdat deze korter was dan de referentieperiode. In de woorden van het HvJEU: ‘(…) dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken, zoals collectieve arbeidsovereenkomsten, die de cumulatie van rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikte werknemer beperken door middel van een overdrachtsperiode van vijftien maanden bij het verstrijken waarvan het recht op dergelijke vakantie vervalt’. Zie KHS, rov. 44. In deze zin: HvJEU 22 september 2022, C-120/21, ECLI:EU:C:2022:718, JAR 2022/271 (LB), rov. 27 (‘Deze oplossing is niet alleen gerechtvaardigd uit hoofde van de bescherming van de werknemer, maar ook uit hoofde van de bescherming van de werkgever, (…)’). Vgl. ook HvJEU 25 juni 2020, C-762/18 en C-37/19, ECLI:EU:C:2020:504, JAR 2020/182 m.nt. H.J. Funke (Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria), rov. 71. Dit is op te maken uit HvJEU 22 september 2022, C-518/20 en C-727/20, ECLI:EU:C:2022:707, JIN 2022/174 m.nt. M. Koster (Fraport), rov. 35 (citaat), 36, 44. In het KHS-arrest, waarin de uitzondering is geformuleerd (zie noot 34), staan de overwegingen van het HvJEU over bescherming van de werknemer (rov. 38) en de werkgever (rov. 39) in de sleutel van de lengte van de overdrachtsperiode. Aan deze overwegingen wordt in de arresten Fraport (zie hiervoor) en LB (zie de vorige noot) kennelijk een algemenere strekking gegeven. Het betreft HvJEU 29 november 2017, C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914, NJ 2018/329 m.nt. B. Barentsen (King); HvJEU 25 juni 2020, C-762/18 en C-37/19, ECLI:EU:C:2020:504, JAR 2020/182 m.nt. H.J. Funke (Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria); en HvJEU 22 september 2022, C-518/20 en C-727/20, ECLI:EU:C:2022:707, JIN 2022/174 m.nt. M. Koster (Fraport). De zaak King betrof een werknemer (in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn) die gedurende de jaren 1999-2012 zijn recht op vakantie niet volledig had uitgeoefend omdat zijn werkgever weigerde loon uit te betalen tijdens de vakantieperiodes (‘om redenen buiten zijn wil’, aldus het HvJEU). In Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria ging het om de vraag of een werknemer recht had op vakantie in de periode tussen zijn onrechtmatig ontslag en zijn wederindienststelling. In Fraport was aan de orde of niet-genoten vakantiedagen die zijn verworven in de referentieperiode in de loop waarvan een werknemer arbeidsongeschikt is geraakt, kunnen vervallen indien de werkgever de werknemer gedurende die referentieperiode niet tijdig in staat heeft gesteld zijn recht op vakantie uit te oefenen (door schending van zijn zorg- en informatieverplichting; zie hierna onder 4.13 e.v.). Zie voor het voorgaande King, rov. 56-64; Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria, rov. 71-77; Fraport, rov. 37-45. HvJEU 6 november 2018, C-569/16 en C-570/16, ECLI:EU:C:2018:871, NJ 2019/245 m.nt. A.W.H. Meij (Bauer), rov. 72-73. HvJEU 6 november 2018, C-569/16 en C-570/16, ECLI:EU:C:2018:871, NJ 2019/245 m.nt. A.W.H. Meij (Bauer), rov. 65, 75 en 92. Vgl. ook HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874, RvdW 2019/444 (Max-Planck), rov. 68 en 81. Dat EU-richtlijnen geen horizontale rechtstreekse werking hebben, is vaste rechtspraak. Zie o.m., met verwijzingen naar eerdere rechtspraak, HvJEU 7 augustus 2018, C-122/17, ECLI:EU:C:2018:631, AB 2018/400 m.nt. M.J.M. Verhoeven (Smith), rov. 42 e.v., en nader bijv. L.A.D. Keus, Europees Privaatrecht (Mon. BW nr. A30) Deventer: Wolters Kluwer 2019/12.42-12.43. Het Handvest heeft sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 op grond van art. 6 lid 1 VEU dezelfde juridische waarde als de Verdragen. Het Handvest heeft daarmee de status van primair Unierecht. Zie F.J.L. Pennings & S.S.M. Peters (red.), Europees Arbeidsrecht (MSR nr. 2), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 44. De volledige bepaling luidt: ‘Iedere werknemer heeft recht op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, alsmede op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon.’ Art. 31 lid 2 Handvest is blijkens de toelichting gebaseerd op de oude Arbeidstijdenrichtlijn (Richtlijn 93/104/EG), op art. 2 Europees Sociaal Handvest en op punt 8 van het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werknemers. De verwijzing in de toelichting naar de Arbeidstijdenrichtlijn heeft slechts betrekking op art. 7 lid 1 van de richtlijn, zo volgt uit HvJEU 8 september 2020, C-119 P en C-126/19 P, ECLI:EU:C:2020:676, rov. 115. HvJEU 6 november 2018, C-569/16 en C-570/16, ECLI:EU:C:2018:871, NJ 2019/245 m.nt. A.W.H. Meij (Bauer), rov. 83. Zie, n.a.v. de arresten Bauer en Max-Planck (zie noot 50 hierna), C. Sieburgh & M. van de Moosdijk, ‘Bauer: het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie is jarig en trakteert, ook in privaatrechtelijke verhoudingen’, in: J. Krommendijk, H.C.F.J.A. de Waele & K.M. Zwaan (red.), Tien jaar EU-Grondrechtenhandvest in Nederland (SteR nr. 47), Deventer: Wolters Kluwer 2019/13.3.3 (‘Aan de bepalingen komt eenzelfde uitleg toe, zodat de overwegingen van het Hof inzake artikel 7 richtlijn ook gelden bij de toepassing van artikel 31 lid 2 Handvest’); J.R. Vos, ‘Op reis met de vakantiewetgeving: het Handvest biedt nieuw uitzicht’, ArA 2019/2.3, p. 62, 67 (‘(…) dat het Hof de inhoud van artikel 31 lid 2 Handvest rechtstreeks lijkt in te vullen met de inhoud van artikel 7 Richtlijn 2003/88, inclusief bijbehorende jurisprudentie.’) alsmede E. Muir, ‘The Horizontal Effects of Charter Rights Given Expression to in EU Legislation, from Mangold to Bauer’, Review of European Administrative Law 2019-2, m.n. p. 211-212; R. Krause, ‘Horizontal Effect of the EU Charter of Fundamental Rights: Bauer and Willmeroth, MPG’, CMLR 2021/1173, p. 1198-1203. De reden hiervoor is dat dergelijke regelingen niet de Arbeidstijdenrichtlijn ‘ten uitvoer brengen’ in de zin van art. 51 Handvest, zodat het Handvest niet van toepassing is (vgl. hierna, noot 51). Zie nader HvJEU 19 november 2019, C-609/17 en C-610/17, ECLI:EU:C:2019:981, AB 2020/210 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, JAR 2020/16 m.nt. H.J. Funke, TRA 2020/8 m.nt. A.P. van der Mei (TSN), rov. 41-55. Art. 52 lid 1 Handvest luidt: ‘Beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’ Zo wordt ook benadrukt in HvJEU 6 november 2018, C-569/16 en C-570/16, ECLI:EU:C:2018:871, NJ 2019/245 m.nt. A.W.H. Meij (Bauer), rov. 59; HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874, RvdW 2019/444 (Max-Planck), rov. 54; HvJEU 22 september 2022, C-518/20 en C-727/20, ECLI:EU:C:2022:707, JIN 2022/174 m.nt. M. Koster (Fraport), rov. 33; HvJEU 22 september 2022, C-120/21, ECLI:EU:C:2022:718, JAR 2022/271 (LB), rov. 36. In de toelichting op art. 51 Handvest (PbEU 2007, C 303/17) wordt opgemerkt dat het Handvest geldt voor de lidstaten ‘wanneer zij optreden binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie’. Het begrip ‘ten uitvoer brengen’ is in de rechtspraak van het HvJEU nader uitgewerkt. Zie bijv. het op deze rechtspraak gebaseerde handboek Toepassing van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in nationale wetgeving en beleidsvorming (2018) van de European Union Agency for Fundamental Rights. Zie mede m.b.t. toepassing van het Handvest in horizontale verhoudingen M. de Mol, ‘Het leerstuk van de horizontale directe werking van Unie-grondrechten op de voet gevolgd’, AA 2019/0371, p. 377-380. Zie HvJEU 6 november 2018, C-569/16 en C-570/16, ECLI:EU:C:2018:871, NJ 2019/245 m.nt. A.W.H. Meij (Bauer), rov. 85 (citaat) 87, 90, 92; HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874, RvdW 2019/444 (Max-Planck), rov. 74, 76, 79, 81. Dit begrip wordt gebruikt om aan te duiden dat ‘het Europese recht de inhoud van rechtsverhoudingen tussen particulieren rechtstreeks beïnvloedt; met andere woorden, wanneer het rechten of verplichtingen tussen hen in het leven roept, wijzigt of tenietdoet’. Asser/Hartkamp 3-I 2023/12 omschrijft dit begrip als ‘de inroeping van het EU-recht tussen particulieren, met als gevolg dat de ene particulier tegen een andere particulier een recht kan geldend maken of van een verplichting wordt bevrijd.’ Met betrekking tot het leerstuk van directe werking wordt ook een andere terminologie gehanteerd; zie nader daarover bijv. de conclusie van A-G Drijber voor HR 25 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:454, RvdW 2022/341, onder 3.19-3.20, met verdere verwijzingen. In Bauer (rov. 52-53) en Max-Planck (rov. 49-50) overweegt het HvJEU in dit verband, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, dat de grondrechten die in de rechtsorde van de Unie worden gewaarborgd toepassing kunnen vinden in alle situaties die worden beheerst door het recht van de Unie, om vervolgens te overwegen dat de aan de orde zijnde nationale regelingen de Arbeidstijdenrichtlijn uitvoeren, zodat art. 31 lid 2 Handvest kan worden toegepast. Zie bijv. C. Sieburgh & M. van de Moosdijk, ‘Bauer: het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie is jarig en trakteert, ook in privaatrechtelijke verhoudingen’, in: J. Krommendijk, H.C.F.J.A. de Waele & K.M. Zwaan (red.), Tien jaar EU-Grondrechtenhandvest in Nederland (SteR nr. 47), Deventer: Wolters Kluwer 2019/13.4, 13.6.3.2, 13.6.4, 13.9; A.S. Hartkamp, ‘Rechtstreekse doorwerking van het EU Handvest van de grondrechten in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen’, AA 2019/0218, onder 6-7; D.F.H. Stein, ‘Richtlijnen en privaatrecht’, MvV 2019/7.2, p. 323 alsmede – gebruikmakend van een andere terminologie – M. de Mol, ‘Het leerstuk van de horizontale directe werking van Unie-grondrechten op de voet gevolgd’, AA 2019/0371, p. 375; A. Eleveld, ‘Rechtstreekse horizontale werking van grondrechten van de Europese Unie’, NtEr 2019/3.6, p 92-93; R. Krause, ‘Horizontal Effect of the EU Charter of Fundamental Rights: Bauer and Willmeroth, MPG’, CMLR 2021/1173, p. 1193-1198. Vgl. ook B. ter Haar, ‘Rechtstreekse horizontale werking van het EU Handvest in getrapte vorm’, ArA 2021/3.8. Max-Planck, rov. 81. Zie ook Bauer, rov. 92, waaruit volgt dat deze verplichting ook geldt in een geschil tussen een werknemer (in die zaak ging het om een rechtsopvolger van de overleden werknemer) en ‘een werkgever die een openbare autoriteit is’, en in dat geval voortvloeit uit art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn en art. 31 lid 2 Handvest. Vgl. ook hiervóór onder 4.9. HvJEU 6 november 2018, C-619/16, ECLI:EU:C:2018:872, RvdW 2019/443 (Kreuziger), rov. 51; HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874, RvdW 2019/444 (Max-Planck), rov. 44; HvJEU 25 juni 2020, C-762/18 en C-37/19, ECLI:EU:C:2020:504, JAR 2020/182 m.nt. H.J. Funke, rov. 77 (Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria); HvJEU 22 september 2022, C-120/21, ECLI:EU:C:2022:718, JAR 2022/271 (LB), rov. 48; HvJEU 22 september 2022, C-518/20 en C-727/20, ECLI:EU:C:2022:707, JIN 2022/174 m.nt. M. Koster (Fraport), rov. 40. Vgl. eerder reeds HvJEU 29 november 2017, C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914, NJ 2018/329 m.nt. B. Barentsen (King), rov. 63. Vgl. HvJEU 22 september 2022, C-518/20 en C-727/20, ECLI:EU:C:2022:707, JIN 2022/174 m.nt. M. Koster (Fraport), rov. 42; D.F.H. Stein, V. Tweehuysen & S.E. Bartels (red.), Verjaring (O&R nr. 120), Deventer: Wolters Kluwer 2020/16.4.1 (laatste alinea). In het bestreden arrest wordt gesproken van ‘zorg- en informatieverplichting’. Omwille van de leesbaarheid wordt deze aanduiding ook hier gebruikt. In de literatuur zijn ook wel andere aanduidingen te vinden, zie bijv. H.J. Funke, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:640a BW, aant. 1 (publicatiedatum: 29-10-2022) (‘informatieplicht’); S.S.M. Peters, Arbeidsovereenkomst, art. 7:640a BW, aant. 2 (actueel t/m 26-07-2021) (‘aansporingsplicht’). Het HvJEU spreekt wel van ‘verplichtingen tot aanmoediging en voorlichting’ en ‘informatie- en aanmoedigingsverplichtingen’. Zie HvJEU 22 september 2022, C-120/21, ECLI:EU:C:2022:718, JAR 2022/271 (LB), rov. 49 resp. 55. Vgl. ook HvJEU 22 september 2022, C-518/20 en C-727/20, ECLI:EU:C:2022:707, JIN 2022/174 m.nt. M. Koster (Fraport), rov. 42. A-G De La Tour gebruikt in zijn conclusies voor deze arresten de termen ‘aansporings- en kennisgevingsverplichtingen’ (LB, onder 54) en ‘aanmoedigings- en informatieverplichtingen’ (Fraport, onder 5). HvJEU 6 november 2018, C-619/16, ECLI:EU:C:2018:872 (Kreuziger), ECHR 2019/20 m.nt. C. Mak onder ECHR 2019/19 en HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874 (Max-Planck), AB 2019/107 m.nt. N. Jak & T. Barkhuysen, ECHR 2019/21 m.nt. C. Mak onder EHRC 2019/19, JAR 2018/318 m.nt. H.J. Funke. Opmerking verdient dat de overwegingen in de Nederlandse taalversie van de arresten niet woordelijk overeenkomen. Dat leidt op het punt van de ‘zorg- en informatieverplichting’ tot een inhoudelijk verschil; zie hierna onder 4.17. Volledigheidshalve vermeld ik dat de werkgever in deze zaak de werknemer bij brief van 23 oktober 2013 had verzocht vakantie op te nemen vóór het einde van zijn dienstverband op 31 december 2013, zonder de werknemer te verplichten dat op door haar vastgestelde data te doen. De werknemer heeft daarop twee vakantiedagen opgenomen. Bij brief van 23 december 2013 heeft de werknemer zijn werkgever vervolgens verzocht om een vergoeding voor de 51 minimumvakantiedagen die hij in 2012 en 2013 niet had opgenomen. Zie Max-Planck, rov. 10-12. Het ging in Max-Planck om § 7 lid 3 Bundesurlaubsgesetz, destijds luidende, voor zover van belang (zie rov. 8): ‘De vakantie moet in het lopende kalenderjaar worden toegekend en opgenomen. Zij kan enkel naar het volgende kalenderjaar worden overgedragen indien dringende bedrijfsbelangen of met de werknemer verband houdende redenen dit rechtvaardigen. (…).’ In het Max-Planck-arrest wordt overwogen dat § 7 lid 3 Bundesurlaubsgesetz een regeling is ‘inzake de voorwaarden voor uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in de zin van’ art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn en de hiervoor onder 4.6 geciteerde overweging van het HvJEU (rov. 36). Het HvJEU vervolgt dat ‘dit soort regelingen behoort tot de voorschriften en procedures van nationaal recht die gelden voor de vaststelling van de vakantie van de werknemers, waarbij ernaar wordt gestreefd rekening te houden met de verschillende betrokken belangen (zie in die zin arrest van 10 september 2009, Vicente Pereda, C‑277/08, EU:C:2009:542, punt 22).’ (rov. 37). Zie voor het voorgaande Max-Planck, rov. 12, 14, 18, 27-29. In Kreuziger lag een vergelijkbare kwestie voor. Die zaak betrof een verzoek van een juridisch stagiair tot uitbetaling van de minimumvakantiedagen die hij in de periode tussen 1 januari 2010 en het einde van zijn opleiding op 28 mei 2010 niet had opgenomen. Door de Duitse rechter werd onder meer de prejudiciële vraag gesteld of – in de herformulering van het HvJEU (rov. 27) – art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn ‘aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling als § 9 EUrlVO voor zover deze regeling impliceert dat de werknemer die vóór de beëindiging van het dienstverband niet heeft verzocht om zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te mogen uitoefenen, automatisch de dagen jaarlijkse vakantie met behoud van loon waarop hij krachtens het Unierecht bij die beëindiging recht had, alsmede zijn daarmee verbonden recht op een financiële vergoeding voor de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon, verliest’. Zie Max-Planck, rov. 30 (‘dat de werknemer, welke ook de omstandigheden zijn die ertoe hebben geleid dat hij zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet heeft opgenomen, [het in art. 7 lid 1 bedoelde recht op vakantie] (…), altijd moet blijven behouden.’). Zie ook Kreuziger, rov. 37 (‘dat een werknemer, ongeacht de omstandigheden waardoor hij de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet heeft opgenomen, nog steeds moet kunnen gebruikmaken van [het in art. 7 lid 1 bedoelde recht op vakantie] (…)’). Het HvJEU wijst erop – samengevat – dat het toepasselijke Duitse recht door de nationale rechter aldus wordt uitgelegd dat de werknemer die er in de betrokken referentieperiode niet om heeft verzocht om zijn minimumvakantiedagen te mogen opnemen, zijn rechten op vakantie aan het einde van die periode in beginsel verliest, net als het daarmee verbonden recht op een financiële vergoeding (rov. 39), om vervolgens te overwegen dat met ‘een dergelijk automatisch verlies’ van het recht op vakantie, zonder dat eerst moet worden nagegaan of de werknemer daadwerkelijk in staat is gesteld om dat recht uit te oefenen, wordt voorbijgegaan aan de grenzen die de lidstaten verplicht in acht moeten nemen wanneer zij de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op vakantie vaststellen (rov. 40). Max-Planck, rov. 44. Zie ook Kreuziger, rov. 51, waar het HvJEU spreekt van ‘in de gelegenheid stellen’. Bij zijn overweging dat de werkgever niet gehouden is zijn werknemers te verplichten hun minimumvakantiedagen daadwerkelijk op te nemen, verwijst het HvJEU naar zijn arrest van 7 september 2006 C484/04, EU:C:2006:526 (Commissie/Verenigd Koninkrijk), rov. 43. De overweging dat de werkgever zijn werknemers wel in staat moet stellen het recht op vakantie uit te oefenen wordt gegeven onder verwijzing naar HvJEU 29 november 2017, C214/16, EU:C:2017:914 (King), rov. 63. De Duitse, Engelse en Franse taalversies zijn op dit punt voor beide arresten (nagenoeg) gelijkluidend. De Nederlandse taalversie van Kreuziger sluit aan bij deze taalversies. De volledige overweging luidt als volgt: ‘Met het oog daarop (…) is de werkgever met name gehouden om, gelet op het dwingende karakter van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en teneinde het nuttige effect van artikel 7 van richtlijn 2003/88 te waarborgen, concreet en in alle transparantie ervoor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk in staat is zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en wel door hem – indien nodig formeel – ertoe aan te zetten vakantie te nemen en hem daarbij kennis te geven van het feit dat de vakantie verloren zal gaan aan het einde van de referentieperiode of toegestane overdrachtsperiode dan wel bij de beëindiging van het dienstverband wanneer deze gebeurtenis zich in de loop van een dergelijke periode voordoet. Deze kennisgeving moet op nauwkeurige wijze en tijdig geschieden, opdat die vakantie de betrokkene nog de rust en ontspanning kan waarborgen waartoe zij geacht wordt bij te dragen.’ Vgl. ook de Duitse (‘indem er ihn – erforderlichenfalls förmlich – auffordert, dies zu tun’), Engelse (‘by encouraging him, formally if need be, to do so’) en Franse (‘en l’incitant, au besoin formellement, à le faire’) taalversies van zowel Kreuziger als Max-Planck. HvJEU 22 september 2022, C-518/20 en C-727/20, ECLI:EU:C:2022:707, JIN 2022/174 m.nt. M. Koster (Fraport), rov. 42 (‘verplichtingen om de werknemer te informeren over zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon en om hem aan te moedigen deze op te nemen’) en HvJEU 22 september 2022, C-120/21, ECLI:EU:C:2022:718, JAR 2022/271 (LB), rov. 49 en 55 (‘verplichtingen tot aanmoediging en voorlichting’ en ‘informatie- en aanmoedigingsverplichtingen’). Zie ook Kreuziger, rov. 53-55, met opnieuw de kanttekening dat de geciteerde overwegingen uit het Max-Planck-arrest en de parallelle overwegingen in het Kreuziger-arrest niet woordelijk overeenkomen. Dit lijkt hier echter niet te leiden tot inhoudelijke verschillen. In het arrest Kreuziger luidt het antwoord als volgt: ‘[Art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn] moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, voor zover deze regeling impliceert dat de werknemer die vóór het tijdstip van de beëindiging van het dienstverband niet heeft verzocht om zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te mogen uitoefenen, automatisch de dagen jaarlijkse vakantie met behoud van loon waarop hij krachtens het Unierecht bij deze beëindiging recht had, alsmede zijn daarmee verbonden recht op een financiële vergoeding voor de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon, verliest en wel zonder dat voorafgaandelijk wordt nagegaan of de werkgever die werknemer – met name door het verstrekken van adequate informatie – daadwerkelijk in de gelegenheid heeft gesteld om zijn recht op vakantie vóór die beëindiging uit te oefenen.’ Het is aan de nationale rechter om na te gaan ‘of de werkgever tijdig heeft voldaan aan zijn verplichtingen om de werknemer te informeren over zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon en om hem aan te moedigen deze op te nemen’. Zie HvJEU 22 september 2022, C-518/20 en C-727/20, ECLI:EU:C:2022:707, JIN 2022/174 m.nt. M. Koster (Fraport), rov. 42. Dit maak ik op uit Max-Planck, rov. 41-43 en Kreuziger, rov. 49-51. In HvJEU 22 september 2022, C-120/21, ECLI:EU:C:2022:718, JAR 2022/271 (LB), rov. 44 wordt in dit verband alleen nog de positie van de werknemer als zwakkere partij genoemd. Vgl. ook de conclusies van A-G Bot voor Kreuziger (onder 39) en Max-Planck (onder 37) (‘Gelet op dit aan de arbeidsverhouding inherente gebrek aan evenwicht dient de werkgever passende maatregelen te treffen om de werknemers in staat te stellen hun recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te oefenen.’) alsmede de conclusie van A-G De La Tour voor het voornoemde LB-arrest, onder 54: ‘Ik herinner er in dit verband aan dat de op de werkgever rustende aansporings- en kennisgevingsverplichtingen worden gerechtvaardigd door het feit dat de werknemer moet worden beschouwd als de zwakkere partij in de arbeidsverhouding, waardoor hij ervan kan worden weerhouden om uitdrukkelijk zijn rechten te doen gelden tegenover zijn werkgever. Volgens het Hof dient derhalve “een situatie te worden vermeden waarin (…)”. Volgens A-G De La Tour is de logica van deze redenering van het HvJEU erin gelegen dat het verlies van het recht op vakantie ‘niet kan voortvloeien uit de vaststelling dat deze werknemer niet actief heeft gehandeld met betrekking tot het opnemen van zijn vakantie, zonder dat vooraf is nagegaan of hij door zijn werkgever daadwerkelijk in staat is gesteld om dit recht uit te oefenen’ (onder 55). I. Arts, noot bij hof Den Haag 16 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2386 (de bestreden tussenbeschikking), JAR 2022/47, p. 460; M. Koster, ‘Opname en vervallen vakantiedagen; pro activiteit werkgever vereist’, ArbeidsRecht 2019/9, onder 3. S.S.M. Peters, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:638 BW, aant. 1.1.2 (actueel t/m 26-07-2021). Vgl. ook J.R. Vos, ‘Op reis met de vakantiewetgeving: het Handvest biedt nieuw uitzicht’, ArA 2019/2.3, p. 66. In deze zin: I. Arts, noot bij hof Den Haag 16 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2386 (de bestreden tussenbeschikking), JAR 2022/47, p. 460 en 461; H.J. Funke, noot bij HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874 (Max-Planck), JAR 2018/318. M. Koster & K. Kriek, noot bij hof Den Haag 16 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2386 (bestreden tussenbeschikking), JIN 2022/40, p. 394; S.S.M. Peters, Arbeidsovereenkomst, art. 7:638 BW, aant. 1.1.2 (actueel t/m 26-07-2021); M. Koster, ‘Opname en vervallen vakantiedagen; pro activiteit werkgever vereist’, ArbeidsRecht 2019/9, onder 3; S. Hogendoorn & A. Sleurink, ‘De inspanningsplicht en bewijslast van de werkgever bij het opnemen van vakantiedagen’, JUTD 2019/89. Zie ook J.R. Vos, ‘Op reis met de vakantiewetgeving: het Handvest biedt nieuw uitzicht’, ArA 2019/2.3, p. 66: ‘Wat ‘precies’ informeren betekent, wordt niet geheel duidelijk. Dit lijkt te zien op zowel de omvang van het vakantiesaldo als de datum waarop deze aanspraken vervallen. Met ‘concreet en in alle transparantie’ lijkt te worden bedoeld dat de werkgever de werknemer persoonlijk moet aanspreken’. S.S.M. Peters, Arbeidsovereenkomst, art. 7:638 BW, aant. 1.1.2 (actueel t/m 26-07-2021). Vgl. ook. Hogendoorn & A. Sleurink, ‘De inspanningsplicht en bewijslast van de werkgever bij het opnemen van vakantiedagen’, JUTD 2019/89. Zie de conclusie van A-G De La Tour voor het hierna te bespreken arrest LB, onder 4-5. HvJEU 22 september 2022, C-120/21, ECLI:EU:C:2022:718, JAR 2022/271, TRA 2022/93 m.nt. E.F. Grosheide. Kritisch over de uitspraak van het HvJEU is A. Sagan, ‘Arbeitsrecht: Verjährung von Urlaubsansprüchen – Nichtantritt wegen hohen Arbeitsaufwands und Mitwirkungsobliegenheit des Arbeitsgebers’, EuZW 2022/1013. Deze verjaringstermijn gaat in beginsel lopen aan het einde van het jaar waarin (1) het recht is ontstaan, en (2) de schuldeiser kennis verkrijgt van de omstandigheden waarop het recht is gebaseerd en van de persoon van de schuldenaar, of kennis dienaangaande had moeten verkrijgen maar niet heeft verkregen door grove nalatigheid van zijn kant. Zie § 199 lid 1 BGB, zoals weergegeven in het arrest van het HvJEU (rov. 8). In de conclusie van A-G De La Tour voor het arrest (onder 18) wordt vermeld dat het Bundesarbeitsgericht, onder verwijzing naar de arresten Max-Planck en Kreuziger, heeft vastgesteld dat de werkgever de werkneemster ‘niet heeft aangespoord haar vakantie op te nemen en haar niet duidelijk en tijdig heeft meegedeeld dat deze vakantiedagen, indien ze niet werden opgenomen, zouden vervallen aan het einde van het kalenderjaar of van de overdrachtsperiode’. Zie voor het voorgaande rov. 12-21 en 22 (citaat) van het arrest. Zie noot 49. Grosheide toont zich in een noot bij het arrest in TRA 2022/93 kritisch over de benadering van het HvJEU; volgens Grosheide had de verjaringstermijn niet aan de voorwaarden van art. 52 lid 1 Handvest mogen worden getoetst. Overigens voldoet de betreffende Duitse verjaringsregeling volgens het HvJEU wel aan de andere voorwaarden die art. 52 lid 1 Handvest stelt (dat de beperking bij wet is voorzien en de wezenlijke inhoud van het bewuste recht eerbiedigt); zie rov. 37-40 van het arrest. De regeling dateert uit 1966 (Wet van 14 juli 1966, Stb. 1966, 290, iwtr. Stb. 1966, 384) en is nadien verschillende malen gewijzigd. Het recht op minimaal vier weken vakantie per jaar, zoals thans opgenomen in art. 7:634 BW, bestaat sinds 1988 (Wet van 9 juni 1988, Stb. 1988, 281). Voordien was de minimumperiode korter. Zie nader S.S.M. Peters, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:634 BW, aant. 1 (online, actueel t/m 26-07-2021). Een belangrijk doel van deze ‘minimumvakantie’ is ‘de werknemer in de gelegenheid te stellen te recupereren, dat wil zeggen te herstellen en uit te rusten van de verplichtingen die uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeien’, aldus Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C (MvA), p. 6. Uitgangspunt bij het vaststellen van de vakantie is dat de werkgever dat doet overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Dit uitgangspunt is neergelegd in art. 7:638 lid 2 BW (‘voorzover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet, stelt de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. (…).’). Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 4, 5-6. Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3 (MvT), p. 11. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 4, 6. Vgl. ook Kamerstukken II 1999/00, 26 079, nr. 176 (MvA), p. 11. Zie over de kwestie of deze eigen verantwoordelijkheid van de werknemer ook bestaat als op andere wijze is voorzien in de vakantievaststelling als bedoeld in art. 7:638 lid 2 BW, of dat de werknemer in dat geval kan worden verplicht vakantie op te nemen bijv. S.S.M. Peters, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:638 BW, aant. 2 (online, actueel t/m 26-07-2021) en J.R. Vos, ‘Vakantie in tijden van corona’, TAP 2020/131, p. 6-7. De bepaling is ingevoerd bij Wet van 26 mei 2011, Stb. 2011, 318 (iwtr. Stb. 2011, 319). Art. 7:640a BW is op grond van art. 225 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek alleen van toepassing op wettelijke vakantiedagen die zijn opgebouwd ná 1 januari 2012. Voor wettelijke vakantiedagen die voor die datum zijn verworven, blijft de verjaringstermijn van art. 7:642 BW gelden. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 8, 11-12. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 1; zie ook p. 6, 11. Zie voorts Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag), p. 1-2; en Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C (MvA), p. 1-2, 6. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 7; Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag), p. 6, 10; Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C (MvA), p. 2, 3. Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 7, verwijzend naar het arrest Schultz-Hoff van het HvJEU (zie noot 30; dat arrest betrof werknemers die wegens ziekte hun recht op vakantie niet hadden kunnen uitoefenen). Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 7-8; Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag), p. 3, 8-10; Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C (MvA), p. 7-8. Daarbij wordt vermeld dat langdurig zieke werknemers aan wie re-integratieverplichtingen zijn opgelegd, redelijkerwijs in staat zijn om hun wettelijke vakantiedagen op te nemen. Zie nader over de uitzondering van art. 7:640a BW, mede in het licht van de rechtspraak van het HvJEU, bijv. S.S.M. Peters, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:640a BW, aant. 2 (online, actueel t/m 26-07-2021). Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag), p. 9-10 alsmede Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C (MvA), p. 8. Zie voor het voorgaande Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3 (MvT), p. 8, 11; Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag), p. 3 en o.m. H.J. Funke, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:642 BW, aant. 1 (publicatiedatum: 27-09-2022); E. Verhulp, in: T&C BW, art. 7:642 BW, aant. 1 (online, actueel t/m 15-08-2022); S.S.M. Peters, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:642 BW, aant. 1.1 (online, actueel t/m 26-07-2021). Zie nader bijv. H.J. Funke, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:642 BW, aant. 1 (publicatiedatum: 27-09-2022); S.S.M. Peters, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:642 BW, aant. 4 (online, actueel t/m 26-07-2021). Zie (veelal sprekend van ‘richtlijnconforme’ uitleg) bijv. H.J. Funke, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:640a BW, aant. 1 (publicatiedatum: 29-10-2022); M. Koster, ‘Opname en vervallen vakantiedagen; pro activiteit werkgever vereist’, ArbeidsRecht 2019/9, onder 3; M. Koster & K. Kriek, noot bij hof Den Haag 16 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2386 (bestreden tussenbeschikking), JIN 2022/40, p. 393; D.F.H. Stein, V. Tweehuysen & S.E. Bartels (red.), Verjaring (O&R nr. 120), Deventer: Wolters Kluwer 2020/16.4.1; S.S.M. Peters, Arbeidsovereenkomst, art. 7:640a BW, aant. 2.1 (actueel t/m 26-07-2021); J.R. Vos, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs, art. 7:640a BW, aant. 3 (publicatiedatum: 02-12-2021). Vgl. ook Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag), p. 8: ‘De leden van de PvdA vragen zich ook af of er een sanctie staat op de werkgever wanneer deze de werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld om de minimum vakantie op te nemen. Dat is in zoverre het geval dat als de werkgever de werknemer niet in staat stelt om gebruik te maken van zijn aanspraak op de minimum vakantie, deze vakantiedagen op grond van artikel 7:640a niet komen te vervallen. De werknemer is dan immers redelijkerwijs niet in staat om deze vakantie op te nemen. Dan geldt de verjaringstermijn van artikel 7:642 BW.’ Zie bijv. M. Koster & K. Kriek, noot bij hof Den Haag 16 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2386 (bestreden tussenbeschikking), JIN 2022/40, p. 393; D.F.H. Stein, V. Tweehuysen & S.E. Bartels (red.), Verjaring (O&R nr. 120), Deventer: Wolters Kluwer 2020/16.4.1; J.R. Vos, ‘Op reis met de vakantiewetgeving: het Handvest biedt nieuw uitzicht’, ArA 2019/2.3, p. 78; M. Koster, ‘Opname en vervallen vakantiedagen; pro activiteit werkgever vereist’, ArbeidsRecht 2019/9, onder 3. Vgl. n.a.v het King-arrest ook W.L. Roozendaal, ‘Verjaring van vakantieaanspraken in geval van schijnzelfstandigheid’, AR-Updates 2018/0055, onder 8 en de noten van B. Barentsen (NJ 2018/329, onder 11) en H.J. Funke (JAR 2018/17) bij HvJEU 29 november 2017, C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914 (King). Vgl. H.J. Funke in zijn noot bij HvJEU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874 (Max-Planck), JAR 2018/318 (‘Alhoewel op de nationale rechter een zware inspanningsplicht rust om nationale regelgeving zoveel mogelijk richtlijnconform te interpreteren (…), is een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:642 BW mijns inziens niet mogelijk, omdat dit zou resulteren in een uitleg contra legem’). Zie over de niet-toegestane contra legem uitleg bijv. HvJEU 7 augustus 2018, C-122/17, ECLI:EU:C:2018:631, AB 2018/400 m.nt. M.J.M. Verhoeven (Smith), rov. 40. Zie (m.b.t. art. 31 lid 2 Handvest) bijv.: M. Koster, ‘Opname en vervallen vakantiedagen; pro activiteit werkgever vereist’, ArbeidsRecht 2019/9, onder 3; D.F.H. Stein, V. Tweehuysen & S.E. Bartels (red.), Verjaring (O&R nr. 120), Deventer: Wolters Kluwer 2020/16.4.1; J.R. Vos, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs, art. 7:642 BW, aant. 1 (publicatiedatum: 02-12-2021); H.J. Funke, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:642 BW, aant. 1 (publicatiedatum: 27-09-2022); de noten van I. Arts (JAR 2022/47, p. 460) en M. Koster & K. Kriek (JIN 2022/40, p. 393) bij hof Den Haag 16 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2386 (bestreden tussenbeschikking). In cassatie worden geen klachten gericht tegen het in rov. 5.21-5.24 van de tussenbeschikking vervatte oordeel van het hof over de opgebouwde maar niet-genoten bovenwettelijke vakantiedagen. Tegen de vaststelling door het hof van het aantal niet-genoten vakantiedagen (tussenbeschikking, rov. 5.8-5.11; zie hiervoor onder 3.15) en tegen ’s hofs oordeel over ernstig verwijtbaar handelen (tussenbeschikking, rov. 5.2-5.6; zie hiervoor onder 3.14) wordt in cassatie evenmin opgekomen. De stellingen worden weergegeven op p. 1 van de procesinleiding (onder ‘Inleiding’), waarbij wordt vermeld dat het hof in rov. 5.16 van de bestreden tussenbeschikking te kennen heeft gegeven dat [verzoeker] deze stellingen – ‘kort weergegeven’ – heeft aangevoerd (overigens noemt de procesinleiding niet de – wel in rov. 5.16 genoemde – stelling dat [verzoeker] en [verweerder] de (verjarings- en) vervalregeling meerdere malen hebben besproken). In de procesinleiding wordt niet verwezen naar de vindplaatsen van deze stellingen in de processtukken in feitelijke instanties. Zoals al in de vorige noot is opgemerkt, wordt niet genoemd de – wel in rov. 5.16 weergegeven – stelling dat [verzoeker] en [verweerder] de (verjarings- en) vervalregeling meerdere malen hebben besproken. Het subonderdeel vermeldt hier ‘daadwerkelijk’, terwijl hier in rov. 5.15 ‘tijdig’ staat. De voetnoot luidt: ‘HvJEU 29 november 2017. zaak C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914, punt 56 (King). Vgl. HvJEU 6 november 2018, zaak C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874 (Max-Planck-Gesellschaft), punt 54.’ De voetnoot luidt: ‘HvJEU 6 november 2018, zaak C-684/1G, ECLI:EU:C:2018:874 (Max-PIanck-Gesellschaft), punt 81’. HvJEU 29 november 2017, C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914, NJ 2018/329 m.nt. B. Barentsen (King), rov. 56. Deze voetnoot luidt: ‘HvJEU 29 november 2017. zaak C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914, punt 56 (King). Vgl. HvJEU 6 november 2018, zaak C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874 (Max-Planck-Gesellschaft), punt 54.’ Met de invoering van de vervalregeling van art. 7:640a BW op 1 januari 2012 geldt de verjaringstermijn van art. 7:642 BW alleen nog voor bovenwettelijke vakantiedagen en voor wettelijke vakantiedagen die de werknemer redelijkerwijs niet heeft kunnen opnemen voor het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:640a BW (zie onder 4.31-4.33). Wet van 14 juli 1966, Stb. 1966, 290. Kamerstukken II 1962/63, 7186, nr. 3 (MvT), p. 9 (rechterkolom). Vgl. HR 25 september 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4236, NJ 1982/133 m.nt. P.A. Stein en de conclusie van A-G Ten Kate voor HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1504, NJ 1988/954 m.nt. P.A. Stein, onder 36. P.A. Stein, noot bij HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1504, NJ 1988/954. Kamerstukken II 1962/63, 7186, nr. 5 (MvA), p. 6 (rechterkolom). Zie P.A. Stein, noot bij HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1504, NJ 1988/954; P.S. van Minnen, ‘Stuiting van verjaring van opgebouwde vakantierechten’, ArbeidsRecht 1997/30, onder ‘Stuiten is mogelijk’. Vgl. ook de conclusie van A-G Ten Kate voor voornoemde uitspraak, onder 31. Zie Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3 (MvT), p. 8. De verlenging is ingevoerd bij Wet van 30 november 2000, Stb. 2000, 545. Daarnaast is in 1997 het aanvangsmoment van de verjaringstermijn veranderd (bij Wet 6 juni 1996, Stb. 1996, 406 (iwtr. Stb. 1997, 37). Zie daarover Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3 (MvT), p. 33. Het HvJEU betrekt bij zijn oordeel in LB (rov. 46 e.v.; zie onder 4.27) dat ‘de exceptie van verjaring niet ambtshalve wordt opgeworpen’. Eenzelfde regel geldt in Nederland ingevolge art. 3:322 BW. Bij gebreke aan aanwijzingen voor het tegendeel, neem ik aan dat dit ook geldt voor art. 7:642 BW. Vgl. de conclusie van A-G Franx voor HR 4 mei 1979, ECLI:NL:HR:1979:AE1068, NJ 1979/503 m.nt. P.A. Stein, 13e alinea. Dat de lengte van de verjaringstermijn (vooral) lijkt te zijn ingegeven door het belang van de werknemer (zie het slot van 5.34 alsmede de daarin aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij art. 7A:1638 BW), maakt dat m.i. niet anders.