PROCUREUR-GENERAAL

CONCLUSIE E.J. Hofstee In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, hierna: de verdachte. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 31 oktober 2018 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 8 december 2017 bevestigd, waarbij de verdachte wegens “diefstal” is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van tien dagen, met aftrek van voorarrest, en waarbij de tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één week is gelast. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beide advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel behelst de klacht dat de strafoplegging in strijd met art. 359, zesde lid, Sv onvoldoende met redenen is omkleed, nu het vonnis in eerste aanleg en het arrest niet de redenen bevatten die tot de keuze van de vrijheidsbenemende straf hebben geleid. Het door het hof bevestigde vonnis van de politierechter houdt ten aanzien van de strafoplegging het volgende in: “Strafoplegging Gevangenisstraf voor de duur van 10 (tien) dagen, […] Motivering strafoplegging De straf die aan de verdachte wordt opgelegd, is gegrond op de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder die feiten zijn begaan en de persoon, het strafblad en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen dat verdachte met een geprepareerde tas in de winkel is blijven rondlopen. Er is rekening gehouden met de waarde van de goederen. Verdachte loopt tevens in een proeftijd.” 5. Het hof heeft in het arrest overwogen en beslist: "Het vonnis waarvan beroep De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter. Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden bevestigd. BESLISSING Het hof: Bevestigt het vonnis waarvan beroep." 6. Art. 359, zesde lid eerste volzin, Sv luidt: “Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming medebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid.” 7. Aan de wetsgeschiedenis kan – voor zover hier van belang – onder meer het volgende worden ontleend: "Evenals het zesde lid vormt het zevende lid een uitwerking van de gedachte dat juist vrijheidsstraffen en enkele voor de veroordeelde als zeer belastend te beschouwen bijkomende straffen aan hoge eisen van motivering moeten voldoen. Worden dergelijke straffen geheel of gedeeltelijk onvoorwaardelijk opgelegd, dan moet worden gemotiveerd waarom niet met een voorwaardelijke straf kon worden volstaan. [...] De leden 6 en 7 vormen een signaal van de wetgever dat de nadruk op vermogensstraffen behoort te vallen. Acht de rechter desondanks een vrijheidsstraf (dan wel ontzettings- of ontzeggingsstraf) op zijn plaats, dan dient hij zo duidelijk mogelijk te maken op welke gronden die overtuiging steunt." (Kamerstukken II 1977/78, 15 012, nr. 3, p. 54-55) alsmede: "De in de nota van wijzigingen voorgestelde tekst van artikel 359, zesde lid, strekt ertoe de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf steeds tot een punt van aparte en nadere afweging door de rechter te maken." (Kamerstukken II 1981/82, 15 012, nr. 5, p. 26) 8. Vooropgesteld dient te worden dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. In cassatie kan niet met vrucht worden geklaagd dat niet de juiste straf is opgelegd en evenmin dat de straf niet beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. Wat in dit verband in cassatie wordt getoetst, is of sprake is van een niet onbegrijpelijke en toereikende motivering als bedoeld in art. 359 Sv. 9. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het vereiste van art. 359, zesde lid eerste volzin, Sv, welke bepaling ingevolge art. 315 Sv eveneens in hoger beroep van toepassing is, aldus ingevuld dat “uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat zo een sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen”. De motivering van een op te leggen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf voldoet in ieder geval niet aan dit vereiste, indien de rechter enkel verwijst naar de “na te melden straf” of wanneer hij, de strafmotivering afsluitend, slechts overweegt dat “alles afwegende de volgende straffen passend en geboden” is. Daarmee wordt immers in de strafmotivering niet expliciet tot uitdrukking gebracht dat de opgelegde straf onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Evenmin doorstaat de cassatietoets de standaardoverweging dat “de na te melden strafoplegging in overeenstemming is met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte”. 10. In de onderhavige zaak bevat de strafmotivering in het door het hof bevestigde vonnis van de politierechter een wel heel algemene aanduiding van de factoren die de politierechter heeft meegewogen in de strafoplegging. Niet heeft de politierechter daarbij tot uitdrukking gebracht dat hij een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt en evenmin heeft hij deze strafoplegging verbonden met in de strafmotivering opgegeven redenen. De enkele vermelding “gevangenisstraf voor de duur van 10 (tien) dagen” voorafgaand aan de strafmotivering, maakt dat niet anders. Het hof heeft, door zonder aanvulling van gronden het vonnis van de politierechter te bevestigen, niet uitdrukkelijk doen blijken dat alleen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf te dezen passend en geboden is en niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt. Het hof heeft aldus in strijd met art. 359, zesde lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die de opgelegde gevangenisstraf van tien dagen hebben bepaald. Dat verzuim leidt op grond van art. 359, achtste lid, Sv tot nietigheid. 11. Het middel slaagt. 12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, en tot terugwijzing naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden