<nr>1</nr>Inleiding

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/02032 Zitting 29 april 2022 CONCLUSIE E.B. Rank-Berenschot In de zaak [de man] verzoeker tot cassatieadv.: C.G.A. van Stratum tegen [de vrouw] verweerster in cassatieadv.: M.S. van der Keur

<nr>1</nr>Inleiding Deze procedure betreft de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden houdende een periodiek verrekenbeding ter zake van overgespaard inkomen, omschreven als ‘belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting’. Partijen (hierna: de man en de vrouw) hebben tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven aan dit verrekenbeding. In cassatie gaat het om de vraag of de waarde van de door de man tijdens huwelijk verworven aandelen in een besloten vennootschap moet worden verrekend (art. 1:141 lid 1 BW). Het hof heeft geoordeeld dat dit het geval is, kort gezegd omdat de man niet is geslaagd in het weerleggen van het vermoeden dat de ter volstorting van die aandelen ingebrachte eenmanszaak van de man is gevormd uit te verrekenen winsten (art. 1:141 lid 3 BW). In zijn cassatieberoep komt de man met diverse klachten tegen dit oordeel op. De vrouw heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Naar mijn mening kunnen zowel de principale als incidentele klachten niet tot cassatie leiden.

<nr>2</nr>Feiten 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) In 1983 is de man zijn eenmanszaak, [architectenbureau] begonnen. (ii) De man en de vrouw zijn op 9 januari 1991 gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden (hierna: HV), houdende uitsluiting van elke gemeenschap van goederen. De HV luiden verder, voor zover relevant, als volgt: Artikel 5. (…) 2. Onder inkomen wordt verstaan het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting, verminderd met de daarover verschuldigde inkomstenbelasting, met dien verstande, dat inkomsten belast naar een evenredig inkomstenbelastingtarief zelf niet in aanmerking worden genomen. (…) Artikel 8. 1. De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hun inkomen in de zin van artikel 5, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding samen te voegen ter verdeling bij helfte. 2. De deling heeft plaats doordat de ene echtgenoot aan de andere een bedrag uitkeert, zo, dat ieder van hen de helft geniet van de door de samenvoeging ontstane som. (…)” (iii) Op 31 maart 1995 heeft de man een besloten vennootschap opgericht met de [naam] B.V. , tegen (geruisloze) inbreng van zijn eenmanszaak (het architectenbureau), waarbij als peildatum voor de waarde van de inbreng is gehanteerd 1 januari 1994. (iv) Op 23 december 1999 is de naam van de BV gewijzigd in [de werkmaatschappij] B.V. (hierna: de werkmaatschappij). (v) Op 22 december 2009 heeft de man een houdstermaatschappij opgericht, [de houdstermaatschappij] B.V. (hierna: de houdstermaatschappij/holding). De volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden door inbreng van de aandelen in [de werkmaatschappij] B.V. (vi) Op 8 mei 2012 is de naam van de houdstermaatschappij gewijzigd in [de B.V.] (hierna: [de B.V.]). (vii) De vrouw heeft op 23 mei 2018 een verzoek tot echtscheiding ingediend. (viii) Bij beschikking van 30 augustus 2019 heeft de rechtbank Limburg de echtscheiding uitgesproken. (ix) De echtscheidingsbeschikking is op 26 mei 2020 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. (x) Partijen hebben tijdens het huwelijk niet voldaan aan de periodieke verrekenplicht.

<nr>3</nr>Procesverloop 3.1 In haar inleidend verzoekschrift tot echtscheiding van 23 mei 2018 heeft de vrouw de rechtbank Limburg tevens verzocht een aantal nevenvoorzieningen te treffen met betrekking tot – onder meer en voor zover in cassatie nog van belang – de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. De vrouw heeft verzocht: “D. Met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden/het verrekenbeding: Bij wege van incidenteel verzoek, en in ieder geval in de hoofdzaak (...) D.2 partijen bij (tussen-)beschikking (in het incident) te bevelen/gelasten, een en ander ter voldoening aan artikel 1:141 lid 3 BW juncto artikel 1:143 BW, over te gaan tot het onder ede opstellen van een beschrijving van het (per peildatum) te verrekenen vermogen, ten overstaan van de door de rechtbank te benoemen notaris, en zulks binnen 4 weken na daartoe door de notaris behoorlijk te zijn opgeroepen casu quo in de gelegenheid te zijn gesteld, welke beschrijving zal dienen te voldoen aan de eisen van artikel 674 Rv., met benoeming van [de notaris] tot notaris ten overstaan van wie partijen die beschrijving onder ede zullen opmaken, en met de bepaling dat de notaris desnodig gebruik zal kunnen maken van de bevoegdheid zoals die door de wet aan de notaris, onder andere in artikel 675 Rv. zijn toegekend, inhoudende dat waar nodig de notaris een schatter kan aanwijzen ter taxatie van de waarde van roerende zaken die tot het te verrekenen vermogen behoren;(...) In de hoofdzaak D.4 de procedure ten aanzien van de financiële afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aan te houden in afwachting van betreffende beschrijving(en) en de (eventuele) taxatierapporten, zodat na bericht van de meest gerede partij, partijen zich uit zullen kunnen laten over de wijze van afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden/verrekening respectievelijk de daaromtrent resterende geschilpunten, op grond waarvan de rechtbank vervolgens de verrekenverplichtingen zal kunnen vaststellen, en de man te veroordelen om aan de vrouw in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden/het verrekenbeding te betalen het alsdan vastgestelde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de indiening van dit verzoekschrift tot aan de dag waarop algehele betaling heeft plaatsgevonden;(…)”. Zij heeft zich in dat kader op het standpunt gesteld dat de waarde van [de B.V.] op grond van art. 1:141 leden 1 en 3 en 1:135 BW bij helfte moet worden verrekend, omdat de waarde van de ingebrachte eenmanszaak per huwelijksdatum (nagenoeg) nihil was. 3.2 De man heeft verweer gevoerd en heeft op zijn beurt een aantal zelfstandige (neven)verzoeken ingediend. Met betrekking tot het verrekenbeding luiden zijn verzoeken als volgt: “Bij tussen- of eindbeschikking(en): (…) D. te verklaren voor recht dat de man jegens de vrouw niet verrekenplichtig is op grond van artikel 8 huwelijkse voorwaarden ten aanzien van de waarde, of enig deel daarvan, van de aandelen die hij houdt in de besloten vennootschap [de B.V.] en/of enig ander deel van zijn vermogen;E. voorwaardelijk, voor het geval de rechter tot het oordeel komt dat de man verrekenplichtig is jegens de vrouw ten aanzien van de waarde (of enig deel daarvan) van de aandelen in de besloten vennootschap [de B.V.] en/of enig ander deel van zijn vermogen: tussentijds hoger beroep open te stellen van deze beschikking en iedere verdere beslissing t.a.v. de verrekening van de waarde van de aandelen in de besloten vennootschap [de B.V.] (en eventuele andere vermogensbestanddelen) aan te houden tot daarover in hoogste instantie onherroepelijk is beslist; (...)” 3.3 De vrouw heeft verweer gevoerd tegen de zelfstandige (neven)verzoeken. 3.4 Op 9 juli 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 3.5 Bij tussenbeschikking van 30 augustus 2019 heeft de rechtbank, samengevat, geoordeeld dat de man verrekenplichtig is ten aanzien van zijn aandelen in de holding. In het dictum heeft zij, voor zover in cassatie van belang:- het verzoek van de man onder D (voor recht te verklaren dat hij niet verrekenplichtig is) afgewezen (dictum, rov. 3.3); - partijen bevolen over te gaan tot het opstellen van een beschrijving van het per peildatum (23 mei 2018) te verrekenen vermogen ten overstaan van een daarbij door de rechtbank benoemde notaris (dictum, rov. 3.5); - bepaald dat de notaris en de in te schakelen schatters en/of deskundigen zich voor wat betreft de omvang van de verrekenplicht rekenschap dienen te geven van hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. 2.38 tot en met 2.46 (dictum, rov. 3.6);- deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;- iedere verdere beslissing aangehouden. 3.6 De rechtbank heeft aan deze beslissingen het volgende ten grondslag gelegd: - Tussen partijen staat vast dat aan het periodiek verrekenbeding door partijen geen uitvoering is gegeven. Dit betekent dat conform art. 1:141 lid 1 BW de verplichting tot verrekening over het verrekentijdvak in stand is gebleven en die verplichting zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet is verrekend, alsmede de vruchten daarvan. Op grond van art. 1:141 lid 3 BW wordt het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit (rov. 2.12). VerrekeningBegrip inkomen en omvang van de verrekenplicht - Ter discussie staat wat moet worden verstaan onder ‘inkomen’ in de zin van art. 8 in verband met art. 5 HV (rov. 2.34 en 2.35). - Voor de uitleg van het begrip inkomen moet gekeken worden naar de tekst van de huwelijkse voorwaarden en de bedoeling van partijen bij de totstandkoming daarvan (rov. 2.38). - Nu partijen niet of nauwelijks herinnering hebben aan de vraag waarom het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen, is de tekst van het verrekenbeding leidend (rov. 2.39). - In art. 4 van de Wet IB 1964, die van toepassing was bij de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden, werd onder belastbaar inkomen verstaan: a. winst uit onderneming, b. winst uit aanmerkelijk belang en c. zuivere inkomsten uit arbeid. Er is dus uitgegaan van een ruim inkomensbegrip waaronder ook winst uit onderneming valt. Nu de man zelf heeft gesteld dat er niet of nauwelijks dividend is uitgekeerd door zijn ondernemingen, moet ervan worden uitgegaan dat het te verrekenen vermogen zich nog in de holding bevindt. Het had op de weg van de man gelegen om het vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW te ontkrachten met ter zake doende feiten en omstandigheden en deze te plaatsen in de sleutel van de tenzij-clausule van lid 3, hetgeen de man evenwel niet heeft gedaan (rov. 2.40). - Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juni 2012 dient tot uitgangspunt te worden genomen dat de waarde van de aandelen in de holding van de man ( [de B.V.] ), waarvan de man onbetwist alle aandelen bezit, verrekend moet worden, omdat volstorting van die aandelen is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden. De man heeft erkend dat zijn eenmanszaak op 31 maart 1995 geruisloos is ingebracht in de door hem toen opgerichte BV tegen de waarde van die eenmanszaak per 1 januari 1994. Gelet op het carrièreverloop van de man en hetgeen hij zelf daarover heeft gesteld (onder andere dat pas vanaf 1994 de zaken goed zijn gaan renderen), ligt het niet in de rede dat de waarde van de onderneming per 1 januari 1994 louter of in hoofdzaak zou zijn gevormd en opgebouwd vóór het huwelijk op 9 januari 1991 en niet in de eerste jaren van het huwelijk. De vrouw heeft dat betwist en de man heeft dit niet nader onderbouwd (rov. 2.41). - In ieder geval dient te worden onderzocht welke waarde de eenmanszaak had ten tijde van de sluiting van het huwelijk, omdat aangebracht vermogen niet onder het te verrekenen vermogen valt. De aandelen vallen alleen onder het te verrekenen vermogen voor zover zij zijn gefinancierd met tijdens het huwelijk overgespaarde inkomsten uit de eenmanszaak die nog deel uitmaken van het vermogen van de onderneming ten tijde van de inbreng in de BV (rov. 2.42). - Het voorgaande betekent dat het verrekentijdvak zich uitstrekt over de periode van 9 januari 1991 (huwelijksdatum) tot 23 mei 2018 (datum indiening verzoekschrift tot echtscheiding) en dat de waarde van het te verrekenen vermogen van partijen dient te worden vastgesteld op de peildatum van 23 mei 2018. Onder dit vermogen valt in ieder geval de waarde van de aandelen van de huidige holding, zijnde [de B.V.] , over voornoemd verrekentijdvak, waarbij rekening moet worden gehouden met het feit dat er ook voorhuwelijks vermogen bestond dat buiten de verrekening moet blijven (rov. 2.46). - Uit het voorgaande volgt dat een bindende eindbeslissing is genomen over een voor partijen principiële kwestie, namelijk de omvang van de verrekenplicht tussen partijen op grond van het tussen hen geldende verrekenbeding. Gelet hierop zal de rechtbank het verzoek van de man toewijzen en tussentijds appel tegen deze beschikking volledig openstellen (rov. 2.47). 3.7 Bij verzoekschrift van 29 november 2019 heeft de man tussentijds appel ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch. 3.8 De in cassatie relevante grieven IV en V hebben betrekking op het begrip inkomen en de omvang van de verrekenplicht. Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, gelet op het bepaalde in art. 1:141 lid 3 BW, tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de waarde van de aandelen in de holding verrekend moeten worden, omdat de volstorting van die aandelen is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden (rov. 2.41). 3.9 De man heeft in appel verzocht de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:- voor recht te verklaren dat de man jegens de vrouw niet verrekenplichtig is op grond van art. 8 HV ten aanzien van de waarde, of enig deel daarvan, van de aandelen die hij houdt in de houdstermaatschappij en/of enig ander deel van zijn vermogen, en - de instructie aan de notaris, als opgenomen in het dictum sub 3.6 van de beschikking van de rechtbank, overeenkomstig de af te geven verklaring voor recht aan te passen. 3.10 De vrouw heeft verweer gevoerd in het principaal appel. 3.11 Er heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 11 november 2020. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 3.12 Bij beschikking van 11 februari 2021 heeft het hof de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van het verrekenbeding bekrachtigd. Aan dit oordeel heeft het hof, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd: 6.6 Verrekening van de waarde van de (aandelen van) de houdstermaatschappij (grieven IV en V van de man) - De grieven IV en V van de man keren zich tegen de overweging van de rechtbank dat, gelet op art. 1:141 lid 3 BW, tot uitgangspunt moet worden genomen dat de waarde van de aandelen in de holding verrekend moeten worden, omdat de “volstorting van die aandelen is gefinancierd” door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden (rov. 2.41 beschikking rechtbank) (rov. 6.6.1). - De man stelt ter weerlegging van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW dat er ten tijde van de inbreng van de eenmanszaak in de werkmaatschappij geen vermogen was waarmee de aandelen zouden kunnen zijn gefinancierd. Daartoe voert hij het volgende aan.De hele omzet die in de eenmanszaak werd gemaakt, werd meteen weer in de onderneming geïnvesteerd. Dit resulteerde in een balanswaarde op 1 januari 1994 van fl. 5.397,- negatief. De inbrengwaarde was alleen per saldo positief omdat de goodwill op fl. 400.000,- was gewaardeerd. De goodwill kwalificeert niet als overgespaarde inkomsten. De netto winsten van de eenmanszaak waarop deze goodwill is gebaseerd, vallen niet onder het verrekenbeding. Partijen hebben in de huwelijkse voorwaarden namelijk aansluiting gezocht bij het fiscaal inkomensbegrip, waarvan de niet-uitgekeerde winsten zijn uitgesloten. Dit is ook wat partijen voor ogen heeft gestaan, aldus de man (rov. 6.6.2). - De vrouw voert aan dat het niet gaat om de waarde van de eenmanszaak per 1 januari 1994, maar om de waarde van de eenmanszaak ten tijde van de oprichting van de werkmaatschappij op 31 maart 1995. Blijkens de inbrengstukken was die inbreng positief. De daarvan deel uitmakende goodwill is gebaseerd op de netto winsten van de afgelopen jaren. Uit niets blijkt ook dat het ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden de bedoeling van partijen was om niet-uitgekeerde winsten buiten de verrekening te houden. Het was uitdrukkelijk de bedoeling van partijen dat alles wat samen werd opgebouwd, verrekend moest worden.In overeenstemming hiermee heeft de man tot de aanvang van de procedure nog het standpunt ingenomen dat de waarde van zijn aandelen integraal in de afrekening moet worden betrokken en elk van partijen daarin voor 50% gerechtigd is, aldus de vrouw (rov. 6.6.3). - Het hof overweegt als volgt. Er is een periodiek verrekenbeding overeengekomen, waaraan geen uitvoering is gegeven. Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt dat in een dergelijk geval de verplichting tot verrekening in stand blijft en zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Art. 1:141 lid 3 BW bepaalt in dit verband dat als niet verrekend is, het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit (rov. 6.6.4). - Tussen partijen is de omvang van de verrekenplicht in geschil. Met name gaat het om de vraag of de waarde van de aandelen in de houdstermaatschappij in de verrekening dient te worden betrokken. Daarbij is de uitleg van het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden van belang (rov. 6.6.5). Uitleg inkomensbegrip - De artikelen 1:132 t/m 1:143 BW bevatten geen definitie van het begrip ‘inkomsten’. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de omschrijving van hetgeen voor verrekening in aanmerking komt bewust overgelaten aan partijen in samenspraak met de notaris. De uitleg van (een verrekenbeding in) huwelijkse voorwaarden geschiedt volgens vaste rechtspraak aan de hand van de Haviltex-maatstaf.Of de niet-uitgekeerde winsten in de verrekening dienen te worden betrokken is derhalve in de eerste plaats een kwestie van uitleg van de desbetreffende bepalingen in de akte huwelijkse voorwaarden (rov. 6.6.5). - Art. 8 lid 1 HV verplicht partijen tot periodieke verrekening van wat van hun inkomen als bedoeld in art. 5 HV resteert na aftrek van de kosten van de huishouding. Volgens art. 5 HV wordt onder ‘inkomen’ verstaan: “het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting, verminderd met de daarover verschuldigde inkomstenbelasting, met dien verstande dat inkomsten belast naar een evenredig inkomstenbelastingtarief zelf niet in aanmerking worden genomen.” (rov. 6.6.6). - De man heeft er zich in de eerste plaats op beroepen dat partijen in de huwelijkse voorwaarden aansluiting hebben gezocht bij het fiscale inkomensbegrip. Het hof overweegt dat de huwelijkse voorwaarden tot stand zijn gekomen onder het regime van de Wet IB 1964. Art. 4 van die wet verstaat onder belastbaar inkomen onder meer winst uit onderneming. De door de eenmanszaak van de man behaalde winst vormt belastbaar inkomen van de man in de zin van de Wet IB 1964. De huwelijkse voorwaarden bieden geen aanknopingspunt voor de stelling van de man dat niet-uitgekeerde winst buiten de verrekening blijft. Bovendien kent het fiscale inkomensbegrip waarop de man zich beroept, niet het onderscheid tussen ‘uitgekeerde winst’ en ‘niet-uitgekeerde winst’ (rov. 6.6.6.1). - De man heeft onvoldoende aanknopingspunten verschaft voor zijn stelling dat het de bedoeling van partijen was de (niet-uitgekeerde) winsten van de eenmanszaken van partijen buiten de verrekening te houden (rov. 6.6.6.2). - Uit het voorgaande volgt dat de huwelijkse voorwaarden aldus moeten worden uitgelegd dat ook de niet-uitgekeerde winsten van de eenmanszaak voor verrekening in aanmerking kwamen (rov. 6.6.6.3). Verrekening waarde aandelen - Voor beantwoording van de vraag of de waarde van de aandelen in de houdstermaatschappij ex art. 1:141 BW moet worden verrekend, is bepalend of de volstorting van die aandelen is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden (HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605, NJ 2012/365) (rov. 6.6.7, eerste alinea). - Blijkens de akte ‘inbreng en levering’ is de peildatum van inbreng van de eenmanszaak 1 januari 1994. Anders dan de vrouw betoogt, dient daarom van die datum te worden uitgegaan (rov. 6.6.7, tweede alinea). - De verplichting tot volstorting van de aandelen in de werkmaatschappij bedroeg fl. 190.000,-. De man heeft hieraan voldaan door inbreng van zijn eenmanszaak. De man heeft zelf gesteld dat alle winst altijd in de eenmanszaak bleef. Daarmee is, gelet op het inkomensbegrip uit de huwelijkse voorwaarden, de eenmanszaak (in ieder geval deels) gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. De beschrijving van de inbreng op de aandelen omvat namelijk ook een post vlottende activa van fl. 250.346,- en een post liquide middelen van fl. 95.153,-. De man heeft niet weerlegd dat deze posten zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Het standpunt dat alleen omdat de goodwill op fl. 400.000,- was gewaardeerd, er per saldo sprake was van een positieve inbrengwaarde verwerpt het hof reeds omdat aan de positieve inbrengwaarde ook de vlottende activa en de liquide middelen hebben bijgedragen (rov. 6.6.7, derde alinea). - Uit het voorgaande volgt dat op het moment van inbreng van de eenmanszaak in de werkmaatschappij de eenmanszaak was gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden (of dat daar ten minste van mag worden uitgegaan), zodat volstorting van de aandelen in de werkmaatschappij (mede) is gefinancierd met inkomen (of vermogen) dat verrekend had moeten worden. Dit geldt ook voor de aandelen in de houdstermaatschappij (die immers zijn volgestort door inbreng van de aandelen in de werkmaatschappij). De man is dus niet geslaagd in het weerleggen van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW. Zijn verzoek om voor recht te verklaren dat hij niet verrekenplichtig is ten aanzien van de de waarde van zijn aandelen in de houdstermaatschappij zal dus worden afgewezen (rov. 6.6.7, vierde alinea). Dit betekent dat grieven [IV en V] van de man falen (rov. 6.6.7, slot). 3.13 Bij brief van 30 april 2021 heeft de man het hof verzocht om tussentijds cassatieberoep open te stellen en daarop te beslissen vóór het verstrijken van de cassatietermijn. 3.14 Het hof heeft daarop medegedeeld dat niet beslist kan worden voor het verstrijken van de cassatietermijn. De vrouw heeft zich bij brief van 6 mei 2021 aan het oordeel van het hof gerefereerd. 3.15 De man heeft bij procesinleiding van 10 mei 2021 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de tussenbeschikking van het hof. Daarbij heeft de man een voorbehoud gemaakt ten aanzien van zijn ontvankelijkheid en aangegeven de beslissing van het hof op het verzoek om tussentijdse cassatie zo spoedig mogelijk toe te zenden. 3.16 Bij beschikking van 27 mei 2021 heeft het hof het verzoek van de man tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep toegewezen. 3.17 De vrouw heeft verzocht het cassatieberoep van de man te verwerpen en heeft op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft verzocht het incidenteel cassatieberoep te verwerpen.

<nr>4</nr>Juridisch kader 4.1 Laten, zoals in dit geval, partijen staande huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten op de voet van het overeengekomen verrekenbeding achterwege, dan dient bij het einde van het huwelijk alsnog verrekening plaats te vinden op de voet van de regels neergelegd in art. 1:141 lid 1 BW en art. 1:136 lid 1 BW. 4.2 Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt: “Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.” 4.3 Zowel uit de tekst als de ratio van deze bepaling vloeit voort dat bij het einde van het huwelijk aanwezig vermogen dat is gevormd uit door de echtgenoten tijdens het huwelijk overgespaard inkomen, dient te worden verrekend, ongeacht aan wie van de echtgenoten dat vermogen toebehoort en uit wiens overgespaarde inkomen dat vermogen is gevormd. De achterliggende gedachte is dat ieder van de echtgenoten na verrekening van hetgeen door hen tezamen is bespaard, zijn of haar aandeel daarin kan gebruiken voor de vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. 4.4 Omdat het vaak lastig is om vast te stellen hoe groot het in art. 1:141 lid 1 BW genoemde saldo is als verrekening achterwege is gebleven, is in art. 1:141 lid 3 BW een bewijsregel opgenomen: “Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is van overeenkomstige toepassing.” 4.5 Volgens de regering zal er in de praktijk in het merendeel der gevallen van kunnen worden uitgegaan dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit het overgespaarde inkomen en de belegging daaruit. Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW geldt zowel ten aanzien van aangebracht vermogen als ten aanzien van vermogen dat onder uitsluitingsclausule krachtens erfrecht of schenking is verkregen. Dat betekent dat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen krachtens erfrecht of schenking is verkregen of die stelt dat het aangebracht vermogen betreft, dat dient aan te tonen. 4.6 Voor het geval dat sprake is van een goed dat gedeeltelijk is gefinancierd met te verrekenen inkomsten of vermogen, of van een goed dat is verkregen door middel van een lening die (gedeeltelijk) is afgelost met te verrekenen inkomsten of vermogen, bepaalt art. 1:136 lid 1 BW: “Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.” 4.7 De gedachte achter art. 1:136 BW is dat voor zover goederen worden aangeschaft met aanwending van middelen uit zowel te verrekenen vermogen als uit niet te verrekenen vermogen, de waarde van de aldus aangeschafte goederen tot de respectieve vermogens wordt gerekend naar de mate waarin zij ook daaruit zijn betaald of voldaan. In dit verband spreekt men van de ‘evenredigheidsmaatstaf’ van art. 1:136 BW. 4.8 Art. 1:136 lid 2 BW geeft vervolgens een bewijsregel: “Bestaat tussen de echtgenoten een geschil omtrent de vraag of een goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend en kan geen van beiden bewijzen dat het goed tot het niet te verrekenen vermogen wordt gerekend, dan wordt dat goed aangemerkt als te rekenen tot het te verrekenen vermogen. Het vermoeden werkt niet ten nadele van de schuldeisers der echtgenoten.” 4.9 De wetgever spreekt in dit verband van een rechtsvermoeden: indien in geval van een geschil geen der echtgenoten kan bewijzen dat het betreffende goed tot het eigen vermogen is te rekenen, dan wordt vermoed dat het goed tot het te verrekenen vermogen is te rekenen. Als echtgenoten tijdens het huwelijk ter belegging een goed kopen en aan het einde van het huwelijk geen van beiden kan aantonen uit welk vermogen het is betaald, wordt het beschouwd als behorende tot het te verrekenen vermogen. Deze bewijsregel geeft dus aan dat lid 1 pas speelt als een partij kan bewijzen dat uit niet te verrekenen vermogen is bijgedragen aan de verwerving van het goed. In de literatuur wordt uitgegaan van een wettelijk vermoeden, waartegen tegenbewijs openstaat; slaagt de verrekenplichtige echtgenoot in dat tegenbewijs, dan dient de andere echtgenoot (alsnog) te bewijzen dat het goed tot het te verrekenen vermogen behoort. 4.10 Volgens vaste rechtspraak van uw Raad wordt op grond van art. 1:141 leden 1 en 2 BW, kort gezegd, een tijdens het huwelijk niet nagekomen periodieke verrekenverplichting omgezet in een finale verrekenverplichting op het in art. 1:142 BW bepaalde tijdstip (de peildatum). In zodanig geval wordt op grond van art. 1:141 lid 3 BW het op de peildatum aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW brengt – evenals dat van art. 1:136 lid 2 BW – mee dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met het stellen en aannemelijk maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Daartoe mag van die echtgenoot worden verwacht dat hij aanvoert hoe de vermogensbestanddelen in kwestie zijn gefinancierd of verkregen en dat hij zo nodig bescheiden overlegt die dit afdoende onderbouwen. 4.11 Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW heeft uitsluitend betrekking op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet gefinancierd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Ten aanzien van de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen op de peildatum gelden de gewone regels van stelplicht en bewijslast. In dit verband is van belang dat ingevolge de slotzin van art. 1:141 lid 3 BW in verbinding met art. 1:143 BW echtgenoten jegens elkaar verplicht zijn om tot beschrijving van het vermogen over te gaan. Aldus kan de verrekenvordering worden vastgesteld. Op verlangen van partijen kan door de rechter voor wie een geding op de voet van art. 1:141 BW aanhangig is, een beschrijving van het vermogen worden bevolen en een deskundige worden benoemd. 4.12 De in art. 1:141 lid 1 BW neergelegde beleggingsleer geldt ook voor door (een van) de echtgenoten tijdens huwelijk verkregen aandelen in een vennootschap. Voor de beantwoording van de vraag of de waarde van die aandelen op de voet van art. 1:141 BW verrekend moet worden, is bepalend of de volstorting van die aandelen is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden. 4.13 Tegen deze achtergrond kom ik tot de bespreking van de klachten.

<nr>5</nr>Bespreking van het principale en het incidentele cassatieberoep 5.1 In cassatie zijn geen klachten gericht tegen de volgende overwegingen van het hof: - aan het periodiek verrekenbeding is tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven (rov. 6.6.4); - van belang is dan hetgeen bepaald is in art. 1:141 leden 1 en 3 BW (rov. 6.6.4); - in geschil is of de waarde van de aandelen in de houdstermaatschappij in de verrekening dient te worden betrokken (rov. 6.6.5); - daarvoor is bepalend of de volstorting van die aandelen is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden (HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605) (rov. 6.6.7); - de aandelen van de houdstermaatschappij zijn volgestort door inbreng van de aandelen in de werkmaatschappij (rov. 6.6.7, 4e alinea); - de man heeft aan zijn verplichting tot volstorting van de aandelen in de werkmaatschappij ad fl. 190.000,- voldaan door inbreng van zijn eenmanszaak (rov. 6.6.7, 3e alinea); - de winsten van de eenmanszaak van de man (de niet-uitgekeerde winsten daaronder begrepen) vormen te verrekenen inkomen in de zin van art. 8 in samenhang met 5 HV (rov. 6.6.6.1). 5.2 Ik zie aanleiding om de klachten uit het principale en het incidentele cassatieberoep in volgorde van de daardoor bestreden rechtsoverwegingen te bespreken. Principaal beroep, onderdeel 1 5.3 Onderdeel 1 van het principale cassatieberoep richt zich tegen het (door mij onderstreepte) gedeelte aan het slot van rov. 6.6.6.1, welke rechtsoverweging hier met het oog op de leesbaarheid in haar geheel wordt aangehaald: “6.6.6.1. De man heeft zich er in de eerste plaats op beroepen dat partijen in de huwelijkse voorwaarden aansluiting hebben gezocht bij het fiscale inkomensbegrip. Het hof oordeelt als volgt. De huwelijkse voorwaarden zijn tot stand gekomen onder het regime van de Wet Inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964). In art. 4 van die wet wordt onder belastbaar inkomen verstaan: a. winst uit onderneming; b. zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen; c. winst uit aanmerkelijk belang. Winst uit onderneming geniet hij voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven, daaronder begrepen hij die, anders dan als aandeelhouder, medegerechtigd is tot het vermogen van een onderneming (art. 6 Wet IB 1964). De winst die is behaald door de eenmanszaak van de man vormt in die zin dus belastbaar inkomen van de man. De huwelijkse voorwaarden bieden geen aanknopingspunt voor de stelling van de man dat niet-uitgekeerde winst buiten de verrekening blijft. Bovendien kent het fiscale inkomensbegrip waarop de man zich beroept, niet het onderscheid tussen ‘uitgekeerde winst’ en ‘niet-uitgekeerde winst’.” 5.4 Geklaagd wordt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. 5.5 In de bestreden overweging respondeert het hof op de stelling van de man dat niet-uitgekeerde winsten van de eenmanszaak niet onder het verrekenbeding vallen omdat partijen in de huwelijkse voorwaarden aansluiting hebben gezocht bij het fiscaal inkomensbegrip, “waarvan de niet-uitgekeerde winsten zijn uitgesloten” (zie ‘s hofs onbestreden vaststelling in rov. 6.6.2, 3e alinea). Het hof verwerpt deze stelling. Als ik het goed zie, wordt over dat oordeel als zodanig niet geklaagd (evenmin als over het voorafgaande oordeel dat door de eenmanszaak van de man behaalde winst kwalificeert als belastbaar inkomen in de zin van art. 5 HV). Het onderdeel klaagt er namelijk (uitsluitend) over dat het hof niet tevens heeft opgemerkt dat het onderscheid is gelegen in de vraag of de winsten al dan niet tot belastbaar inkomen hebben geleid, waarbij volgens het middel heeft te gelden dat (al dan niet uitgekeerde) winsten niet tot het belastbaar inkomen van een betreffend kalenderjaar behoren, als deze middels verliesverrekening worden verrekend met verliezen uit een ander kalenderjaar (procesinleiding, nrs. 3.6-3.7). 5.6 Deze klacht faalt om de volgende redenen. 5.7 In de eerste plaats geeft het middel geen vindplaatsen in de gedingstukken van de stelling van de man dát, laat staan over welk jaar of welke jaren, sprake is geweest van verliesverrekening, zodat in zoverre geen sprake is geweest van daadwerkelijk belast inkomen. Een dergelijk beroep op verliesverrekening wordt in de gedingstukken ook niet aangetroffen. 5.8 Voorts bood de ten tijde van het overeenkomen van de huwelijkse voorwaarden geldende Wet IB 1964 de mogelijkheid tot verliesverrekening (zie art. 51 Wet IB 1964 (oud) e.v.) en kan dit gevolgen hebben voor de uiteindelijke feitelijke verschuldigdheid van belasting, maar het door het hof weergegeven art. 4 Wet IB 1964 (oud) maakt voor de definitie van belastbaar inkomen in de zin van dat artikel geen onderscheid tussen wel of niet feitelijk belast inkomen. Daarom is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof niet relevant acht of over de als belastbaar inkomen te kwalificeren winst daadwerkelijk belasting verschuldigd was of niet. 5.9 Ten overvloede merk ik nog op dat een beroep op fiscale verliesverrekening de man niet zou baten. Op grond van de huwelijkse voorwaarden wordt overgespaard inkomen jaarlijks verdeeld (art. 8 HV) en vindt geen verliesverrekening plaats (art. 11 sub b HV). Dit betekent dat in goede jaren het batig saldo met de vrouw verrekend had moeten worden en in slechte jaren het verlies voor rekening van de man komt. Incidenteel beroep, klacht B 5.10 Klacht B van het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen het oordeel van het hof dat voor de vraag of de volstorting van de aandelen in de werkmaatschappij is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden, van de datum van 1 januari 1994 moet worden uitgegaan (zijnde de in de akte ‘inbreng en levering’ vermelde peildatum van de inbreng) (rov. 6.6.7, 2e alinea). 5.11 Primair wordt geklaagd dat het hof is uitgegaan van een onjuist peilmoment. Volgens de vrouw is 31 maart 1995 de juiste peildatum, omdat de werkmaatschappij op die datum is opgericht en de man ook op die datum de aandelen in de BV tegen inbreng van de eenmanszaak verkreeg. De vrouw voert – samengevat – aan dat de inbreng tussen partijen per 1 januari 1994 (uitsluitend) een fiscale achtergrond heeft, terwijl de daadwerkelijke oprichting en inbreng plaatsvonden op 31 maart 1995. Subsidiair wordt geklaagd dat het oordeel van het hof over het peilmoment onjuist en onbegrijpelijk is gelet op het partijdebat. Samengevat voert de klacht aan de hand van stellingen van partijen aan dat tussen partijen vaststaat dat de inbreng per 1 januari 1994 slechts een fiscale achtergrond had, en dat de vraag of de aandelen in de werkmaatschappij zijn gefinancierd met overgespaard inkomen of vermogen beantwoord moet worden aan de hand van de peildatum 31 maart 1995. Het hof is door zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft onvoldoende gemotiveerd waarom van 1 januari 1994 als peildatum moet worden uitgegaan. 5.12 Mijns inziens is de rechtsklacht terecht voorgesteld. De werkmaatschappij is opgericht op 31 maart 1995 en de man verkreeg op die datum zijn aandelen. De bij het nemen van de aandelen te verrichten storting op aandelen (art. 2:191 BW) vond plaats door inbreng van de eenmanszaak op 31 maart 1995. Overeenkomstig art. 2:204a BW zoals het destijds luidde is een balans van de eenmanszaak per 31 december 1994 opgesteld, ten aanzien waarvan de accountant op 31 maart 1995 heeft verklaard dat de waarde van de inbreng naar de toestand van 31 december 1994 ten minste gelijk was aan het bedrag van de stortingsplicht ad fl. 190.000,- dat verschuldigd was ter zake van de bij oprichting te plaatsen aandelen. Nu de eenmanszaak is ingebracht op 31 maart 1995, moet voor de toepassing van art. 1:141 lid 1 BW ook naar die datum worden beoordeeld of die eenmanszaak (gedeeltelijk) is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Dat bij de inbreng is gekozen voor een eerdere fiscale peildatum, maakt dit niet anders. 5.13 Het slagen van de rechtsklacht kan echter niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 6.6.7 onderzocht of, gelet op het bepaalde in art 1:141 lid 3 BW, de man is geslaagd in weerlegging van het vermoeden dat de ingebrachte eenmanszaak is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Het hof heeft geoordeeld dat hij daarin niet is geslaagd, zodat zijn verzoek om voor recht te verklaren dat hij in het geheel niet verrekenplichtig is ten aanzien van de aandelen in de houdstermaatschappij niet toewijsbaar is. Dit oordeel wordt, ongeacht of wordt uitgegaan van 1 januari 1994 dan wel 31 december 1994 als peildatum, reeds zelfstandig gedragen door het (in cassatie tevergeefs bestreden) oordeel dat zijdens de man zelf is gesteld dat ‘alle winst altijd in de eenmanszaak bleef’. Winsten in de eenmanszaak dienden immers ieder kalenderjaar te worden verrekend (art. 8 HV), terwijl de door de man genoemde winsten waarop de goodwill is gebaseerd (rov. 6.6.2) blijkens de Beschrijving van de inbreng zijn genoten in 1993 (en 1994), dus niet in de voorhuwelijkse periode. Principaal beroep, onderdeel 2 5.14 Onderdeel 2 van het principaal beroep richt zich met meerdere subonderdelen (2a t/m 2e) tegen rov. 6.6.7, derde alinea van de bestreden beschikking. Ik geef rov. 6.6.7 volledig weer: “Verrekening waarde aandelen 6.6.7. Voor beantwoording van de vraag of de waarde van de aandelen in de houdstermaatschappij op de voet van art. 1:141 BW moet worden verrekend, is vervolgens bepalend of de volstorting van die aandelen is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden (HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605). Blijkens de akte ‘inbreng en levering’ is de peildatum van de inbreng van de eenmanszaak 1 januari 1994 (prod. 14 eerste aanleg, tabblad F). Anders dan de vrouw betoogt, dient daarom van die datum te worden uitgegaan. De verplichting van de man tot volstorting van de aandelen in de werkmaatschappij bedroeg, blijkens de inbrengstukken waarop de vrouw zich heeft beroepen, fl. 190.000,-- (akte van inbreng en levering, prod. 14 eerste aanleg, tabblad F). De man heeft hieraan voldaan door inbreng van zijn eenmanszaak. Dit blijkt uit de accountantsverklaring (ingevolge het toen geldende art. 2:204a BW) en de daarbij behorende beschrijving (prod. 13 eerste aanleg, tabblad F). De man heeft zelf gesteld dat alle winst altijd in de eenmanszaak bleef. Daarmee is, gelet op het inkomensbegrip uit de huwelijkse voorwaarden, de eenmanszaak (in ieder geval deels) gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. De beschrijving van de inbreng op de aandelen omvat namelijk ook een post vlottende activa van fl. 250.346,-- en een post liquide middelen van fl. 95.153,--. De man heeft niet weerlegd dat deze posten zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Het standpunt dat alleen omdat de goodwill op fl. 400.000,-- was gewaardeerd, er per saldo sprake was van een positieve inbrengwaarde verwerpt het hof reeds omdat aan de positieve inbrengwaarde ook de vlottende activa en de liquide middelen hebben bijgedragen. Uit het voorgaande volgt dat op het moment van inbreng van de eenmanszaak in de werkmaatschappij de eenmanszaak was gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden (of dat daar ten minste van mag worden uitgegaan), zodat volstorting van de aandelen in de werkmaatschappij (mede) is gefinancierd met inkomen (of vermogen) dat verrekend had moeten worden. Dit geldt ook voor de aandelen in de houdstermaatschappij (die immers zijn volgestort door inbreng van de aandelen in de werkmaatschappij). De man is dus niet geslaagd in het weerleggen van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW. Zijn verzoek voor recht te verklaren dat hij, samengevat, jegens de vrouw niet verrekenplichtig is ten aanzien van de waarde, of enig deel daarvan, van de aandelen die hij houdt in de houdstermaatschappij zal dus worden afgewezen. Dit betekent dat de grieven [IV en V] van de man falen.” 5.15 Subonderdeel 2a keert zich tegen ’s hofs vaststelling dat “de man [...] zelf gesteld [heeft] dat alle winst altijd in de eenmanszaak bleef” (3e alinea, 4e volzin). Deze vaststelling zou onbegrijpelijk zijn, omdat de man zelf (dus niet bij monde van zijn advocaat) gesteld heeft dat de gemaakte omzet altijd meteen geïnvesteerd werd in de onderneming. 5.16 Deze klacht faalt op grond van het volgende. 5.17 De man verwijst in de klacht naar pagina 3 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Met betrekking tot het in de eenmanszaak blijven van winst c.q. omzet is daar het volgende opgetekend. “Met betrekking tot de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden De advocaat van de man: (…)Naamsbekendheid opbouwen kost geld. De omzet die is gemaakt investeerde de man meteen in zijn onderneming. Er werd niet van geleefd. Er is ook niets van overgebleven. Er zijn uiteindelijk enorme rekening courant schulden ontstaan. Dat met overgespaard inkomen de aandelen zijn aangekocht, miskent de werkelijkheid.(…)” 5.18 Met betrekking tot het blijven van winst c.q. omzet in de BV is het volgende vermeld. “ De man: (…) Het geld dat ik verdiende, stopte ik in de bv. Er werd personeel aangenomen. Er werden prijsvragen gedaan. Er werd geen dividend uitgekeerd. (…)” 5.19 Verder verwijst het subonderdeel nog naar rov. 6.6.2. Hierin heeft het hof als stellingname zijdens de man vastgesteld: “(…)De man is zijn onderneming gestart in de vorm van een eenmanszaak. De omzet die in de eenmanszaak werd gemaakt, werd meteen weer in de onderneming geïnvesteerd. Er werd niet van geleefd. Er is ook niets van overgehouden. Al het geld dat hij verdiende werd in de zaak gestopt. (…)” 5.20 Waar de klacht erop is gebaseerd dat het de man zelf is die gesteld heeft dat de omzet meteen in de onderneming werd geïnvesteerd, dat er niet van werd geleefd en dat er niets van is overgehouden, faalt zij derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ook overigens kan de klacht niet tot cassatie leiden. Het hof heeft – kennelijk op basis van het betoog van de advocaat van de man ter zitting – vastgesteld dat zijdens de man is betoogd dat de winst altijd in de eenmanszaak bleef. Nu omzet winst omvat, is die vaststelling niet onbegrijpelijk. Dat geldt temeer, nu volgens de door de accountant opgestelde beschrijving van de inbreng in ieder geval in 1993 en 1994 sprake is geweest van netto jaarwinsten. 5.21 De subonderdelen 2b tot en met 2e zijn alle gericht tegen, zo begrijp ik, het oordeel van het hof dat de eenmanszaak (in ieder geval deels) is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden (rov. 6.6.7, 3e alinea, 5e volzin) respectievelijk de daartoe in het vervolg van rov. 6.6.7, 3e alinea, door het hof gebezigde argumenten. 5.22 Bij de bespreking van klacht B in het incidenteel middel is gebleken dat het hof bij zijn beoordeling, in rov. 6.6.7, 3e alinea, van de voorliggende vraag of de ingebrachte eenmanszaak (gedeeltelijk) is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, ten onrechte is uitgegaan van de balans per 1 januari 1994. Dat betekent dat de subonderdelen 2b tot en met 2e, die alle zich keren tegen oordelen die het hof op die balans heeft gebaseerd en die ook zelf van die balans uitgaan, geen bespreking meer behoeven. Incidenteel beroep, klacht A 5.23 Volgens klacht A in het incidenteel beroep heeft het hof in rov. 6.6 de devolutieve werking van het appel miskend. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof niet is ingegaan op het in eerste aanleg gevoerde verweer van de vrouw dat het verzoek van de man om te verklaren dat hij niet verrekenplichtig is ten aanzien van de aandelen in zijn houdstermaatschappij, er reeds op afstuit dat hij vóór het begin van de echtscheidingsprocedure zich altijd en zonder enig voorbehoud op het standpunt stelde (en heeft erkend) dat partijen ieder voor de helft gerechtigd zijn tot het door hen tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen, en de vrouw dus gerechtigd is tot de helft van de waarde van zijn aandelenbelang. De vrouw heeft aangevoerd dat die erkenning/verklaring de man bindt, althans kan worden gezien als afstand van recht of verwerking van het recht om een daaraan tegengesteld standpunt te betrekken. Het alsnog innemen van een tegengesteld standpunt is volgens de vrouw in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 5.24 De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. In het oordeel van het hof, dat genoemd verweer heeft onderkend (rov. 6.6.3, slot) ligt een verwerping van dit verweer besloten. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. De vrouw heeft niet nader uitgewerkt waarom het innemen van een tegengesteld standpunt door de man strijd met de redelijkheid en billijkheid of afstand/verwerking van recht door de man oplevert. Gelet hierop, en op de hoge drempel om aan te nemen dat een partij zijn rechten heeft prijsgegeven, was het hof niet gehouden nader in te gaan op de stellingen van de vrouw. 5.25 De klacht faalt voorts bij gebrek aan belang, nu ’s hofs bekrachtiging van de afwijzing van de door de man verzochte verklaring voor recht stand houdt.

<nr>6</nr>Conclusie De conclusie strekt in zowel het principale beroep als het incidentele beroep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Ontleend aan rov. 4 van de beschikking van hof ’s-Hertogenbosch van 11 februari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:400, RFR 2021/74. Prod. 2 bij inleidend verzoekschrift. Akte van oprichting, Beschrijving van de inbreng op aandelen anders dan in geld (incl. Inbrengverklaring ex art. 2:204a BW) en Akte inbreng en levering (met ingevoegde Inbrengbalans per 1 januari 1994), alle d.d. 31 maart 1995, overgelegd als prod. 13 en 14 bij brief zijdens de man d.d. 4 juli 2019. Rapport aan [de B.V.] , p. 2 (prod. 8 bij verweerschrift tevens houdende zelfstandige (neven)verzoeken). Inleidend verzoekschrift nrs. 36, 39-40 en de daarbij overgelegde vermogensopstelling (prod. 3). Rb. Limburg 30 augustus 2019, zaaknummers C/03/250357 / FA RK 18-1893 en C/03/250360 / FA RK 18-1895. HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605, NJ 2012/365. De man heeft daarbij tevens incidenteel verzocht om schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ten aanzien van de dicta sub 3.5 en 3.6. Dit verzoek is door het hof afgewezen (hof ’s-Hertogenbosch 6 februari 2020, zaaknr. 200.270.006/02). De vrouw heeft tevens incidenteel appel ingesteld. Dit blijft hierna verder onbesproken. Hof 's-Hertogenbosch 11 februari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:400, RFR 2021/74, met wenk (hierna ook: de (bestreden) tussenbeschikking). Het hof verwijst hierbij naar HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847, NJ 2008/565 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.4. Het hof hierbij verwijst naar HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex), HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085, NJ 2011/5 m.nt. L.C.A. Verstappen, HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564, NJ 2008/187 m.nt. M.H. Wissink, HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (DSM/ […]) en HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315, RvdW 2017/309 (Parkking c.s./Alberts q.q.). Het hof verwijst naar prod. 14 zijdens de man (overgelegd bij brief van 4 juli 2019). Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: de grieven V en VI. Grief VI ziet op pensioenverevening. Zie prod. 1 bij procesinleiding. Prod. 2 bij procesinleiding. Prod. 3 bij procesinleiding. Hof ’s-Hertogenbosch 27 mei 2021, zaaknr. 200.270.006/01. HR 10 juli 2009, ELI:NL:HR:2009:BI4387, NJ 2009/377, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 4.2.2. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1875, NJ 2015/480, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 4.1.3. Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3 (MvT), p. 17. Volgens art. 1:133 lid 2 BW is dit vermogen van verrekening uitgezonderd. Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5 (Nota n.a.v. verslag), p. 12. Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel A, 2020/7.4.5. Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3 (MvT), p. 14 (met rekenvoorbeeld). Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3 (MvT), p. 14. Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5 (Nota n.a.v. verslag), p. 10. Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel A, 2020/7.4.5. J.H. Lieber, GS Personen- en familierecht, art. 1:136, aant. 9. Vgl. het tekstvoorstel van L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, 2019/5.3.2, p. 168, voetnoot 63: indien geen van de echtgenoten kan bewijzen dat het goed zijn of haar privévermogen is, dan behoort het goed tot het te verrekenen vermogen. Dit is een vaststelling, geen rechtsvermoeden. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, NJ 2019/374, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.3.2. HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1922, NJ 2022/8, JPF 2022/22, m.nt. B.E. Reinhartz, rov. 3.1.3, onder verwijzing naar HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, NJ 2019/374, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.3.2. HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1922, NJ 2022/8, JPF 2022/22, m.nt. B.E. Reinhartz, rov. 3.1.3, onder verwijzing naar HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1631, RvdW 2020/1126, rov. 3.3. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, NJ 2019/374, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.3.2. HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605, NJ 2012/365, JPF 2012/103, m.nt. B.E. Reinhartz, rov. 3.4.2. Zie ook L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (Serie R&P, nr. PFR1), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 293. Vgl. Hof Amsterdam 16 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4416, rov. 4.16. Prod. 14 bij brief zijdens de man d.d. 4 juli 2019. Volgens de overeenkomst van inbreng dient de inbreng te geschieden “naar de staat en toestand per 1 januari 1994 (peildatum)”, zie p. 2 van de akte. Verweerschrift met incidentele klachten, nr. 6.2.2 met verwijzingen naar gedingstukken aldaar. Akte van oprichting d.d. 31 maart 1995, p. 14 (prod. 13 bij brief zijdens de man d.d. 4 juli 2019). Akte inbreng en levering d.d. 31 maart 1995 (prod. 14 bij brief zijdens de man d.d. 4 juli 2019). Prod. 13 bij brief zijdens de man d.d. 4 juli 2019. Verweerschrift tevens houdende zelfstandige (neven)verzoeken, nr. 32; p-v van 11 november 2020, p. 3, voorlaatste volzin. Zie het hierna onder 5.15 te bespreken subonderdeel 2a in principaal beroep. Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: grieven V en VI. Het subonderdeel verwijst naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep d.d. 11 november 2020, p. 3 en rov. 6.6.2. van de bestreden beschikking, waar het hof die stelling samenvat. Prod. 13 bij brief zijdens de man d.d. 4 juli 2019, p. 5. Het middel verwijst naar het verweerschrift in hoger beroep, nr. 38. Het middel verwijst naar het verweerschrift tegen zelfstandige (neven-)verzoeken van de vrouw, nrs. 5, 17, 21 en 28-29, en het p-v d.d. 9 jul 2019, p. 6-7 onder ‘Mr. Tuinstra’.