<nr>1</nr>De uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 23/00121 H Zitting 28 maart 2023 CONCLUSIE E.J. Hofstee In de zaak [aanvrager] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, hierna: de aanvrager

<nr>1</nr>De uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd 1.1 De aanvrager is bij arrest van 3 oktober 2014 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, wegens feiten 1, 3 en 4 “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd” en feit 2 “medeplegen van poging tot oplichting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr of art. 27a (oud) Sr. Voorts heeft het hof beslissingen genomen met betrekking tot de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander zoals nader in het arrest omschreven. 1.2 De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:4104 (niet gepubliceerd) het cassatieberoep tegen bovengenoemd arrest met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering afgedaan. Daarmee is de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd in kracht van gewijsde gegaan.

<nr>2</nr>De aanvraag tot herziening 2.1 De herzieningsaanvraag is namens de aanvrager ingediend door W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam. 2.2 In de aanvraag wordt aangevoerd dat de aanvrager na het onherroepelijk worden van de voormelde uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) van 3 oktober 2014 een klacht tegen Nederland heeft ingediend bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), die – kort gezegd – inhoudt dat de aanvrager niet een effectieve en behoorlijke mogelijkheid heeft gehad om drie getuigen te ondervragen die voor de aanvrager een belastende verklaring hebben afgelegd, welke verklaringen (vervolgens) voor het bewijs zijn gebruikt. Het EHRM heeft deze klacht gehonoreerd met de vaststelling dat art. 6 lid 1 en lid 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM) is geschonden in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd. Volgens de aanvrager brengt de door het EHRM vastgestelde schending mee dat herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM.

<nr>3</nr>De uitspraak van het EHRM in de zaak van de aanvrager tegen Nederland 3.1 Het EHRM heeft in de zaak van de aanvrager tegen Nederland unaniem geoordeeld dat sprake is van schending van het in art. 6 lid 1 en lid 3, aanhef en onder d, EVRM vastgelegde recht op een eerlijk proces en het ondervragingsrecht. Na een samenvatting van de “subject matter of the case” overweegt het EHRM met betrekking tot de voorliggende zaak het volgende: “THE COURT’S ASSESSMENT ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 OF THE CONVENTION 8. The Court notes that this complaint is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 (a) of the Convention or inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible. 9. The general principles concerning the right to examine witnesses have been summarised in Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom ([GC], nos. 26766/05 and 22228/06, §§ 118-47, ECHR 2011), Schatschaschwili v. Germany ([GC], no. 9154/10, §§ 38-51, ECHR 2015), and Keskin v. the Netherlands (no. 2205/16, §§ 38-51, 19 January 2021). 10. In the present case the request to cross-examine the prosecution witnesses, submitted by the applicant’s counsel to the Court of Appeal, was rejected. Their earlier statements were admitted as evidence. To examine whether the proceedings, as a whole, were compatible with Article 6, the case-law provides a three-step approach, as set out below. A. Whether there was a good reason for the non-attendance of the witnesses at trial 11. As to whether there was good reason for the non-attendance of the witnesses and, consequently, for the admission of the absent witness’s untested statement as evidence: For all three witnesses the Court of Appeal’s rejection was based on the fact that the applicant had invoked his right to remain silent. However, the right of an accused to cross-examine witnesses against him or her cannot be made dependent on his or her renunciation of the right to remain silent (see Keskin, cited above, § 55). For one witness the request was also rejected because the defence had failed to substantiate its interest in the examination. However, the accused is not required to demonstrate the importance of a prosecution witness. If the prosecution has decided that a particular person is a relevant source of information and relies on his or her testimony at the trial, and that testimony is used to support a conviction, it must be presumed that his or her appearance and questioning are necessary (see Keskin, cited above, § 56). In sum, it cannot be said that the Court of Appeal established good factual or legal grounds for not securing the attendance of the prosecution witnesses. B. Whether the evidence of the absent witnesses was “sole or decisive” 12. As to whether the evidence of the absent witnesses was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction: The statements made by the three witnesses were not the sole basis for the defendant’s conviction. The Court of Appeal did use other evidence (phone records, bank statements and statements made by the applicant). However, having regard to the considerations in relation to the evidence employed by the appellate court, the Court considers that the evidence of the absent witnesses was of such significance or importance as is likely to have been determinative of the outcome of the case. C. Whether there were sufficient counterbalancing factors to compensate for the handicaps under which the defence laboured 13. As to whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps faced by the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair: In the judgment of the Court of Appeal the statements by the three witnesses were listed along with the other evidence substantiating the applicant’s guilt. There is no indication that the Court of Appeal was aware of the reduced evidentiary value of the untested witness statements, nor is there any reasoning as to why it considered that evidence to be reliable. As stated above, there was some additional incriminating evidence supporting the witness’ statements. As for procedural measures aimed at compensating for the lack of opportunity to directly cross-examine the witnesses at the trial, it should be noted that the applicant did have the opportunity to give his own version of the events during the trial. However, the Court considers that an opportunity to challenge and rebut absent witnesses’ statements is of limited use in a situation where a defendant has been denied the possibility to cross‑examine the witnesses, and moreover it has repeatedly held that such an opportunity cannot, of itself, be regarded as a sufficient counterbalancing factor to compensate for the handicap for the defence created by the witnesses’ absence (see Keskin, cited above, § 68). No other procedural measures were taken. Having regard to the above, the Court finds that it cannot be said that there were sufficient counterbalancing factors to compensate for the handicaps under which the defence laboured. 14. In those circumstances the absence of an opportunity for the applicant to cross-examine the prosecution witnesses or have them examined at any stage of the proceedings rendered the trial as a whole unfair. 15. There has accordingly been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention.”

<nr>4</nr>De beoordeling van de aanvraag Ontvankelijkheid van de aanvraag 4.1 Art. 465 Sv houdt, voor zover hier van belang, het volgende in ten aanzien van de ontvankelijkheid van de aanvraag: “1. De Hoge Raad verklaart de herzieningsaanvraag niet-ontvankelijk indien deze niet een onherroepelijke uitspraak van de rechter in Nederland houdende een veroordeling of een ontslag van alle rechtsvervolging als bedoeld in artikel 457, tweede lid, betreft, dan wel niet voldoet aan de voorwaarden in artikel 460 gesteld. 2. De Hoge Raad kan de herzieningsaanvraag betreffende het in artikel 457, eerste lid, onder b, vermelde geval niet-ontvankelijk verklaren indien deze niet wordt ingediend binnen drie maanden nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de gewezen verdachte bekend is.” 4.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak van de aanvrager tegen Nederland dateert van 10 januari 2023. Volgens een aantekening op het arrest van het EHRM is deze uitspraak definitief. De aanvraag tot herziening is ingekomen op 11 januari 2023 en is dus ruim binnen de in art. 465 lid 2 Sv bedoelde termijn ingediend. Uit het voorgaande volgt dat voldaan is aan de voorwaarden voor ontvankelijkheid als bedoeld in de hierboven aangehaalde bepalingen. Gegrondheid van de aanvraag 4.3 De aanvraag is gegrond op art. 457 lid 1, aanhef en onder b, Sv. Deze bepaling luidt, voor zover relevant: “1. Op aanvraag van de procureur-generaal of van de gewezen verdachte te wiens aanzien een vonnis of arrest onherroepelijk is geworden, kan de Hoge Raad ten voordele van de gewezen verdachte een uitspraak van de rechter in Nederland houdende een veroordeling herzien: […] b. op grond van een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarin is vastgesteld dat het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden of een protocol bij dit verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling of een veroordeling wegens hetzelfde feit heeft geleid of een beslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens die daarmee kan worden gelijkgesteld, indien herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 van dat verdrag; […]” 4.4 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1884, NJ 2022/12 als volgt overwogen. Op de Staat rust de verplichting tot het bieden van rechtsherstel wanneer het EHRM in een uitspraak een schending van het EVRM heeft vastgesteld. Dit rechtsherstel kan geheel of gedeeltelijk plaatsvinden door middel van herziening van de strafzaak waarin die schending zich heeft voorgedaan. De in art. 457 lid 1, aanhef en onder b, Sv opgenomen grond strekt ertoe die mogelijkheid tot herziening te bieden. Vereist is dat herziening noodzakelijk is met het oog op het rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM. Van die noodzaak kan sprake zijn in het geval dat de oorzaak van de schending is gelegen in de beslissing van de rechter om een getuige niet te horen. Het rechtsherstel dat met herziening op de in art. 457 lid 1, aanhef en onder b, Sv opgenomen grond wordt geboden, kan onder meer erin bestaan dat de berechting opnieuw plaatsvindt. Die vorm van rechtsherstel komt in aanmerking als de schending van het EVRM betrekking heeft op een eerlijk verloop van het strafproces. Daarbij is voor de beantwoording van de vraag of herziening noodzakelijk is met het oog op het rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM niet van belang of bij het opnieuw berechten van de zaak ook een andere uitkomst van de zaak is te verwachten. 4.5 In de voorliggende zaak heeft het EHRM vastgesteld dat sprake is van schending van een verdragsregel (het in het EVRM verankerde recht van de aanvrager op een eerlijk proces en het ondervragingsrecht), aangezien de aanvrager niet een effectieve en behoorlijke mogelijkheid is geboden om drie getuigen te ondervragen die een voor de aanvrager belastende verklaring hebben afgelegd en deze getuigenverklaringen vervolgens wel voor het bewijs zijn gebruikt. 4.6 In het licht van het voorgaande is naar mijn mening voldaan aan het in art. 457 lid 1, aanhef en onder b, Sv neergelegde vereiste dat herziening noodzakelijk moet zijn met het oog op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM. Daarbij zij nog opgemerkt dat herstel van een schending van het ondervragingsrecht in een nieuw strafproces niet altijd mogelijk zal blijken, bijvoorbeeld doordat de niet-ondervraagde ‘belastende getuige’ (inmiddels) onvindbaar of overleden is of zich (nog steeds) op zijn verschoningsrecht beroept. In zo een geval kan het hof waarnaar de zaak is verwezen in zijn beoordeling aansluiten bij de drie stappen die het EHRM in met name de zaken ‘Al-Khawaja en Tahery’ en ‘Schatschaschwil’ heeft geformuleerd ter beantwoording van de vraag of in een geval waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. 4.7 Nu aan de voorwaarden voor herziening in de zin van art. 457 lid 1, aanhef en onder b, Sv is voldaan, ligt het in het licht van een goede rechtsbedeling (met name voor zover het gaat om een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen) in de rede dat de Hoge Raad de zaak niet zelf afdoet, maar verwijst naar een gerechtshof dat zelfstandig het feitenonderzoek kan doen met inachtneming van het in art. 6, eerste lid en derde lid, EVRM neergelegde ondervragingsrecht. De kwestie waarvan hier sprake is, laat zich immers niet eenvoudig beoordelen. Dat leid ik ook af uit de overwegingen van het EHRM in de voorliggende zaak, dat “the evidence of the absent witnesses was of such significance or importance as is likely to have been determinative of the outcome of the case” (§ 12) en dat “a new trial or the reopening of the domestic proceedings at the request of the interested person” de meest aangewezen weg is voor rechtsherstel (§ 18). 4.8 De Hoge Raad zal na gegrondverklaring van de herzieningsaanvraag de zaak verwijzen naar een hof dat daarvan nog geen kennis heeft genomen (art. 472 lid 1 Sv in verbinding met art. 471 lid 1 Sv). Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen, zal dan moeten verzekeren dat de uit het EVRM voortvloeiende rechten worden nageleefd. Daarbij zal in de voorliggende zaak in het bijzonder aandacht moeten worden besteed aan de naleving van het uit art. 6 lid 1 en lid 3, aanhef en onder d, EVRM voortvloeiende recht van de aanvrager op een effectieve en behoorlijke mogelijkheid om (kort gezegd) de bedoelde ‘belastende getuigen’ te ondervragen.

<nr>5</nr>Slotsom 5.1 De aanvraag tot herziening is gegrond. 5.2 Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de aanvraag gegrond zal verklaren, daarbij voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van het (in randnummer 1 genoemde) arrest van 3 oktober 2014 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de strafzaak van de aanvrager zal bevelen, en de zaak op de voet van art. 472 lid 1 Sv, in verbinding met art. 471 lid 1 Sv, zal verwijzen naar een ander gerechtshof, opdat de zaak opnieuw zal worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

EHRM 10 januari 2023, nr. 34507/16 ([aanvrager]/Nederland). Dit blijkt ook na raadpleging van de HUDOC database van het EHRM. Aangenomen wordt dat onder “uitspraak” in art. 465, tweede lid, Sv een einduitspraak van het EHRM moet worden verstaan, zodat de daarin neergelegde termijn van drie maanden begint te lopen op het moment dat sprake is van een ‘final judgment’ van het EHRM als bedoeld in art. 44 EVRM waarmee de aanvrager bekend is geworden. Vgl. HR 10 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2413, NJ 2009/167, m.nt. Schalken (rov. 4.2) en de conclusie (randnummer 5) van mijn voormalig ambtgenoot Knigge vóór HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2412, NJ 2019/281, m.nt. Mevis. Aldus de Hoge Raad in het arrest van 14 december 2021 (rov. 4.2.1), met verwijzing naar HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8858. Vgl. HR 10 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2413, NJ 2009/167, m.nt. Schalken (rov. 4.5-4.7.2); HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2412, NJ 2019/281, m.nt. Mevis (rov. 4, met verwijzing naar de aan dit arrest voorafgaande conclusie van voormalig A-G Knigge); HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:632, NJ 2020/190 (rov. 4.3-4.4) en HR 14 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1884, NJ 2022/12 (rov. 4.3.1-4.3.2). EHRM 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06 (Al-Khawaja en Tahery/ het Verenigd Koninkrijk), § 118-147; EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10 (Schatschaschwili/Duitsland), § 100-131. Vgl. ook EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin/Nederland), § 38-51. Deze stappen betreffen (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Zie ook HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. Reijntjes (rov. 2.12.1-2.12.2). Vgl. HR 14 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1884, NJ 2022/12 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/), HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1782, NJ 2013/333 (Vidgen) (https://uitspraken.rechtspraak.nl/) en randnummer 14 van de conclusie van ambtgenoot Aben vóór HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:632, NJ 2020/190 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/).