<nr>1</nr>Inleiding

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/00829 Zitting 2 september 2022 NADERE CONCLUSIE B.J. Drijber In de zaak van Federatie Nederlandse Vakbeweging, verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. F.M. Dekker, tegen 1. Vleems Bakery International B.V., 2. Vleems Convenience Snacks B.V., verweersters in cassatie, advocaat: mr. E.J.H. Zandbergen. Partijen worden hierna aangeduid als FNV respectievelijk Vleems c.s.

<nr>1</nr>Inleiding 1.1 In deze zaak heb ik op 26 november 2021 conclusie genomen. In mijn conclusie ben ik ingegaan op de overeenkomsten en verschillen tussen deze zaak en de zaak Heiploeg, welke zaak bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 18/04401 en waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen heeft gesteld aan het HvJEU (hierna: het Hof). Beide zaken gaan over de uitleg van de faillissementsuitzondering die is opgenomen in art. 7:666, aanhef onder a, BW en die is gebaseerd art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG. Indien aan de voorwaarden van die wettelijke uitzondering is voldaan, gaan bij overgang van een onderneming de bestaande rechten en verplichtingen van werknemers niet van rechtswege over op de verkrijger. 1.2 Een feitelijk verschil tussen beide zaken is dat in Heiploeg de verkoop van de onderneming vóór de faillietverklaring was voorbereid in een pre-packprocedure, terwijl hier feitelijk uitgangspunt is dat de verkoop en doorstart van de onderneming Vleems (oud) niet in een pre-packprocedure is voorbereid en zich in het kader van de faillissementsprocedure heeft afgespeeld. De centrale vraag in eiploegg, HHeiploeg, onder welke voorwaarden een ‘geprepackte’ overdracht van een onderneming onder de faillissementsuitzondering valt, is hier daarom niet aan de orde. Ondanks dit feitelijk verschil heeft de Hoge Raad deze zaak aangehouden tot de uitspraak van het Hof in Heiploeg. 1.3 Het Hof heeft op 28 april 2022 uitspraak gedaan (hierna: het arrest). Bij brief van 20 mei 2022 heeft de Hoge Raad partijen in de gelegenheid gesteld om zich uiterlijk op 17 juni 2022 nader schriftelijk uit te laten over de betekenis van het arrest voor deze procedure. Beide partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt en betoogd dat het arrest steun biedt voor het door hen in deze zaak verdedigde standpunt (zie onder 3).

<nr>2</nr>Kern van het arrest Heiploeg 2.1 In deze nadere conclusie houd ik mijn commentaar op het arrest beknopt omdat in de zaak Heiploeg de procedure bij de Hoge Raad inmiddels is hervat. Die zaak staat op 4 november a.s. op de rol voor nadere schriftelijke toelichting van partijen. In beginsel volgt daarna een nadere conclusie, waarop ik hier niet te veel vooruit wil lopen. 2.2 Het meest opvallende van het arrest is dat de pre-packprocedure, die na het arrest Smallsteps

min of meer was dood gewaand, weer tot leven is gewekt. In Smallsteps was kort gezegd bepaald dat met een pre-pack primair de continuïteit van de onderneming wordt beoogd zodat de faillissementsuitzondering niet van toepassing is. De pre-packprocedure in eiploegg, HHeiploeg (net als de daarop volgende faillissementsprocedure) is daarentegen volgens het Hof ingeleid met het oogmerk het vermogen van de vervreemder te liquideren (zie punt 44). Dit – feitelijke – oordeel stoelt volledig op de aanname over het doel van de pre-pack in de zaak Heiploeg, zoals de Hoge Raad dat in zijn verwijzingsarrest heeft omschreven. De Hoge Raad vond de uitkomst van de zaak Smallsteps kennelijk onbevredigend (net zoals een groot deel van de vakliteratuur dat vond). Een bijstelling van Smallsteps was alleen mogelijk door de pre-pack nogmaals (maar dan met een uitvoeriger toelichting) aan het Hof voor te leggen. Op zijn beurt is het Hof, conform de in prejudiciële zaken geldende bevoegdheidsverdeling, uitgegaan van de in de verwijzingsuitspraak opgenomen aannames over het nationale faillissementsrecht. Gevolg daarvan is dat het arrest in belangrijke mate steunt op de aannames van de Hoge Raad. Input bepaalt output, ook in een prejudiciële procedure.

2.3 Uit het arrest volgt evenwel niet dat een pre-packprocedure per definitie erop is gericht een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken. Óf dit zo is, dient “in elke afzonderlijke situatie te worden nagegaan” (punt 53). Het Hof kiest in zoverre dus voor een geval-tot-gevalbenadering. In de eerste commentaren op het arrest wordt daar ook op gewezen. Bovendien moet een pre-packprocedure geschikt zijn om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te realiseren (punt 53). Dat laatste lijkt mij bij een overdracht going concern vrijwel steeds het geval te zijn. 2.4 Tot slot vereist het Hof omwille van de rechtszekerheid en de uniforme toepassing dat de pre-pack een wettelijke grondslag heeft (zie het slot van het antwoord op beide prejudiciële vragen). Zoals bekend ontbreekt die grondslag, maar is de wetgever daar wel al enige tijd mee bezig. Ik zou menen dat van een wetgevende oplossing de meeste zekerheid is te verwachten en spreek de hoop uit dat de wetgever nu voortvarend te werk zal gaan.

<nr>3</nr>Nadere schriftelijke uitlating van partijen 3.1 Volgens FNV blijkt uit het arrest dat als de pre-pack al niet zonder meer voldoet aan de voorwaarden van art. 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG, dat dan helemaal heeft te gelden voor een voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide doorstart waarbij iedere vorm van regulering en toezicht ontbreekt, en die in het faillissement mogelijk niet meer door de curator is bij te sturen. Gelet hierop is het volgens FNV in het geval van een niet-gereguleerde ‘voorbereide doorstart’ des te belangrijker om, zoals het Hof in Heiploeg voorschrijft, kritisch na te gaan of daadwerkelijk liquidatie wordt nagestreefd en dat tevens wordt onderzocht of de doorstart van de onderneming het ook echt mogelijk maakt het doel van een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken. De beschikking van het hof kan niet in stand blijven, nu het hof het tweede in het geheel niet heeft onderzocht en het eerste slechts oppervlakkig, aldus FNV. 3.2 Vleems c.s. stellen zich op het standpunt dat het arrest een doorstart van de onderneming in faillissement en de voorbereiding voorafgaand aan dat faillietverklaring uitdrukkelijk toestaat, mits hoofddoel liquidatie van het vermogen van de vervreemder is. Als onder die voorwaarde een doorstart na een pre-pack is toegestaan, is de doorstart van Vleems-oud gezien de vaststaande feiten, waaronder de in cassatie onbestreden vaststelling dat sprake was van serieuze en acute betalingsonmacht bij Vleems-oud, des te meer toegestaan. 3.3 Beide partijen menen dus aan het arrest een ‘a fortiori-argument’ te kunnen ontlenen voor het door hen bepleite standpunt.

<nr>4</nr>Nadere bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Ik meen nog steeds dat in deze zaak kantonrechter en hof terecht niet zijn meegegaan in het betoog van FNV dat het Smallsteps-arrest ook gevolgen heeft voor een doorstart die niet in een pre-pack is voorbereid. Het arrest bevestigt mij in dit standpunt. Het betoog van FNV miskent bovendien dat hier feitelijk uitgangspunt is dat de doorstart van Vleems (oud) niet vóór de faillietverklaring was voorbereid. 4.2 Ik loop de drie voorwaarden van de faillissementsuitzondering kort langs. 4.3 Het gaat hier om de gewone faillissementsprocedure. Aan de eerste voorwaarde is derhalve voldaan. 4.4 Aan de tweede en meest controversiële voorwaarde, dat de procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, is ook voldaan. Daarbij leert het arrest dat niet de subjectieve bedoelingen van de schuldenaar en het doel van de overdracht van de onderneming (de transactie) bepalend zijn, maar het doel waarop de betrokken procedure is gericht. Voorts staat feitelijk vast dat hier sprake was van betalingsonmacht, zoals Vleems c.s. in hun nadere schriftelijke toelichting hebben benadrukt. Tot slot is niet feitelijk vastgesteld dat de aanvraag van het faillissement zou duiden op misbruik. 4.5 Aan de derde voorwaarde tot slot is eveneens voldaan. Er is een curator benoemd. Deze is na een vergelijking van biedingen de transactie tot vervreemding van de onderneming van Vleems (oud) aangegaan, onder toezicht van de rechter-commissaris. In deze procedure bestaat geen onduidelijkheid over de toezichthoudende rollen van de curator en, in het bijzonder, van de rechter-commissaris als overheidsfunctionaris. Daar komt bij dat de faillissementsprocedure wettelijk is geregeld in de Faillissementswet. 4.6 Gezien het voorgaande handhaaf ik mijn conclusie dat het middel van FNV geen doel treft.

<nr>5</nr>Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

ECLI:NL:PHR:2021:1114. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:954 (FNV/Heiploeg). HvJEU 28 april 2022, C-237/20, ECLI :EU:C:2022:321 (FNV/Heiploeg). HvJEU 22 juni 2017, C-126/17, ECLI:EU:C:2017:489, NJ 2017/369, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Smallsteps). Zie R.J. van Galen, ‘Overgang van een onderneming in faillissement: de stand van zaken na Heiploeg’, Ondernemingsrecht 2022/55 en J. van der Pijl, JAR 2022/127. Vgl. ook mijn conclusie van 26 november 2021, onder 3.25 e.v.