<nr>1</nr>Feiten

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/03355 Zitting 20 mei 2022 CONCLUSIE T. Hartlief In de zaak [eiser] (hierna: ‘ [eiser] ’), eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tegen OCS, Ortho Corpus Slim B.V. (hierna: ‘OCS’), verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep Deze zaak vindt haar oorsprong in een stukgelopen samenwerking tussen de vennootschap waarvan [eiser] bestuurder is (Small Bite B.V., hierna: ‘Small Bite’) en OCS. Het hof heeft geoordeeld dat Small Bite is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst met OCS, onder meer omdat [eiser] de samenwerking heeft gefrustreerd door zich steeds meer beledigend, belasterend en bedreigend uit te laten en daardoor een onwerkbare situatie was ontstaan. Ook heeft het hof geoordeeld dat [eiser] als bestuurder van Small Bite ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom persoonlijk (hoofdelijk naast Small Bite) aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die OCS heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Small Bite van haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst met OCS. Tegen dit laatste oordeel van het hof komt [eiser] in cassatie op. [eiser] betoogt dat het hof een verrassingsbeslissing heeft genomen door zijn oordeel op externe bestuurdersaansprakelijkheid te baseren. Volgens [eiser] is het oordeel van het hof bovendien onjuist en onbegrijpelijk, omdat het hof – kort gezegd – niet heeft onderzocht in hoeverre aan [eiser] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [eiser] klaagt ook dat het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] en Small Bite hoofdelijk aansprakelijk zijn, omdat het hof niet heeft onderzocht of de tekortkomingen van Small Bite dezelfde schade hebben veroorzaakt als het gewraakte handelen van [eiser] . In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep klaagt OCS dat het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst.

<nr>1</nr>Feiten 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 [eiser] heeft een beugel ontwikkeld die de mate beperkt waarin de mond kan worden geopend; en daarmee de inname van voedsel (hierna: ‘de afslankbeugel’). Het doel van de afslankbeugel is gewichtsvermindering. Het octrooi voor de afslankbeugel is in handen van [eiser] , die de exploitatie van de afslankbeugel in Small Bite heeft ondergebracht, van welke vennootschap hij bestuurder is. 1.3 In 2015 is OCS opgericht, met als doel om met Small Bite en [eiser] samen te werken. De enig aandeelhouder en bestuurder van OCS is Orthocenter N.V. (hierna: ‘Orthocenter’), de houdstermaatschappij van de Orthocenter groep, die in orthodontische behandelingen is gespecialiseerd en 48 praktijken in Nederland heeft. [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) is statutair directeur van Orthocenter. [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) is in dienst van OCS en voert het dagelijks bestuur over OCS. 1.4 Op 8 januari 2016 hebben OCS, Small Bite en [eiser] een samenwerkingsovereenkomst gesloten. In deze samenwerkingsovereenkomst staat, voor zover in cassatie van belang, het volgende: “Overwegende dat: (....) B. SB [Small Bite, A-G] een hulpmiddel heeft ontwikkeld bestaande uit een beugel, die na plaatsing het eetvolume bij de drager beperkt met als doel te komen tot een gewichtsafname (het hulpmiddel zoals van tijd tot tijd aangepast: de “Afslankbeugel”). C. SB een ongeveer tien maanden durende coaching, het “Begeleidingsprogramma”, heeft ontwikkeld met betrekking tot het gebruik van de Afslankbeugel waarin de patiënt onder andere verduidelijkt wordt hoe het eet- en voedingspatroon aan te passen en op welke wijze de kans op een duurzame gewichtsvermindering gemaximaliseerd kan worden (het Begeleidingsprogramma, zoals dat van tijd tot tijd wordt aangepast, tezamen met de Afslankbeugel is de “Smallbite behandeling”). D. De Smallbite behandeling, waaronder de Afslankbeugel, nog nader aangepast en verbeterd dient te worden teneinde de Smallbite behandeling (op grotere schaal) commercieel te kunnen aanbieden aan patiënten. (…) zijn overeengekomen als volgt: 1 Exclusieve licentie 1.1 SB verleent hierbij voor de duur van deze Overeenkomst een exclusieve licentie aan OCS voor het gebruik van alle Rechten in Nederland (het “Licentierecht”), welk Licentierecht hierbij door OCS wordt aanvaard om met uitsluiting van andere (toekomstige) licentiehouders de SmallBite behandelingen in Nederland uit te voeren. [eiser] staat er voor in dat SB in staat zal zijn het Licentierecht onverkort aan OCS te verlenen. (…) 3 Rechten en verplichtingen van SB 3.1 SB zal aan OCS al haar kennis en ervaring ten aanzien van [de] Afslankbeugel en de Begeleidingsprogramma’ s ter beschikking stellen. SB zal (...) op verzoek van OCS de uitvinder van de Afslankbeugel, [eiser] , beschikbaar stellen om OCS te assisteren bij [het] ontwikkelen c.q. vergroten van de markt voor Smallbite behandelingen in Nederland. (…) (…) 7 Duur en beëindiging en gevolgen einde Overeenkomst 7.1 De Overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van de octrooien (...), met een minimum periode van vijf jaar (...), eindigend op 31 december 2021. (…) Aldus overeengekomen en ondertekend in drievoud. 1.5 Enige tijd na ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst zijn er problemen ontstaan in de samenwerking tussen partijen, met name als gevolg van problemen met de zogenoemde ‘spaken’ van de afslankbeugel. 1.6 In de loop van 2016 heeft [eiser] zich onder meer op de volgende wijze uitgelaten: - in een e-mail van 24 september 2016 aan onder meer [betrokkene 1] : “Dit lezende wordt ik nog meer boos en misselijk moet ook weer denken aan de komodovaraan (...) ik ben niet bang van je maar wil orthocenter nu dit gelezen te hebben nog een kans maken laat je het mij sterk bepalen en netjes handelen en geen smoutige opzetjes meer want anders rollen we hard over straat (…)”; - in een e-mail van 30 oktober 2016 aan een onderzoeksjournalist van Follow the Money: “(…) als hij door gaat met mij te naaien en Smallbite te vernietigen zet ik hem op de kaart (…)”; - in een e-mail van 30 oktober 2016 aan [betrokkene 1] : “Kijk [betrokkene 1] , Je bent nu bekend bij FTM [Follow the Money, A-G] en dat heb je liever niet jou kennende (...) Mijn bedrijf droom en werk maak je niet verder kapot en er wordt gestopt met manipuleren en chantage ik heb je op alle manieren getracht te bewegen en er komt een moment dat het een gevecht wordt en dat moeten andere middelen ingezet (...)”; - in een e-mail van 8 november 2016 aan onder meer [betrokkene 1] : “Ik zou er niet mee spotten [betrokkene 1] mijn God wordt heel erg boos als je moedwillig de lijdende mens van genezen afhoud en dat doe jij heel hardvochtig [betrokkene 1] niet jou mensen maar jij als despoot op jou zaak hoogst persoonlijk (...) de speechschrijver van onze huidige Minister-president (…) zal in chique intellectueel Nederlands het verhaal op schrift stellen dat Orthocenter nee eigenlijk [betrokkene 1] Smallbite (...) en [eiser] moedwillig heeft lopen kapot maken en daar plezier aan beleefde. (...) En ook dat jij met je arrogantie en superioriteitsgevoelens maar niet beseft dat alle tandartsen artsen verwijzers overheid ect ook kunnen gaan vernemen in de media wat hier nu werkelijk gaande is. (...) Want mijn bescheiden indruk is dat je of evel bent of waanzinnig incompetent ziek kan ook nog (...)”; en - in een e-mail van 16 november 2016 aan [betrokkene 1] : “(…) Het falen met Smallbite is slecht alleen aan jou toe te schrijven omdat je ziek bent (...) Er is met jou niet te werken op geen enkele manier en kan niet lukken. De reden hiervoor is dat de directeur van Orthocenter geestes ziek is (...) Jou machtswellustige foute handelen machtsmisbruik pathologische bedriegen, diefstal, manipuleren (…) verdraaien van wat waar is en kapot maken van mensen overal ook je heen is 1 op 1 bij de geestesziekte NPS* die jij hebt (...) Je bent een( bijna fatale) totale mislukking als mens en leider een vergissing (…)”. 1.7 In november en december 2016 heeft overleg plaatsgevonden over een herziening van de samenwerking. Op 19 december 2016 heeft de advocaat van OCS een concept van een herziene samenwerkingsovereenkomst aan de advocaat van Small Bite gezonden. De advocaat van Small Bite heeft diezelfde dag laten weten dat het voorstel “niet acceptabel is” en dat OCS “cliënten geen andere keuze [laat] dan hun rechten voortvloeiend uit de overeenkomst uit te oefenen”. Vervolgens heeft [betrokkene 1] in een e-mail aan betrokkenen, onder wie [eiser] , laten weten dat “de samenwerking met SmallBite en [eiser] beëindigd zal worden.” 1.8 Daarna hebben OCS en Small Bite niet meer samengewerkt. 1.9 Na de feitelijke beëindiging van de samenwerking is [eiser] blijven communiceren met onder meer [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Zo heeft [eiser] onder meer het volgende geschreven: - in een voicemail van 4 april 2017 op de telefoon van [betrokkene 2] : “(…) Maar Menneke, ik weet niet of jij verantwoordelijkheid voor je gezinnetje voelt, he maar uiteindelijk jaag je mensen tegen je in het harnas. en je bent aan het stelen met doe oude gek. Dus ik wil je even waarschuwen dat het gewoon totaal mis gaat lopen voor je. (…)”; - in een e-mail van 19 juni 2017 aan onder meer [betrokkene 1] : “(...) Ik vind persoonlijk je wel een slecht en verdorven mens (...) Voorlopig heb ik je wanstaltige gedragingen uit de publiciteit gehouden (…)”; - in een e-mail van 18 juli 2017 aan een oud-bestuurder van Orthocenter: “mooi om te zien wat een varken die [betrokkene 1] is bah”; - in een chatbericht van 3 september 2017 aan [betrokkene 1] : “(…) Wat ben jij een lage klootzak godverdomme kom over de brug. (...) Enorme hufter ben je. (…)”; en - in een e-mail van 30 oktober 2017 aan [betrokkene 1] : “wanneer begrijp jij [betrokkene 1] dat je een gore misdadiger bent”.

<nr>2</nr>Procesverloop Eerste aanleg 2.1 OCS, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben op 15 juni 2018 [eiser] en Small Bite gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Voor zover in cassatie nog van belang heeft OCS gevorderd om: (i) te verklaren voor recht dat [eiser] en Small Bite toerekenbaar tekortgekomen zijn in de nakoming van hun contractuele verplichtingen jegens OCS krachtens de samenwerkingsovereenkomst en dat Small Bite en [eiser] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door OCS geleden en te lijden schade; en (ii) [eiser] en Small Bite hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door OCS als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat. 2.2 Op 17 april 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van OCS toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Small Bite en [eiser] meervoudig zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen (rov. 4.26.) door, kort gezegd: - een ongeschikt ontwerp van de afslankbeugel aan OCS ter beschikking te stellen en een gebrek aan bereidheid te tonen om mee te werken aan het alsnog geschikt maken daarvan (rov. 4.1.-4.12.); - te hebben nagelaten een adequaat begeleidingsprogramma aan te leveren (rov. 4.13.4.16.); - in strijd te handelen met een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende inspanningsverplichting om de overeengekomen samenwerking tot een succes te maken, door langdurig op een beledigende en intimiderende wijze met en over [betrokkene 1] te communiceren en daarbij ook derden te betrekken (rov. 4.17.-4.21.); en - de samenwerkingsovereenkomst voortijdig op te zeggen (rov. 4.22.-4.25.). Hoger beroep 2.3 Op 11 juli 2019 zijn [eiser] en Small Bite bij het hof Den Haag in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Bij arrest van 4 mei 2021 (het bestreden arrest) heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, maar alleen voor wat betreft de daarin opgenomen verklaring voor recht dat, kort gezegd, [eiser] en Small Bite toerekenbaar zijn tekortgekomen in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst (randnummer 2.1, onder (i), hiervoor). Het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende: 2.4 Ten aanzien van de vordering van OCS tegen Small Bite heeft het hof geoordeeld dat Small Bite is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, omdat (kort gezegd) de spaken van de afslankbeugel niet voldeden, Small Bite niet (binnen een redelijke termijn) met een bruikbaar alternatief is gekomen en zij intussen de samenwerking heeft gefrustreerd door het gedrag van haar bestuurder [eiser] (rov. 34.-47.). Small Bite heeft geen cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest, dus dit oordeel staat in cassatie vast. 2.5 Ten aanzien van de vordering van OCS tegen [eiser] heeft het hof overwogen dat de rechtbank heeft geoordeeld dat niet alleen Small Bite, maar ook [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst en dat hij daarom hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade (rov. 48.). Het hof heeft geoordeeld dat van een tekortkoming van [eiser] evenwel geen sprake is: “49. Het hof is van oordeel – anders dan de rechtbank – dat [eiser] niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden op grond van niet-nakoming van zijn contractuele verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst. [eiser] is geen partij bij de hele samenwerkingsovereenkomst. Onder de handtekening van hem persoonlijk is de nadere specificatie toegevoegd “in verband met artikel 1.1.”. Dit artikel bepaalt dat [eiser] ervoor instaat dat Small Bite het exclusieve licentierecht aan OCS kan verlenen. Niet gebleken is [dat] Small Bite dat recht niet aan OCS heeft verleend en dat [eiser] deze verplichting dus niet is nagekomen. Anders dan OCS meent, is onder de licentieverlening niet begrepen dat OCS in staat moest zijn om op basis van de door [eiser] verleende licentie in beginsel een aan alle wettelijke eisen voldoende afslankbeugel commercieel grootschalig uit te rollen. Dat dat laatste wel de bedoeling was van de tussen OCS en Small Bite gesloten samenwerkingsovereenkomst is een andere kwestie. Ook het argument van OCS dat artikel 3.1. van de samenwerkingsovereenkomst inhoudt dat [eiser] zijn verplichtingen niet is nagekomen faalt. Dat artikel bevat immers een verplichting van Small Bite om [eiser] ter beschikking te stellen en legt geen verplichting op aan [eiser] zelf.” 2.6 Volgens het hof kan de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser] ten opzichte van OCS echter wel op een andere, door OCS aangevoerde, juridische grondslag worden gebaseerd: “50. Voor het geval het hof zou oordelen dat [eiser] niet op basis van toerekenbaar tekortkomen in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen kan worden aangesproken, heeft OCS aangevoerd dat [eiser] dan op grond van onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de door OCS geleden schade. Het hof oordeelt dat dit wel slaagt. [eiser] heeft namelijk door de beledigende, grove en lasterlijke uitingen, en de daaruit voortvloeiende oncoöperatieve houding (…) de samenwerking met OCS gefrustreerd en een onwerkbare situatie gecreëerd. [eiser] heeft hiermee als bestuurder van Small Bite ernstig verwijtbaar gehandeld en kan daarom persoonlijk (hoofdelijk naast Small Bite) aansprakelijk worden gehouden voor de schade die OCS heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Small Bite van haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst. 51. Het feit dat het hof de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser] baseert op een andere juridische grondslag dan de rechtbank, betekent dat het hof de formulering van de beslissing van de rechtbank iets zal moeten bijstellen. De uiteindelijke uitkomst blijft echter dezelfde: Small Bite en [eiser] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die OCS heeft geleden.” Cassatieberoep 2.7 Bij procesinleiding van 4 augustus 2021 heeft [eiser] – tijdig – OCS in cassatie betrokken. [eiser] heeft zijn cassatieberoep niet ingesteld ten opzichte van (de in hoger beroep nog wél betrokken) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Small Bite heeft, als gezegd (randnummer 2.4 hiervoor), geen cassatieberoep ingesteld. Het geschil in cassatie beperkt zich dus tot de verhouding tussen [eiser] en OCS. 2.8 OCS heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Daartegen heeft [eiser] op zijn beurt verweer gevoerd. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht.

<nr>3</nr>Beoordeling van het middel in het principale cassatieberoep 3.1 Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit twee onderdelen, die ik achtereenvolgens beoordeel. Onderdeel I 3.2 In dit onderdeel, dat uiteenvalt in vijf subonderdelen (I.A tot en met I.E), bestrijdt [eiser] rov. 50. van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat [eiser] als bestuurder van Small Bite ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom persoonlijk (hoofdelijk naast Small Bite) aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die OCS heeft geleden. Alle klachten in dit onderdeel gaan ervan uit dat het oordeel van het hof op externe bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd. [eiser] stelt dit duidelijk in de procesinleiding: “De klachten richten zich voornamelijk tegen de privé-aansprakelijkheid van [eiser] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, dus tegen rov. 50 (onderdeel I).” En: “Het Hof oordeelt in rov. 50 dat [eiser] a) als bestuurder b) ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het oordeel van het Hof kan dus niet anders worden begrepen dan dat het is gebaseerd op externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. Dat leidt tot de volgende klachten.” 3.3 Wat mij betreft is het echter de vraag of het oordeel van het hof op externe bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd. De slotzin van rov. 50. wijst inderdaad in die richting. Het hof heeft daarin geoordeeld dat [eiser] “als bestuurder van Small Bite ernstig verwijtbaar” heeft gehandeld en daarom “persoonlijk (hoofdelijk naast Small Bite)” aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die OCS heeft geleden. Dit woordgebruik – hoewel niet geheel juist; de correcte terminologie bij bestuurdersaansprakelijkheid is dat de bestuurder “persoonlijk een ernstig verwijt” kan worden gemaakt – doet (sterk) vermoeden dat het hof bestuurdersaansprakelijkheid op het oog heeft gehad. 3.4 Tegelijkertijd zijn er aanwijzingen dat het hof zijn oordeel niet op externe bestuurdersaansprakelijkheid heeft gebaseerd, maar op een ‘gewone’ onrechtmatige daad. 3.5 Ten eerste heeft het hof in de eerste zin van rov. 50. overwogen dat OCS heeft aangevoerd dat [eiser] op grond van “onrechtmatige daad” hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de door OCS geleden schade als [eiser] niet op basis van wanprestatie kan worden aangesproken. Het hof heeft daarbij in een voetnoot (voetnoot 2) verwezen naar de memorie van antwoord van OCS, onder IX.14. Daar heeft OCS het volgende gesteld: “Voor zover overigens uw gerechtshof desondanks mocht concluderen dat [eiser] niet op basis van toerekenbaar tekortkomen in zijn verplichtingen krachtens de Samenwerkingsovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk is jegens OCS, moet [eiser] persoonlijk op basis van onrechtmatige daad jegens OCS aansprakelijk worden gehouden. Er kan tenslotte niet anders worden geconcludeerd dan dat zijn handelen en nalaten zoals al uitvoerig in eerste aanleg en in deze Memorie van Antwoord [is uiteengezet, A-G] apert in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer [betaamt, A-G] en iedere kans om de samenwerking met OCS tot een succes te maken heeft gefrustreerd.” 3.6 Dit betoog van OCS, waarnaar het hof dus expliciet heeft verwezen, ziet niet op externe bestuurdersaansprakelijkheid, maar op een ‘gewone’ onrechtmatige daad van [eiser] , die volgens OCS heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het hof heeft in de tweede zin van rov. 50. geoordeeld dat dit (betoog van OCS) slaagt. Dit duidt erop dat het hof zijn oordeel op een ‘gewone’ onrechtmatige daad heeft gebaseerd, zoals OCS heeft aangevoerd, en niet op externe bestuurdersaansprakelijkheid. 3.7 Ten tweede ging het partijdebat in feitelijke instanties niet over bestuurdersaansprakelijkheid van [eiser] . OCS heeft haar vorderingen ook niet op bestuurdersaansprakelijkheid gegrond. Sterker nog, OCS heeft min of meer gesteld dat bestuurdersaansprakelijkheid niet aan de orde is. Toen [eiser] in zijn memorie van grieven betoogde dat (ook) voor bestuurdersaansprakelijkheid geen grond is, heeft OCS in reactie daarop gesteld dat OCS het standpunt van [eiser] niet kan volgen, nu de rechtbank in het geheel niet van bestuurdersaansprakelijkheid rept. Bij deze stand van zaken ligt het niet direct voor de hand dat het hof zijn oordeel tóch op bestuurdersaansprakelijkheid heeft gegrond. Dit zou het hof dan onder – stilzwijgende (?) – aanvulling van de rechtsgronden moeten hebben gedaan en zonder partijen eerst de gelegenheid te hebben geboden om zich alsnog over die grondslag uit te laten. Een dergelijke gang van zaken ligt niet direct voor de hand. 3.8 Kortom, waar de slotzin van rov. 50. meer weg heeft van een bestuurdersaansprakelijkheidsoordeel, wijst het begin van rov. 50. juist in de richting van een ‘gewoon’ onrechtmatige daadsoordeel. 3.9 De knoop over de grondslag van het oordeel van het hof hoeft wat mij betreft niet te worden doorgehakt – in het midden kan dus blijven op welke grondslag het oordeel van het hof is gebaseerd (bestuurdersaansprakelijkheid of een ‘gewone’ onrechtmatige daad) – omdat mijns inziens in beide lezingen het oordeel van het hof geen stand houdt. 3.10 Indien het oordeel van het hof, zoals [eiser] betoogt, op bestuurdersaansprakelijkheid is gegrond, heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing genomen. Het partijdebat zag immers niet op bestuurdersaansprakelijkheid (randnummer 3.7 hiervoor). Het hof had daarom, voordat het ambtshalve de rechtsgronden zou aanvullen, partijen in de gelegenheid moeten stellen om zich over de rechtsgrond bestuurdersaansprakelijkheid uit te laten, bijvoorbeeld ten tijde van het op 26 november 2020 gehouden pleidooi. Dat is niet gebeurd. Ervan uitgaande dat het oordeel van het hof op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, slaagt dus de klacht in onderdeel 1.A. Daarbij komt dat, zoals [eiser] in de onderdelen I.B tot en met I.E betoogt, het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is als het op bestuurdersaansprakelijkheid is gegrond, omdat het hof niet (op juiste wijze) de verzwaarde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid heeft toegepast. Het hof spreekt van “ernstig verwijtbaar” handelen van [eiser] . Daaruit blijkt wat mij betreft onvoldoende (duidelijk) dat het hof heeft onderzocht of [eiser] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Small Bite persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, hetgeen een vereiste is voor bestuurdersaansprakelijkheid. 3.11 Indien ervan wordt uitgegaan dat het hof zijn oordeel niet op bestuurdersaansprakelijkheid heeft gebaseerd, maar op de ‘gewone’ onrechtmatige daad, dan heeft het hof een onjuiste maatstaf toegepast. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiser] moet immers onderscheid worden gemaakt tussen het handelen van [eiser] bij zijn taakvervulling als bestuurder van Small Bite en tussen zijn handelen in een andere hoedanigheid. Het hof is ervan uitgegaan dat [eiser] handelde bij zijn taakvervulling als bestuurder van Small Bite. Dit staat met zoveel woorden in rov. 50.: “ heeft hiermee als bestuurder van Small Bite…”. Het kan ook worden afgeleid uit rov. 45. en 47., waarin het hof heeft geconcludeerd dat de samenwerking “door het gedrag van haar bestuurder [eiser]” zodanig is gefrustreerd dat een onwerkbare situatie is ontstaan. Uit niets blijkt dat [eiser] in zijn communicatie met OCS in een andere hoedanigheid handelde dan als bestuurder van Small Bite. Nu sprake is van handelen van [eiser] bij zijn taakvervulling als bestuurder van Small Bite, dient de vraag of hij persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die OCS ten gevolge van de wanprestatie van Small Bite heeft geleden, overeenkomstig de verzwaarde maatstaf van een ernstig verwijt te worden beantwoord. Het hof heeft die verzwaarde maatstaf niet aangelegd indien het bij zijn oordeel is uitgegaan van een ‘gewone’ onrechtmatige daad van [eiser] . 3.12 OCS heeft aangevoerd dat bij deze lezing van het bestreden arrest – het oordeel van het hof is op een ‘gewone’ onrechtmatige daad gebaseerd en niet op bestuurdersaansprakelijkheid – de klachten van [eiser] feitelijke grondslag missen, omdat de klachten er alle van uitgaan dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid (randnummer 3.2 hiervoor). Ik ga niet mee in dit betoog van OCS, omdat ik meen dat de klachten van [eiser] niet dermate strikt moet worden uitgelegd, maar – binnen de grenzen van het kenbaarheidsbeginsel – welwillend moeten worden gelezen. In de kern betoogt [eiser] (in de onderdelen I.B tot en met I.E) dat het hof de verzwaarde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid niet, onjuist of op onbegrijpelijke wijze heeft toegepast. Gelet op het verweer van OCS in cassatie, was deze strekking van de klachten ook voor OCS kenbaar. Uit hetgeen ik in randnummer 3.11 hiervoor heb uiteenzet, heeft [eiser] deze klachten terecht voorgesteld, ook als ervan moet worden uitgegaan dat ze op een onjuist uitgangspunt (namelijk op bestuurdersaansprakelijkheid) zijn gegrond. 3.13 Gelet op het voorgaande ben ik van oordeel dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Na vernietiging en verwijzing dient het verwijzingshof (onder aanvulling van de rechtsgrond bestuurdersaansprakelijkheid) te beoordelen of [eiser] ter zake van de benadeling van OCS persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Onderdeel II 3.14 [eiser] klaagt dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 50. van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die OCS heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Small Bite van haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst. Volgens [eiser] heeft het hof hem zonder enige motivering hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de schade als gevolg van de tekortkoming van Small Bite, terwijl die tekortkoming aanzienlijk méér omvatte dan het gewraakte handelen van [eiser] . De onrechtmatige daad van [eiser] bestaat er immers (in de ogen van het hof) uit dat [eiser] de samenwerking met OCS heeft gefrustreerd en een onwerkbare situatie heeft gecreëerd. De tekortkoming van Small Bite bestaat echter uit drie verschillende verwijten – (i) de afslankbeugel voldeed niet, (ii) Small Bite kwam niet (tijdig) met een bruikbaar alternatief en (iii) de samenwerking is gefrustreerd door het gedrag van [eiser] (randnummer 2.4 hiervoor) – waarvan alleen het verwijt onder (iii) aan [eiser] persoonlijk kan worden gemaakt. [eiser] betoogt dat het hof daarom had moeten nagaan of de onrechtmatige daad van [eiser] dezelfde schade heeft veroorzaakt als de tekortkoming van Small Bite. 3.15 Deze klachten slagen in het spoor van de slagende klachten van onderdeel I. Zoals gezegd (randnummers 3.9 e.v. hiervoor), houdt het oordeel van het hof – dat [eiser] als bestuurder van Small Bite ernstig verwijtbaar heeft gehandeld – of het nu op ‘gewone’ onrechtmatige daad is gebaseerd of op bestuurdersaansprakelijkheid – mijns inziens in cassatie geen stand. Dit betekent dat het daarop voortbouwende oordeel van het hof – dat [eiser] en Small Bite hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die OCS heeft geleden – evenmin stand kan houden. Het verwijzingshof zal, na vernietiging en verwijzing, moeten beoordelen of bestuurder [eiser] ter zake van de benadeling van OCS persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (randnummer 3.13 hiervoor). Indien het verwijzingshof oordeelt dat dit het geval is, zijn [eiser] en Small Bite hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die OCS heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Small Bite van haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst. Indien het verwijzingshof echter oordeelt dat [eiser] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Small Bite niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de benadeling van OCS, kan van hoofdelijke aansprakelijkheid evenmin sprake zijn. Slotsom van de beoordeling in het principale cassatieberoep 3.16 De slotsom van de beoordeling in het principale cassatieberoep luidt dat de klachten in de onderdelen I en II (gedeeltelijk) slagen.

<nr>4</nr>Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 4.1 OCS heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep slaagt. Aangezien die voorwaarde mijns inziens is vervuld (randnummer 3.16 hiervoor), ga ik over tot beoordeling van de klachten in het incidentele cassatieberoep. 4.2 OCS komt op tegen rov. 49. van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden op grond van niet-nakoming van zijn contractuele verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst, omdat [eiser] geen partij is bij de hele samenwerkingsovereenkomst. 4.3 OCS betoogt onder randnummer 1 van haar verweerschrift dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, omdat op grond van de omstandigheden van dit geval uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit, of kan voortvloeien, dat op [eiser] de verbintenis rust om zich terzake van de gehele overeenkomst te onthouden van gedragingen die de samenwerking tussen partijen onmogelijk maken. 4.4 Deze klachten falen. 4.5 Uit de woorden “anders dan de rechtbank” in de eerste zin van rov. 49. blijkt dat het hof niet is meegegaan met het oordeel van de rechtbank dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat op zowel [eiser] als Small Bite een inspanningsverplichting rustte om van de overeengekomen samenwerking een succes te maken (rov. 4.17.-4.21. van het vonnis van 17 april 2019). Dit oordeel van het hof is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Mijns inziens is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, mede in het licht van het feit dat [eiser] de samenwerkingsovereenkomst slechts heeft ondertekend in verband met artikel 1.1 daarvan (randnummer 1.4 hiervoor). Partijen hebben er dus bewust voor gekozen om [eiser] niet aan de gehele overeenkomst te binden en zij hebben er ook voor gekozen om géén expliciete inspanningsverplichting op [eiser] te laten rusten om van de overeengekomen samenwerking een succes te maken. Daarbij komt dat het aannemen van een op de redelijkheid en billijkheid gestoelde inspanningsverplichting voor bestuurder [eiser] in dit geval in wezen erop neerkomt dat daarmee de verzwaarde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid ( [eiser] moet persoonlijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt, randnummer 3.11 hiervoor) wordt ‘omzeild’. Ook om deze reden is het niet onbegrijpelijk dat het hof geen op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde inspanningsverplichting van [eiser] heeft aangenomen. 4.6 OCS klaagt onder randnummer 2 van haar verweerschrift dat het hof op grond van art. 25 Rv de rechtsgronden had moeten aanvullen, voor het geval het van oordeel was dat OCS zich onvoldoende duidelijk op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft beroepen. 4.7 Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist derhalve feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat OCS zich niet voldoende duidelijk op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft beroepen. OCS licht ook niet toe waaruit dit zou moeten blijken. Slotsom van de beoordeling in het incidentele cassatieberoep 4.8 De slotsom van de beoordeling in het incidentele cassatieberoep luidt dat de klachten niet tot cassatie leiden.

<nr>5</nr>Conclusie De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Ontleend aan de in cassatie niet bestreden rov. 3. tot en met 16. van het bestreden arrest (hof Den Haag 4 mei 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1669), voor zover in cassatie nog van belang. Productie 10 bij de dagvaarding. De ‘spaken’ zijn de verticale verbindingsstukken tussen het deel van de beugel dat aan de onderkaak is bevestigd en het deel dat aan de bovenkaak is bevestigd. De spaken beperken de mate waarin de mond kan worden geopend. Dit betreft een selectie van de uitlatingen van [eiser] , waarbij ik ben uitgegaan van de weergave van het hof in rov. 12. van het bestreden arrest. Ik heb die weergave hier en daar enigszins ingekort en op andere plekken wat aangevuld. Ik verwijs naar de onderliggende producties voor de volledige weergave van de uitlatingen. Productie 31 bij de dagvaarding. Productie 58 bij de dagvaarding. Productie 58 bij de dagvaarding. Productie 56 bij de dagvaarding. Productie 56 bij de dagvaarding. Productie 44 bij de dagvaarding. Productie 43 bij de dagvaarding. Dit betreft wederom een selectie van de uitlatingen van [eiser] , waarbij ik ditmaal ben uitgegaan van de weergave van het hof in rov. 16. van het bestreden arrest, die ik ook hier enigszins heb ingekort en op andere plekken wat heb aangevuld. Ik verwijs naar de onderliggende producties voor de volledige weergave van de uitlatingen. Het hof gaat in rov. 16., onder (b), ervan uit dat het gaat om een voicemail van 4 juli 2017, maar dat is de datum waarop de voicemail is uitgeschreven (zie productie 64 bij de dagvaarding). De voicemail zelf dateert van 4 april 2017 (20:55 uur). In cassatie speelt dit overigens geen rol. Productie 64 bij de dagvaarding. Productie 59 bij de dagvaarding. Productie 8 bij de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel. Productie 60 bij de dagvaarding. Productie 79 bij de conclusie van antwoord in reconventie. Daarnaast hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vorderingen ingesteld tegen [eiser] en hebben Small Bite en [eiser] reconventionele vorderingen ingesteld tegen OCS. Deze vorderingen spelen in cassatie geen rol en laat ik dus buiten beschouwing. Rb. Den Haag 17 april 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3795. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben incidenteel appel ingesteld, maar dat beroep is in cassatie niet relevant. Ik laat het incidentele appel daarom buiten beschouwing. Het hof verwijst hier in een voetnoot naar de memorie van antwoord, onder IX.14. Zie de laatste alinea van de inleiding in de procesinleiding (p. 3) en randnummer 3. van de procesinleiding. [eiser] stelt hier in een voetnoot (voetnoot 6 in de procesinleiding): “De term ernstig verwijtbaar handelen lijkt meer op arbeidsrechtelijke terminologie, maar het is duidelijk dat in deze zaak het Hof doelt op een (persoonlijk) ernstig verwijt aan het adres van [eiser].” [eiser] stelt hier in een voetnoot (voetnoot 7 in de procesinleiding): “Zie ook rov. 47, waar het Hof het heeft over Small Bite en “het gedrag van haar bestuurder [eiser] ”.” Ook [eiser] stelt in voetnoot 6 van zijn procesinleiding dat de door het hof gebruikte terminologie “ernstig verwijtbaar” meer lijkt op arbeidsrechtelijke terminologie dan op de terminologie die in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid wordt gebruikt. Zie bijvoorbeeld HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2014/296 m.nt. M.J. Kroeze en Ars Aequi 2014, p. 933 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Tulip Air), rov. 3.5.2, HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 m.nt. P. van Schilfgaarde en JOR 2014/325 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (RCI Financial Services B.V.), rov. 4.2 en HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330 m.nt. P. van Schilfgaarde, Ondernemingsrecht 2018/81 m.nt. M.L. Lennarts, JIN 2018/95 m.nt. R.A. Wolf en Ars Aequi 2018, p. 502 e.v. m.nt. B.F. Assink (TMF), rov. 3.3.2. Zie overigens ook F.B. Bakels, ‘Totstandkoming en uitleg van uitspraken van de Hoge Raad’, Ars Aequi 2015, p. 933-934. Ik merk in dit kader voor de volledigheid op dat, hoewel externe bestuurdersaansprakelijkheid óók op art. 6:162 BW is gebaseerd, het toch (zeer) van belang is om te onderscheiden tussen de verschillende aansprakelijkheden. Bij externe bestuurdersaansprakelijkheid geldt immers de verzwaarde maatstaf van een persoonlijk ernstig verwijt, een maatstaf die niet aan de orde is bij aansprakelijkheid gebaseerd op de ‘gewone’ onrechtmatige daad (randnummers 3.10 en 3.11 hierna). Randnummers 11.2.10. en 11.2.11. (pagina’s 48 en 49) van de memorie van grieven. Randnummer IX.12 van de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel. OCS verwijst daar naar het standpunt van [eiser] c.s. ter zake van “r.o. 4.1”, maar dat betreft een verschrijving en moet rov. 4.21. zijn, waarin de rechtbank de gewraakte uitlatingen van [eiser] heeft beoordeeld. Zie Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 206: “Volgens de Hoge Raad is het een fundamenteel beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter, waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.” Zie bijvoorbeeld de Arubaanse zaak HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:212, NJ 2014/89 (Koolman c.s./Arubags & More N.V.), rov. 3.5.1: “(…) Hij [de appelrechter, A-G] mag evenmin handelen in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast door een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden (…).” Uw Raad verwijst daarbij naar de Antilliaanse zaak HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34 m.nt. W.D.H. Asser (Panama Caribic Overseas Savings SA/Stichting Town House Development Foundation), waarin Uw Raad onder meer het volgende in rov. 3.4 heeft overwogen: “Aldus heeft het Hof een oordeel gegeven waarop Caribic niet bedacht behoefde te zijn. Het Hof heeft vervolgens nagelaten aan partijen, en in het bijzonder aan Caribic, de gelegenheid te geven zich (alsnog) uit te laten over, of hun stellingen aan te passen aan, de door het Hof voor juist gehouden, doch door partijen in hoger beroep niet besproken, maatstaf, welke voor de afloop van het geding beslissend zou zijn.” Zie ook HR 17 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0358, NJ 2004/39, rov. 3.3 (wederom een Antilliaanse zaak). HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2014/296 m.nt. M.J. Kroeze en Ars Aequi 2014, p. 933 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Tulip Air), rov. 3.5.2-3.5.4. Zie in deze zin HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2014/296 m.nt. M.J. Kroeze en Ars Aequi 2014, p. 933 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Tulip Air), rov. 3.5.2-3.5.4. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2014/296 m.nt. M.J. Kroeze en Ars Aequi 2014, p. 933 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Tulip Air), rov. 3.5.2-3.5.4. Schriftelijke toelichting van OCS, randnummer 1.0. Zowel voor de wederpartij als voor de rechter moet kenbaar zijn waarover het debat in cassatie gaat. Zie Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 217 en ook B.T.M. van der Wiel, in N.T. Dempsey, J.F. de Groot, A. Knigge, A.E.H. van der Voort Maarschalk en B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 103, waar over het “kenbaarheidsvereiste” wordt gesproken. Zie in deze zin ook A. Hammerstein, ‘Aan een cassatiemiddel te stellen eisen ofwel: een paardenmiddel’, in M. Bruning en A. van Staden ten Brink (red.), Met recht bevlogen. Liber amicorum mr. Eduard van Staden ten Brink, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 15: “Zeker van de hoogste rechter mag worden verlangd dat deze met welwillendheid de klachten leest en probeert te begrijpen in de context van de bestreden uitspraak en zich alleen als het niet anders kan, bedient van het vorenbedoelde paardenmiddel”, waarbij met “paardenmiddel” op (het niet voldoen aan) de aan een middel te stellen eisen (op grond van art. 407 lid 2 Rv) wordt gedoeld.