<nr>1</nr>Inleiding en samenvatting

<nr>3</nr>Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, genummerd 1 tot en met 3. 3.2 Onderdeel 1 betreft alleen een korte introductie van de in de onderdelen 2 en 3 uiteengezette klachten en behoeft daarom geen aparte bespreking. Hieronder behandel ik dan ook eerst onderdeel 2, over stukken en verzoeken die na de mondelinge behandeling zijn ingediend. Daarna behandel ik onderdeel 3, dat voornamelijk gaat over het verzoeken van een raadsonderzoek in zaken waarin ouders in geschil zijn over (de bekleding van) het gezag. Onderdeel 2 3.3 Onderdeel 2 omvat, zo wordt in het onderdeel beschreven, ‘rechtsklachten, motiveringsklachten en voortbouwklachten’ gericht tegen rechtsoverweging 2.3 en 5.5 van de bestreden beschikking en tevens tegen ‘de daarop voortbouwende rovv. 3.4, 5.6 t/m 7’. 3.4 Het hof overweegt in rechtsoverweging 2.3 van de bestreden beschikking: “Na de mondelinge behandeling is op 25 oktober 2021 nog een journaalbericht met bijlage(n) namens de vader ingekomen. Aangezien voor de indiening van dit stuk door het hof geen toestemming was verleend, is het stuk geweigerd en wordt de inhoud ervan door het hof buiten beschouwing gelaten.” En in rechtsoverweging 5.5 van de bestreden beschikking overweegt het hof: “((…)) De vader heeft cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het hof. Ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof, heeft de Hoge Raad nog geen uitspraak gedaan. Het arrest van het hof is daarmee niet onherroepelijk.” 3.5 Het na de mondelinge behandeling ingediende journaalbericht met bijlagen betreft een brief waarin het hof namens de vader – en met verwijzing naar de verkregen toestemming van de wederpartij – wordt geïnformeerd over de uitkomst van de door de vader ingestelde strafrechtelijke cassatieprocedure (vernietiging en terugwijzing). Het arrest van de Hoge Raad in de strafzaak en de bijbehorende conclusie zijn bijgevoegd. In de brief wordt het hof verzocht om: “((…)) de verdere behandeling en de beslissing aan te houden totdat in de strafzaak opnieuw is beslist danwel al hetgeen gesteld is omtrent de door [de moeder] gesuggereerde strafbare feiten buiten beschouwing te laten. [de vader] verzoekt het Hof mr. Mulder (advocaat van de moeder in hoger beroep, A-G) in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten.” 3.6 In het onderdeel wordt gesteld dat de verzoeken die in de brief zijn gedaan, gekwalificeerd moeten worden als een primair verzoek tot aanhouding ex artikel 286 Rv en een subsidiair verzoek ‘tot heropening van het debat vanwege nieuwe feiten, althans tot het buiten beschouwing laten van de beweerdelijke strafbare feiten’. 3.7 Het onderdeel bevat meerdere rechtsklachten. Betoogd wordt, zoals ik het onderdeel begrijp en samengevat weergegeven, dat het hof, door de brief met verzoeken en bijlagen buiten beschouwing te laten: i. miskent dat een partij de rechter kan verzoeken om aanhouding van de uitspraak, op grond van artikel 286 jo. 362 Rv, en om heropening van het debat; ii. miskent dat de brief met bijlagen niet zonder meer buiten beschouwing gelaten mocht worden gelet op artikel 21 Rv, de verplichting tot rechterlijke waarheidsvinding; en de verplichting van de rechter wegens de aard van de zaak en de belangen van de betrokken kinderen essentiële informatie bij de beoordeling van het geschil te betrekken. 3.8 De eerste klacht heeft betrekking op het verzoek van de vader tot aanhouding van de uitspraak en het verzoek tot heropening van het debat. Ook zonder toestemming van de rechter en ook na sluiting van het partijdebat kan een partij deze verzoeken doen, hetgeen het hof in de onderhavige zaak zou hebben miskend. 3.9 Wat betreft het aanhoudingsverzoek geldt in verzoekschriftprocedures artikel 286 Rv, dat krachtens artikel 362 Rv van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep. De tweede volzin bepaalt dat de rechter de uitspraak kan uitstellen op verlangen van de verzoeker en de in de procedure verschenen belanghebbenden. 3.10 De zinsnede ‘op verlangen van’ impliceert dat ‘de verlangende partij’ zich snel en informeel op iedere wijze tot de rechter kan wenden; er is sprake van een laagdrempelige procedure. Aangezien de wettekst spreekt over de verzoeker en de verschenen belanghebbenden, rijst de vraag of er sprake kan zijn van een eenzijdig aanhoudingsverzoek. Dat lijkt wel het geval te zijn. Een vergelijking kan worden gemaakt met het aanhoudingsverzoek in dagvaardingsprocedures, waarbij artikel 229 Rv bepaalt dat de rechter de uitspraak op verlangen van de verschenen partijen uitstelt. Wanneer in zo’n procedure slechts één partij om uitstel verzoekt, is artikel 229 Rv strikt genomen niet van toepassing, maar uit de procesreglementen volgt het bestaan van deze mogelijkheid wel. Deze mogelijkheid volgt ook uit rechtspraak van de Hoge Raad. Naar het oordeel van de Hoge Raad is de rechter bij een eenzijdig aanhoudingsverzoek ingevolge de wet niet gehouden om op het verzoek in te gaan, maar kan de rechter zo’n verzoek tot aanhouding wel honoreren wanneer de rechter daarvoor voldoende klemmende redenen vindt. Dat oordeel is, aldus de Hoge Raad, voorbehouden aan de feitenrechters, en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. De zaak betrof weliswaar een dagvaardingszaak, maar mijns inziens valt niet in te zien waarom een eenzijdig aanhoudingsverzoek wel in dagvaardingsprocedures, maar niet ook in verzoekschriftprocedures mogelijk zou zijn. 3.11 Voor het aanhoudingsverzoek in verzoekschriftprocedures geldt verder dat wanneer het aanhouden van de uitspraak wordt verlangd in zaken waarover partijen niet vrijelijk kunnen beschikken, de rechter bij de beoordeling van het verzoek een discretionaire bevoegdheid toekomt. Het is de rechter die beslist of uitstel verantwoord is. De Hoge Raad overweegt dat het de rechter die over de feiten oordeelt vrijstaat de zaak al dan niet aan te houden. 3.12 Wat betreft verzoeken tot heropening van het debat geldt dat de wet deze mogelijkheid niet regelt. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt echter dat partijen zo’n verzoek kunnen doen en bovendien dat een rechter zo’n verzoek niet hoeft te honoreren, ook niet indien dat verzoek is gedaan vanwege nieuwe feiten of bewijsmateriaal. De Hoge Raad overweegt: “((…)) Partijen hebben evenwel de mogelijkheid om heropening van de behandeling van de zaak te vragen, bijvoorbeeld indien nieuwe feiten of bewijsmateriaal daartoe aanleiding geven. De rechter zal in de regel aan een hierop gericht verzoek kunnen voorbijgaan op de grond dat hij voor heropening geen aanleiding ziet.” Bij de beoordeling van verzoeken tot heropening van het debat komt de rechter dus ook een discretionaire bevoegdheid toe. 3.13 In de onderhavige zaak gaat het hof in de bestreden beschikking niet expliciet in op de in de brief gedane verzoeken van de vader. Het hof volstaat met de uitleg dat omdat voor de indiening van het journaalbericht met bijlage(n) (‘het stuk’) door het hof geen toestemming was verleend, het stuk is geweigerd en het hof de inhoud ervan buiten beschouwing laat. Hierin ligt echter een afwijzing van die verzoeken besloten. En omdat die afwijzing blijkens het hierboven geschetste kader binnen de discretionaire bevoegdheid van de feitenrechter valt en in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, faalt de klacht. 3.14 De overige rechtsklachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling, aangezien die het buiten beschouwing laten van de brief met bijlagen aan de kaak stellen. De klachten leiden tot de procesrechtelijke vraag hoe de rechter moet omgaan met stukken die na de mondelinge behandeling zijn ingediend, en in het bijzonder in zaken over (de bekleding van) het ouderlijk gezag. 3.15 Vooropgesteld kan worden dat de wet en procesreglementen regelen tot wanneer partijen stukken bij de rechter kunnen indienen. Welk moment dat is, hangt af van de aard van de zaak en de procedure. Steeds gaat het om een moment vóór of uiterlijk op de mondelinge behandeling. De wet regelt niet hoe de rechter moet omgaan met stukken die na de mondelinge behandeling zijn ingediend. Van belang is daarbij dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de mondelinge behandeling in beginsel wordt beschouwd als het sluitstuk van de procedure. “Uitgangspunt is dat de rechter na de mondelinge behandeling uitspraak kan doen. Daarvoor is vereist dat uiterlijk aan het eind van de mondelinge behandeling alle benodigde informatie over een zaak op tafel ligt.” Na de mondelinge behandeling zal er daarom in beginsel geen gelegenheid meer zijn om iets naar voren te brengen of aan de rechter voor te leggen; de mondelinge behandeling is in principe het laatste moment om rechtstreeks te communiceren met de rechter. Nadat de uitspraak is bepaald, is het advocaten bovendien niet geoorloofd zich zonder toestemming van de wederpartij tot de rechter te wenden. 3.16 Verder bepaalt het ‘Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven’ dat de rechter geen acht slaat op stukken die te laat worden overgelegd, tenzij het hof ter mondelinge behandeling of daarna, na toepassing van hoor en wederhoor, anders beslist. Het procesreglement voor rechtbanken met betrekking tot het afzonderlijke onderdeel gezag en omgang (Procesreglement Gezag en Omgang) regelt bovendien dat wanneer tijdens de mondelinge behandeling wordt geconstateerd dat nog nadere informatie nodig is, de rechter een termijn kan bepalen waarbinnen de informatie moet worden verschaft en dat de rechter geen acht zal slaan op informatie of reacties die na afloop van de gestelde termijnen zijn binnengekomen. 3.17 Dat de rechter na de mondelinge behandeling ingediende stukken buiten beschouwing mag laten, volgt ook uit rechtspraak van de Hoge Raad. In een cassatiezaak waarin het al dan niet in het geding betrekken van een na de mondelinge behandeling aan het hof toegezonden fax aan de orde kwam, overwoog de Hoge Raad dat de fax dateert van na de mondelinge behandeling in hoger beroep, toen de behandeling van de zaak al gesloten was. In zodanig geval mag de rechter, aldus de Hoge Raad, in beginsel een dergelijke fax terzijde leggen, zonder daarvan verder kennis te nemen. Voor de beoordeling van het al dan niet in het geding betrekken van na de mondeling behandeling ingediende stukken geldt een discretionaire bevoegdheid van de rechter. 3.18 Het bovenstaande betekent voor de onderhavige zaak dat het hof de brief van de vader met bijlagen in beginsel buiten beschouwing mocht laten. In het onderdeel wordt geklaagd dat het hof de stukken in het geding had moeten betrekken, waarbij onder meer een beroep wordt gedaan op de waarheidsplicht van partijen ex artikel 21 Rv, de rechterlijke plicht tot waarheidsvinding, en de verplichting van de rechter om, gelet op de aard van de zaak en het vaststellen van de belangen van de betrokken kinderen, essentiële informatie bij de beoordeling van het geschil te betrekken. In het onderdeel wordt niet toegelicht hoe deze gronden van invloed zijn op de discretionaire bevoegdheid bij de rechterlijke beoordeling van het al dan niet in het geding betrekken van na de mondelinge behandeling ingediende stukken. Dit valt ook niet goed in te zien. Artikel 21 Rv behelst de op partijen rustende verplichting om de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Hieruit volgt geen verplichting voor de rechter om na de mondelinge behandeling binnengekomen stukken in het geding te betrekken. Ook loopt de taak van de rechter tot waarheidsvinding niet oneindig door. Op een zeker moment moet het debat als gesloten beschouwd kunnen worden. Het procesrecht hanteert immers niet voor niets termijnen waarop stukken uiterlijk ingediend moeten worden. Ook de aard van de onderhavige procedure, over het ouderlijk gezag, en de taak van de rechter om de belangen van de kinderen vast te stellen en te beoordelen, nopen mijns inziens niet tot een uitzondering op de discretionaire bevoegdheid van de rechter om na de mondelinge behandeling ingediende stukken al dan niet in het geding te betrekken. De afweging die de rechter binnen zijn discretionaire bevoegdheid maakt, is bovendien feitelijk en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De klachten falen. 3.19 In het onderdeel zijn vervolgens drie motiveringsklachten gericht tegen de beslissing van het hof om de brief met bijlagen te weigeren en de inhoud ervan buiten beschouwing te laten. Twee van die klachten gaan over de reactie van het hof op het verzoek tot het aanhouden van de beslissing en het verzoek tot heropening van het debat. De derde motiveringsklacht heeft betrekking op de reactie van het hof op het meegestuurde strafrechtelijk arrest van de Hoge Raad. 3.20 Bij de behandeling van de klachten kan vooropgesteld worden dat wanneer het gaat om discretionaire beslissingen, in beginsel lage motiveringseisen gelden. Hoe groter de vrijheid van de rechter, hoe minder streng de motiveringseisen zijn. De toetsing in cassatie is dienovereenkomstig beperkter. Beslissingen die zijn overgelaten aan het procesbeleid van de rechter hoeven in het geheel niet gemotiveerd te worden. 3.21 De eerste klacht is gebaseerd op de opvatting dat het hof de verzoeken in het geheel onbehandeld laat. De klacht ontbeert mijns inziens feitelijke grondslag omdat in het oordeel van het hof om het stuk buiten beschouwing te laten een afwijzing van de verzoeken besloten ligt. 3.22 Met de tweede klacht wordt betoogd dat in het geval het hof de verzoeken heeft afgewezen, het hof dit had moeten motiveren en dat niet heeft gedaan. De vraag is dan ook of en in hoeverre het hof de (impliciete) afwijzing van de verzoeken had moeten motiveren. 3.23 De omvang van de motiveringsplicht bij beslissingen op verzoeken tot aanhouding en heropening van het debat is door de Hoge Raad bepaald. Al in 1986 heeft de Hoge Raad beslist dat de rechter zijn beslissing op het al dan niet aanhouden van de zaak niet hoeft te motiveren. Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat in de regel geldt dat de rechter in beginsel aan verzoeken tot heropening van het debat kan voorbijgaan wanneer hij voor heropening geen aanleiding ziet en dat die beslissing mede in verband met de proceseconomie in beginsel niet gemotiveerd hoeft te worden. Dit kan naar het oordeel van de Hoge Raad anders zijn, indien de uitspraak gebaseerd moet worden op de toestand ten tijde van de uitspraak.Afhankelijk van de gronden die voor het verzoek tot heropening worden aangevoerd, kan de rechter dan bij afwijzing van het verzoek gehouden zijn die beslissing te motiveren. Daarbij kan ook de ernst van de gevolgen meewegen. 3.24 Uit het voorgaande volgt dat het hof in de onderhavige zaak de (impliciete) afwijzing van de verzoeken niet hoefde te motiveren. De door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering vanwege de aard van de procedure en de ernst van de gevolgen gaan mijns inziens in casu niet op. Daar komt bij dat het hof al lopende de procedure op de hoogte was gebracht van de door de vader ingestelde strafrechtelijke cassatieprocedure en dit ter zitting is besproken. Het hof heeft toen geen aanleiding gezien om de zaak aan te houden of om een nadere termijn te stellen voor de nog benodigde informatie (zie hierboven randnummer 3.16); de uitspraakdatum werd immers bepaald. Daarmee werd het partijen bekend dat de uitkomst van de strafrechtelijke cassatieprocedure voor de beoordeling van het geschil voor het hof irrelevant zou zijn. Het hof heeft dus kunnen volstaan met de beknopte motivering dat het daarvoor geen toestemming had gegeven. Daarin ligt bovendien de motivering besloten dat het strafrechtelijk arrest naar het oordeel van het hof ook op dat moment niet noopt tot het aanhouden van de beslissing dan wel heropening van het debat. De klachten falen. 3.25 De derde klacht kaart aan dat het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd heeft waarom het hof het strafrechtelijk arrest van de Hoge Raad geheel terzijde laat, omdat – zo ik de klacht begrijp, verkort en zakelijk weergegeven – dat arrest van belang zou zijn voor de beoordeling van het geschil. 3.26 De beslissing om het na de mondelinge behandeling ingediende strafrechtelijk arrest buiten beschouwing te laten is eveneens een beslissing die binnen de discretionaire bevoegdheid van de rechter valt en overgelaten is aan zijn procesbeleid. Ook hier geldt dus dat geen motivering vereist is en het hof heeft kunnen volstaan met de mededeling dat het voor de indiening van het stuk geen toestemming geeft. 3.27 Omdat de rechts- en motiveringsklachten in het onderdeel falen, zal ik de behandeling van de voortbouwklachten uit het onderdeel (2.10-2.13) niet bespreken. Onderdeel 3 3.28 Onderdeel 3 bevat een gemengde klacht gericht tegen rechtsoverweging 5.11 van de bestreden beschikking waarin het hof overweegt dat het zich in deze kwestie voldoende geïnformeerd acht om een beslissing te kunnen nemen en geen aanleiding ziet om de Raad voor de Kinderbescherming een opdracht voor onderzoek en advies te geven. Het onderdeel bevat voorts een gemengde klacht gericht tegen rechtsoverweging 5.2 van de bestreden beschikking waarin het hof volgens de klacht een wetsbepaling onjuist vermeldt. 3.29 De eerste klacht raakt de vraag naar het rechterlijk beoordelingskader bij een verzoek van een ouder tot het gelasten van een raadsonderzoek. 3.30 Met de klacht wordt – samengevat – aangevoerd dat het hof rechtens niet tot afwijzing van het door vader verzochte raadsonderzoek had kunnen komen en dat dat oordeel tevens onbegrijpelijk is. De klacht is gebaseerd op de opvatting dat sprake is van een verzoek ex artikel 810a lid 2 Rv. Dat het hof zich voldoende geïnformeerd heeft geacht om in deze kwestie een beslissing te nemen, zou overeenkomstig rechtspraak van de Hoge Raad geen grond zijn voor afwijzing van een dergelijk verzoek. 3.31 Het tweede lid van artikel 810a Rv kent ouders in jeugdbeschermingszaken de mogelijkheid toe om de rechter te verzoeken om in het licht van een contra-expertise een deskundige te benoemen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De vader wenst in verband met zijn verzoek tot gezamenlijk gezag een onderzoek, dat bovendien niet dient om het advies van de Raad voor de Kinderbescherming of het raadsrapport tegen het licht te houden. 3.32 Overeenkomstig artikel 810 Rv kan de rechter indien hij dit met het oog op de beoordeling van de belangen van de minderjarige noodzakelijk acht, het advies van de Raad voor de Kinderbescherming inwinnen. Uit deze discretionaire bevoegdheid volgt ook dat de rechter een uitdrukkelijk verzoek om een onderzoek en advies door de Raad voor de Kinderbescherming kan afwijzen. Omdat het al dan niet gelasten van een raadsonderzoek ook hier binnen de discretionaire bevoegdheid van de rechter valt en is overgelaten aan zijn procesbeleid, hoeft de afwijzing van het verzoek, zoals hierboven uitgelegd, niet te worden gemotiveerd. Het hof heeft mijns inziens dan ook mogen volstaan met de motivering dat het geen aanleiding ziet om de Raad voor de Kinderbescherming een opdracht voor onderzoek of advies te geven. De klacht faalt. 3.33 Ten slotte is een gemengde klacht gericht op de verwijzing van het hof naar artikel 1:253v BW, dat een schakelbepaling betreft die betrekking heeft op gezamenlijk gezag met een ander dan de ouder. In het onderdeel wordt terecht gesteld dat dit artikel in de onderhavige zaak niet van toepassing is, omdat sprake was van gezamenlijk ouderlijk gezag. 3.34 Vooropstaat dat de motivering in beginsel geen vergissingen mag bevatten. In zo’n geval is sprake van een motiveringsgebrek dat leidt tot een onbegrijpelijk oordeel. Toch hoeft zo’n klacht blijkens rechtspraak van de Hoge Raad niet altijd tot cassatie te leiden. Zo heeft de Hoge Raad eerder beslist dat een op zichzelf terecht voorgestelde klacht niet kon leiden tot cassatie omdat de gesignaleerde vergissing niet van invloed is geweest op de beslissing van het hof of de vergissing van ondergeschikt belang was en niet dragend voor het oordeel van het hof. 3.35 In casu is de onjuiste verwijzing naar de schakelbepaling in het verder door het hof juist uitgewerkte wettelijk kader niet van invloed op de bestreden beslissing. Het hof heeft artikel 1:253n BW - dat het juiste artikel is - immers ook genoemd. De vermelding daarnaast van artikel 1:253v BW wijzigt de uitkomst niet. Het gaat hier immers om een verwijzing naar een wetsbepaling waarop het bestreden oordeel niet steunt. Om die reden ontbreekt het belang bij de klacht en kan de klacht niet tot cassatie leiden.