<nr>1</nr>Feiten en procesverloop

<nr>1</nr>Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: (i) Bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 13 december 2011 is Zalco in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. B. van Leeuwen en mr. R.E. Butterman als curatoren (hierna: curatoren). (ii) Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van Vlissingen een aluminiumsmelterij (hierna: de elektrolysefabriek), een aluminiumgieterij en een anodefabriek. Het aluminium werd geproduceerd door elektrolyse van aluinaarde. Aluinaarde werd bij een temperatuur van 900 tot 1.000 graden Celsius opgelost in vloeibaar kryoliet. Deze oplossing werd door middel van elektrolyse gesplitst, een proces waarbij onder andere vloeibaar aluminium vrijkomt. (iii) Tot 29 oktober 2007 was Zalco eigenaar van de elektrolysefabriek en van het perceel grond waarop de elektrolysefabriek was gebouwd (de ondergrond en het omliggende fabrieksterrein). Zalco heeft het perceel grond verkocht en op 29 oktober 2007 geleverd aan ZSP onder voorbehoud van een recht van erfpacht en opstal. Dit betekent dat het terrein waarop de elektrolysefabriek is gebouwd met ingang van deze datum eigendom werd van ZSP. Zalco was vanaf die datum uit hoofde van het opstalrecht eigenaar van de elektrolysefabriek en op grond van het erfpachtrecht gerechtigd tot het gebruik van het terrein. (iv) Zalco diende met enige regelmaat zekerheid te verschaffen aan haar handelsrelaties. Dat deed zij veelal met bankgaranties. NB verstrekte aan Zalco een kredietfaciliteit ter financiering van de bankgaranties. Het in 2007 door NB verstrekte krediet van ca. € 20.000.000 was ongedekt. Nadat Zalco in 2009 financiële moeilijkheden kreeg, heeft NB een pandrecht bedongen op de voorraden van Zalco. Daarnaast is ten behoeve van NB een eerste hypotheekrecht verstrekt op Zalco’s opstalrecht en erfpachtrecht. (v) ZSP had een tweede hypotheekrecht op Zalco’s opstalrecht en erfpachtrecht. (vi) Glencore heeft met (het inmiddels eveneens failliet verklaarde) Basemet B.V. (hierna: Basemet) en Panther Trading AG (hierna: Panther), respectievelijk een moeder- en zustervennootschap van Zalco, een overeenkomst gesloten op grond waarvan Glencore aluinaarde leverde aan Zalco. (vii) Zalco heeft met een onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een derdenpandrecht (hierna: het pandrecht) ten gunste van Glencore gevestigd op, kort gezegd, het aluminium waarvan Zalco eigenaar is of zou worden. Het pandrecht strekte tot zekerheid van al hetgeen Glencore te vorderen had van Basemet en/of Panther. (viii) Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco (13 december 2011) bevond zich aluminium in vloeibare toestand in 427 van de in totaal 512 elektrolysebakken/-ovens (hierna: ovens) van de elektrolysefabriek. Kort na het uitspreken van het faillissement, in de periode van 16 tot en met 19 december 2011, is het productieproces bij Zalco door curatoren gefaseerd stilgelegd. Gedurende de periode van stillegging is aluminium uit 10 ovens getapt. Het vloeibare aluminium dat zich toen nog in de overige 417 ovens bevond, is gestold. Het gestolde aluminium zal hierna het aluminium worden genoemd. (ix) Op 23 december 2011 hebben curatoren met Glencore een overeenkomst gesloten, waarin onder meer het pandrecht van Glencore op het aluminium in de ovens door curatoren is erkend. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: “II. Pledged goods Liquidators are recognizing and will not challenge/nullify the right of pledge securing the claims Glencore has on the secured obligations by Basemet/Panther as described in the NON-POSSESSORY DEED OF PLEDGE OF MOVEABLE ASSETS of 15 November 2011. Liquidators are not recognizing Glencore’s pledge on finished goods made after bankruptcy date and Glencore agrees to this. Glencore and liquidators are in agreement that work in progress (aluminium in the pots and ovens) will be removed by Glencore as Pledgee and proceeds will be kept in escrow until a possible dispute between mortgagees Zeeland Seaports and/or N.V. Nationale Borg Maatschappij. On liquidators’ side, this agreement is subject to confirmation by mortgagees. (...) Both parties will take all reasonable efforts to enable Glencore to bring the pledged goods including work in progress under control of Glencore in the manner set forth in Article 3:237 of the Dutch Civil Code in the course of December 2011 and January 2012. III. 752 mt Aluminium Liquidators recognize Glencore’s right of Ownership on the arrested approximately 752 mt Aluminium as arrested on Thursday 22 December 2011. The goods will be brought under control of Glencore as set out in Article II.” (x) Bij e-mail van 26 april 2012 hebben curatoren Glencore op de voet van artikel 58 Faillissementswet (Fw) een termijn gesteld tot 15 juni 2012 voor het executeren van haar pandrecht. Glencore heeft bij verzoekschrift van 18 mei 2012 de rechter-commissaris verzocht de termijn te verlengen tot 15 juni 2014. (xi) Op 11 juni 2012 is tussen curatoren, ZSP, NB, UTB en een derde, Century Anodes B.V. (hierna: Century), een overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco. In het kader van deze verkoopovereenkomst zijn de aluminiumgieterij en de anodefabriek overgedragen aan respectievelijk UTB en Century. NB en ZSP hebben in het kader van deze overeenkomst afstand gedaan van hun hypotheekrechten. Verder zijn het genoemde recht van erfpacht en het recht van opstal beëindigd. ZSP is daardoor onbezwaard eigenaar geworden van de elektrolysefabriek, terwijl het perceel waarop deze fabriek staat niet langer was bezwaard met beperkte rechten. In de overeenkomst van 11 juni 2012 is voorts onder meer bepaald dat UTB de elektrolysefabriek - waar zich op dat moment het aluminium bevond - volledig zal gaan slopen en het gehele terrein zal gaan saneren. (xii) In mei of juni 2012 hebben NB en ZSP een overeenkomst gesloten waarin zij hebben afgesproken dat NB zal delen in de opbrengst van het aluminium (hierna ook: de winstdelingsovereenkomst). NB c.s. hebben geweigerd een afschrift van deze overeenkomst aan Glencore te verstrekken. (xiii) Met daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg heeft Glencore op 30 juni 2012 pandhoudersbeslag (derdenbeslag tot afgifte) gelegd op het aluminium in de ovens op het (voormalige) terrein van Zalco. (xiv) Glencore heeft op 17 augustus 2012 UTB, ZSP en curatoren in kort geding gedagvaard en in conventie gevorderd UTB te verbieden het aluminium uit de ovens te halen (althans niet zonder dat voldaan is aan een aantal voorwaarden), om te smelten, te verkopen en/of anderszins daarover te beschikken, alsmede te gehengen en te gedogen dat Glencore het aluminium uit de ovens laat verwijderen. In reconventie hebben UTB en ZSP onder meer opheffing van het pandhoudersbeslag gevorderd. (xv) Op 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd het aluminium te gaan veilen. De door Glencore georganiseerde veiling was vastgesteld tegen 10 september 2012. (xvi) NB en ZSP hebben Glencore en curatoren vervolgens in kort geding gedagvaard en gevorderd Glencore te verbieden om de executie van het aluminium voort te zetten. Bij vonnis van 10 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg de vordering van NB en ZSP toegewezen en Glencore verboden de executie van (haar pandrecht op) het aluminium voort te zetten op grond van onder meer de overweging: “4.3 (...) dat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het aluminium op grond van artikel 3:4 lid 2 BW door de ovens is nagetrokken, en dat, nu de ovens als onroerend kwalificeren, het zich daarin bevindende aluminium ook als onroerend moet worden aangemerkt. Omdat een pandrecht op onroerende zaken niet bestaanbaar is, moet het er voorshands voor gehouden worden dat Glencore geen pandrecht op het aluminium heeft en derhalve de verkoop daarvan ongeoorloofd is.” (xvii) Bij beschikking van 10 september 2012 heeft de rechter-commissaris op het in (x) genoemde verzoek van Glencore om verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw de termijn verlengd tot en met 10 september 2012 en iedere verdere verlenging afgewezen. Glencore heeft tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. (xviii) Bij vonnis van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg in het onder (xiv) vermelde kort geding de vorderingen van Glencore afgewezen en in reconventie het pandhoudersbeslag opgeheven en Glencore verboden om op de voet van haar vermeende pandrecht tot sloop van de in de aluminiumsmelterij aanwezige ovens over te gaan en het daarin aanwezige aluminium te laten omsmelten en/of te (doen) verkopen, voor zover er niet in een bodemprocedure een onherroepelijk voor Glencore positief vonnis zou zijn gewezen. (xix) Bij overeenkomst van 19 oktober 2012 heeft UTB het aluminium gekocht, althans het recht verworven om dit uit de ovens te verwijderen en de opbrengst te behouden tegen betaling van een bedrag van € 5.125.000 aan ZSP en/of NB. NB c.s. en UTB hebben geweigerd Glencore een afschrift te verstrekken van deze overeenkomst van 19 oktober 2012. (xx) UTB en/of UTB Industry B.V. (hierna gezamenlijk: UTB c.s.) heeft/hebben in het kader van de sloop van de elektrolysefabriek het aluminium uit de ovens laten verwijderen. (xxi) Glencore heeft tegen de onder (xvi) en (xviii) genoemde vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Bij arrest van 5 november 2013 zijn deze vonnissen bekrachtigd onder aanvulling van gronden. (xxii) Op 14 en 15 oktober 2013 heeft Glencore op basis van op 14 oktober 2013 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant verleend verlof opnieuw conservatoir (derden)beslag gelegd op het aluminium. (xxiii) Glencore heeft NB c.s., UTB c.s. en curatoren in kort geding gedagvaard en onder meer gevorderd dat het aluminium onder bewind, althans in gerechtelijke bewaring, wordt gesteld. In reconventie hebben UTB c.s. onder meer opheffing van de door Glencore ten laste van UTB c.s. op basis van het verlof van 14 oktober 2013 gelegde conservatoire beslagen gevorderd. (xxiv) Bij vonnis van 5 november 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in conventie de vorderingen van Glencore afgewezen en in reconventie onder meer de onder (xxii) genoemde door Glencore gelegde conservatoire beslagen opgeheven. Glencore heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld bij het hof Amsterdam. (xxv) De Hoge Raad heeft bij [uitspraak] van 20 december 2013 het onder (xvii) genoemde cassatieberoep van Glencore verworpen. (xxvi) De Hoge Raad heeft bij arrest van 14 augustus 2015 het onder (xxi) genoemde arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 5 november 2013 vernietigd. (xxvii) Glencore heeft (op 10 december 2012) NB c.s., UTB c.s. en curatoren in de onderhavige bodemzaak gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat het aluminium geen bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek en dat haar pandrecht op het aluminium niet is vervallen (hierna ook: het geding in de hoofdzaak). (xxviii) In de loop van het geding in de hoofdzaak zijn verschillende incidentele vorderingen ingesteld. Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 14 juli 2015 het incidentele vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 juli 2014 gedeeltelijk vernietigd en bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv curatoren verboden het aluminium op te eisen en te verkopen tot de einduitspraak van de rechtbank in de hoofdzaak. Het eindvonnis waarvan beroep in het geding in de hoofdzaak is vervolgens de volgende dag, op 15 juli 2015, door de rechtbank uitgesproken. (xxix) Na de sloop van de elektrolysefabriek zijn de uit de ovens verwijderde plakken aluminium door UTB opgeslagen in en nabij de Brasquagehal op het voormalige terrein van Zalco. Enkele plakken aluminium zijn in opdracht van UTB omgesmolten om de omvang van het smeltverlies te kunnen bepalen. (xxx) Nadat op 15 juli 2015 eindvonnis was gewezen in het geding in de hoofdzaak, hebben Glencore, curatoren, UTB c.s. en Zalco B.V. met toestemming van de rechter-commissaris op 9 november 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Afgesproken is dat curatoren het aluminium onbezwaard mogen verkopen en dat de opbrengst op een escrowrekening zal worden gestort. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald, kort gezegd, dat de positie tussen Glencore, curatoren en UTB c.s. onderling zal worden behandeld alsof hun rechten, vorderingen, aanspraken en beslagen op het aluminium onveranderd blijven en dat zij hun rechten en vorderingen jegens elkaar zullen behouden. (xxxi) Op 27 november 2017 heeft een veiling plaatsgevonden van het aluminium. In de veilingvoorwaarden is uitgegaan van een partij aluminium met een geschat gewicht van 6.424 metrische ton (hierna: mt). Het aluminium is onder de leveringsvoorwaarde Free Carrier (Truck) verkocht aan Glencore voor een verkoopprijs van USD 1.250 per mt, dat is totaal USD 8.030.000. Dit was de door partijen bij de vaststellingsovereenkomst overeengekomen bodemprijs. Voor die prijs zou het aluminium aan Glencore gegund worden als geen koper een hogere prijs zou bieden. (xxxii) Het aluminium is aan Glencore als koper geleverd. Na weging is het totaal gewicht van het aluminium vastgesteld op 6.404,48 mt. Het verschil in koopprijs (USD 24.400) vanwege dit lagere gewicht dan aanvankelijk was ingeschat, heeft Glencore teruggestort gekregen. (xxxiii) Bij het verwijderen van de plakken aluminium uit de ovens zijn brokstukken aluminium vrijgekomen. Curatoren hebben deze brokstukken verkocht voor € 6.000. Dit bedrag (omgerekend USD 7.423,80) is op 14 maart 2018 door curatoren op de escrowrekening gestort. De totale opbrengst van het aluminium op de escrowrekening bedroeg aldus USD 8.013.023,80. (xxxiv) UTB had het aluminium feitelijk onder zich nadat het uit de ovens is verwijderd. Zij heeft zich in verband met de door haar gemaakte kosten beroepen op een retentierecht. Zij stelde kosten te hebben gemaakt voor een bedrag van € 2.367.990. Curatoren, UTB c.s. en Glencore zijn in het kader van de vaststellingsovereenkomst van 9 november 2017 overeengekomen dat de kosten van UTB c.s. en/of Zalco in verband met de verwijdering, verwerking en opslag van aluminium worden vastgesteld op € 1.500.000. Dit bedrag is aan UTB betaald van het bedrag op de escrowrekening. UTB heeft in het kader van deze regeling afstand gedaan van haar retentierecht en over en weer is volledige kwijting verleend. (xxxv) Curatoren hebben € 50.000 betaald gekregen voor hun werkzaamheden en kosten met betrekking tot de veiling van het aluminium. (xxxvi) Na aftrek van de hiervoor genoemde bedragen en overige kosten resteerde op de escrowrekening een bedrag van USD 6.034.096,18 (hierna ook: het escrowbedrag). 1.2 Glencore heeft bij exploot van 10 december 2012 UTB c.s., NB c.s. en curatoren gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. 1.3 Glencore heeft (na eiswijziging) ten aanzien van UTB en de andere gedaagden gevorderd – onder meer en voor zover in deze cassatieprocedure van belang – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis voor recht verklaart dat: - het aluminium door de stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van het elektrolysefabrieksgebouw; - Glencore’s pandrecht op het aluminium niet is vervallen ten gevolge van de stolling in december 2011; - enige overdracht of bezwaring van het aluminium door ZSP aan UTB of enige andere derde niet geldig is; en - Glencore’s pandrecht op het aluminium niet is vervallen ten gevolge van enige verkoop, overdracht, of bezwaring van het aluminium door ZSP aan UTB of enige andere derde. Daarnaast heeft Glencore ten aanzien van UTB gevorderd, onder meer: - verklaring voor recht dat UTB onrechtmatig heeft gehandeld jegens Glencore door haar te belemmeren in de uitoefening van haar pandrecht op het aluminium en dat zij verplicht is de schade te vergoeden die Glencore daardoor heeft geleden; en - hoofdelijke veroordeling van UTB en NB c.s. tot vergoeding van bedoelde schade ad USD 16.459.200 te vermeerderen met wettelijke rente. 1.4 UTB heeft, evenals de overige gedaagden, verweer gevoerd. 1.5 Er hebben meerdere zittingen plaatsgevonden. Van deze zittingen is (verkort) proces-verbaal opgemaakt.

1.6 Bij (eind)vonnis van 15 juli 2015 is de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, tot het oordeel gekomen dat het gestolde aluminium in de ovens een zelfstandige roerende zaak is gebleven en niet op basis van artikel 3:4 lid 2 BW een bestanddeel is gaan vormen van de ovens en dat dit tot gevolg heeft dat geen hypotheekrecht van ZSP of NB op het aluminium is komen te rusten, dat de eigendom van het aluminium evenmin door het tot stand komen van de overeenkomst van 11 juni 2012 is nagetrokken door ZSP als eigenaar van het fabrieksgebouw en dat Glencore in beginsel een pandrecht op het aluminium heeft behouden. Volgens de rechtbank is niet in te zien op grond waarvan UTB onrechtmatig jegens Glencore zou hebben gehandeld. Het aluminium maakte geen onderdeel uit van de overeenkomst tot sloop die UTB op 11 juni 2012 is aangegaan. Dat UTB in oktober 2012 het aluminium heeft gekocht van ZSP terwijl ZSP niet tot verkoop bevoegd was, is niet relevant, omdat Glencore op dat moment ook niet meer over het aluminium kon beschikken omdat zij haar separatistenpositie had verloren, zodat van een inbreuk op haar rechten volgens de rechtbank geen sprake is. De rechtbank heeft alle vorderingen jegens UTB afgewezen. 1.7 Glencore is in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Na wijziging van eis heeft zij gevorderd dat het hof, na (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis van 15 juli 2015 – onder meer en voor zover in cassatie van belang –: I. ten aanzien van UTB en alle andere geïntimeerden voor recht verklaart dat: - het aluminium door de stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van het elektrolysefabrieksgebouw; - Glencore’s pandrecht op het aluminium niet is vervallen ten gevolge van de stolling in december 2011; - enige overdracht of bezwaring van het aluminium door ZSP aan UTB of enige andere derde niet geldig is; en - Glencore’s pandrecht op het aluminium niet is vervallen ten gevolge van enige verkoop, overdracht, of bezwaring van het aluminium door ZSP aan UTB of enige andere derde; II. ten aanzien van UTB en curatoren (onder meer) voor recht verklaart dat: - UTB en/of curatoren geen recht heeft/hebben op uitbetaling van enig deel van het escrowbedrag; en - Glencore recht heeft op het volledige, althans een door het hof in goede justitie te bepalen gedeelte van, het escrowbedrag, te vermeerderen met de daarop gecumuleerde rente, welk bedrag is uit te keren door de escrow agent en welke uitkering geïntimeerden dienen te dulden; III. ten aanzien van UTB onder meer: - voor recht verklaart dat UTB onrechtmatig heeft gehandeld jegens Glencore door haar te belemmeren in de uitoefening van haar pandrecht op het aluminium en dat zij verplicht is de schade te vergoeden die Glencore daardoor heeft geleden; en - UTB, hoofdelijk met NB c.s., veroordeelt tot vergoeding van bedoelde schade ad USD 7.825.499,40 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 december 2011, althans een door het hof in goede justitie te bepalen datum. 1.8 UTB heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld, met conclusie tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden eindvonnis en tot afwijzing van de vorderingen van Glencore, met veroordeling van Glencore in de proceskosten, vermeerderd met kosten en rente. Met grief I in incidenteel hoger beroep komt UTB op tegen het oordeel van de rechtbank dat het gestolde aluminium in de ovens een zelfstandige roerende zaak is gebleven en niet op basis van artikel 3:4 lid 2 BW een bestanddeel is gaan vormen van de ovens, waarbij UTB betoogt dat dit tweede lid een louter fysiek criterium behelst. 1.9 Op 16 april 2018 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 1.10 Bij eindarrest van 16 oktober 2018 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende – onder meer en voor zover thans van belang –: - voor recht verklaard dat het aluminium door stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van het elektrolysefabrieksgebouw; - voor recht verklaard dat Glencore recht heeft op het volledige escrowbedrag; - voor recht verklaard dat UTB geen recht heeft op uitbetaling van enig deel van het escrowbedrag; en - UTB en curatoren hoofdelijk veroordeeld USD 6.068.963,88 aan Glencore te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2011. 1.11 Het hof heeft daartoe – samengevat en zover in deze cassatieprocedure van belang – als volgt geoordeeld. Tussen partijen is niet in geschil dat het aluminium dat in de ovens is gestold en daarin vast is komen te zitten naar verkeersopvattingen geen bestanddeel is van de ovens en/of de elektrolysefabriek. Uitgangspunt is daarmee dat de ovens met daarin het gestolde aluminium naar verkeersopvattingen niet als één zaak kunnen worden beschouwd in de zin van artikel 3:4 lid 1 BW (rov. 4.19). Het hof is van oordeel dat het aluminium zonder beschadiging van betekenis van de ovens kon worden afgescheiden. Het aluminium is daarmee geen bestanddeel van de ovens en/of de elektrolysefabriek geworden in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW (rov. 4.22). Het aluminium is nadat het in de ovens is gestold een roerende zaak gebleven. Dit heeft tot gevolg dat geen hypotheekrecht van ZSP of NB op het aluminium is komen te rusten, dat het aluminium evenmin is nagetrokken door ZSP als eigenaar van het fabrieksgebouw en dat het mogelijk is dat Glencore een pandrecht heeft op het aluminium, althans op een aandeel in het nieuw gevormde aluminium (rov. 4.23). Het hof komt – op overeenkomstige gronden als geldt voor NB c.s. – tot het oordeel dat UTB onrechtmatig jegens Glencore heeft gehandeld door de executie van het pandrecht te verhinderen. UTB kon geen recht op het aluminium geldend maken. Zij heeft jegens Glencore gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en dus onrechtmatig gehandeld door Glencore te laten verbieden haar rechten als separatist uit te oefenen (rov. 4.60). De schade die als een gevolg van de fout kan worden aangemerkt, dient te worden bepaald door de situatie waarin Glencore zich thans bevindt te vergelijken met de hypothetische situatie waarin zij zich had bevonden als zij ongehinderd in staat was geweest zich als separatist op het aluminium te verhalen. Deze moet worden geschat (rov. 4.69). De schade die aan UTB kan worden toegerekend is USD 6.068.963,88 (rov. 4.85). Bij pleidooi is door UTB voor het eerst verweer is gevoerd tegen de gestelde ingangsdatum van de wettelijke rente (19 december 2011). Dit verweer dient buiten beschouwing te worden gelaten omdat het te laat is aangevoerd. Geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een uitzondering op de in hoger beroep geldende twee-conclusieregel kunnen rechtvaardigen (rov. 4.88). 1.12 UTB heeft bij procesinleiding van 15 januari 2019 – tijdig – (deels voorwaardelijk) beroep in cassatie ingesteld. Glencore heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping (ten aanzien van onderdeel 5 tot referte) en op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. UTB heeft in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna UTB heeft gerepliceerd en Glencore heeft gedupliceerd.

<nr>2</nr>Bespreking van het principale cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen, waaronder een voorwaardelijk ingesteld onderdeel en een voortbouwklacht. Onderdeel 1: natrekking (rov. 4.15-4.23) 2.2 Onderdeel 1 ziet op het natrekkingsoordeel van het hof (rov. 4.15-4.23), waarin het hof (samengevat) tot de slotsom komt dat het gestolde aluminium in de ovens een zelfstandige roerende zaak is gebleven en niet op basis van art. 3:4 lid 2 BW een bestanddeel is gaan vormen van de ovens. Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen. 2.3 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 4.21-4.23 miskent dat de maatstaf voor het zijn van bestanddeel in de zin van art. 3:4 lid 2 BW wordt ingevuld aan de hand van een fysiek criterium, gebaseerd op de schade die het (voorzienbare) gevolg is van, in dit geval, de verwijdering van het gestolde aluminium uit de ovens. UTB voert aan dat vaststaat dat de ovens gesloopt zouden worden door hak- en breekwerk, ter verwijdering van het aluminium (rov. 4.20). Door dit slopen/tenietgaan van de ovens te kwalificeren als een afscheiding “zonder dat beschadiging van betekenis” aan de ovens wordt toegebracht, hanteert het hof volgens UTB de (verhoudingsgewijze) economische waarde of de ‘gebruikswaarde’ van (elk der) zaken ten onrechte als het enige, althans het doorslaggevende, criterium voor de vraag naar de bestanddeelvorming. Dat waarde-criterium valt niet meer als een invulling van het fysieke criterium te begrijpen. Het hof is daarmee buiten de maatstaf van art. 3:4 lid 2 BW getreden, aldus de klacht. Subonderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat het hof in rov. 4.22 voor de toetsing aan art. 3:4 lid 2 BW ten onrechte in feite de verkeersopvattingen van art. 3:4 lid 1 BW hanteert. Het hof overweegt immers dat de oorspronkelijk te identificeren zaken “onbedoeld en ongelukkigerwijs” aan elkaar zijn verbonden, dat de verbinding tussen de ovens en het aluminium “geen enkele functie of meerwaarde” heeft, en dat met de instandhouding van die verbinding “geen enkel redelijk, praktisch of economisch belang” is gediend. De toepassing die het hof aldus geeft aan art. 3:4 lid 2 BW ontneemt – volgens de klacht ten onrechte (waarbij wordt verwezen naar rov. 4.19) – alsnog zelfstandige betekenis aan dit tweede lid als alternatief criterium voor bestanddeelvorming. Geklaagd wordt dat het hof voor de vraag of er sprake is van bestanddeelvorming had moeten uitgaan van de (aard- en nagelvaste) verbinding van de ovens met het gestolde aluminium als feitelijk gegeven na het staken van het productieproces bij Zalco, ongeacht of die verbinding beoogd en/of functioneel was of als zodanig meerwaarde had in het economisch verkeer. 2.4 Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Alvorens op de klachten in te gaan, schets ik het juridisch kader met betrekking tot bestanddeelvorming. Juridisch kader – bestanddeelvorming algemeen 2.5 Art. 3:4 BW bepaalt wat als bestanddeel van een zaak moet worden aangemerkt. Deze bepaling luidt: “1. Al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak. 2. Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.” 2.6 Kwalificatie van een zaak als bestanddeel – onzelfstandig zaaksdeel – heeft in de eerste plaats tot gevolg dat natrekking plaatsvindt: de eigenaar van de hoofdzaak wordt eigenaar van het bestanddeel (art. 5:3 BW). Wanneer de eigendom van de hoofdzaak en het bestanddeel zich vóór de bestanddeelvorming in verschillende handen bevonden, leidt dit derhalve tot eigendomsverlies aan de zijde van de eigenaar van de zaak die bestanddeel is geworden. Beperkte rechten op de hoofdzaak (zoals een hypotheek- of pandrecht) komen van rechtswege op het bestanddeel te rusten (art. 3:227 lid 2 BW); een pandrecht dat was gevestigd op een zaak die bestanddeel wordt van een andere zaak, gaat door bestanddeelvorming verloren. Goederenrechtelijke rechtshandelingen met betrekking tot de hoofdzaak (vervreemden, bezwaren) omvatten ook haar bestanddelen. Bestanddelen onder oud BW 2.7 Onder vigeur van het BW van 1838 was – in navolging van een “vanaf de oudste tijden geldende regel” – van bestanddeelvorming oorspronkelijk slechts sprake in geval van een organische of mechanische verbinding tussen het onzelfstandig onderdeel en de hoofdzaak. Vereist was dat het onzelfstandig onderdeel (volgens de toenmalige terminologie: bijzaak of oneigenlijk bestanddeel) aard- of nagelvast met de hoofdzaak was verbonden (art. 562 (oud) BW), dat wil zeggen: daaraan was vastgehecht door aard-, timmer- of metselwerk of daarvan niet kon worden losgemaakt zonder het bestanddeel of de hoofdzaak te breken of te beschadigen (art. 563 lid 2 (oud) BW). In de literatuur werd dit destijds opgevat als een criterium dat zag op de hechtheid van de verbinding en de vraag of afscheiding beschadiging aan een der samenstellende zaken zou toebrengen. 2.8 Het begrip bestanddeel heeft onder het oude recht een sterke uitbreiding gekregen met het Egbertha-arrest van 26 maart 1936. Daarin opende uw Raad de mogelijkheid tot natrekking op de grond dat naar de verkeersopvatting een voorwerp door verbinding een “wezenlijk bestanddeel” is geworden van de hoofdzaak, waaraan niet in de weg staat dat de bijzaak (het bestanddeel) zonder beschadiging van de hoofdzaak kan worden gescheiden. In 1953 werd in het Stafmateriaal-arrest bevestigd dat van natrekking ook dan sprake kan zijn, indien een “aard- of nagelvaste” verbinding ontbreekt. In de literatuur werd uitgegaan van de verkeersopvatting als een alternatief criterium, naast dat van de hechtheid van de materiële verbinding. Dit brengt mee dat wanneer een voorwerp zodanig aan een hoofdzaak is verbonden dat het niet zonder beschadiging kan worden losgemaakt, het om die reden reeds een bestanddeel is. Verhouding tussen art. 3:4 lid 1 en lid 2 BW 2.9 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 3:4 BW valt af te leiden dat met het bepaalde in lid 1 van die bepaling is bedoeld voort te bouwen op het verkeersopvattingscriterium zoals dat was geïntroduceerd in het Egbertha-arrest: “Bestanddeel van een zaak is al wat volgens verkeersopvatting daarvan een wezenlijk onderdeel uitmaakt. Niet nodig is, dat het onderdeel aard- of nagelvast aan de hoofdzaak verbonden is. De Hoge Raad heeft dit voor roerende zaken uitdrukkelijk beslist bij het arrest van 26 Maart 1936, N.J. 1936 no. 757.” Over de verhouding tussen het eerste en het tweede lid wordt door Meijers opgemerkt (met mijn onderstreping): “Het tweede lid bepaalt, dat bijzaken in ieder geval als bestanddeel zijn aan te merken. Bijzaken zijn zaken, die – onverschillig door wie of door welke oorzaak – met een hoofdzaak zodanig zijn verbonden, dat zij niet kunnen worden afgescheiden zonder beschadiging of verbreking van de hoofdzaak. Wat aard- en nagelvast is, is dus bestanddeel, maar niet ieder bestanddeel is aard- of nagelvast.” De minister merkt voorts op (met mijn onderstreping): “Het eerste lid van dit artikel heeft verschillende wijzigingen ondergaan. In de eerste plaats wekte de vorm die in het ontwerp aan dit lid werd gegeven, de indruk dat het hier zou gaan om een definitie van het begrip bestanddeel. Dit zou ten onrechte tot de conclusie kunnen leiden dat er geen bestanddeel denkbaar ware dat niet voldoet aan de omschrijving van dit lid. Dit is evenwel, reeds gelet op lid 2, niet juist. (…) Met het door de Commissie aangevoerde bezwaar tegen het dwingend karakter van het tweede lid kan de ondergetekende zich niet verenigen. Het tweede lid stelt buiten twijfel dat hetgeen op de daar aangegeven wijze aan een (hoofd)zaak is verbonden, steeds bestanddeel van die (hoofd)zaak is. Hier wordt de ruimte welke het eerste lid aan de verkeersopvatting toestaat, dus niet verleend. Deze ruimte zou voor aard- of nagelvaste onderdelen ongewenst zijn. De regel geldt van de oudste tijden af en de ondergetekende ziet geen aanleiding hem te wijzigen.” 2.10 In de literatuur wordt in dit verband gesproken van bestanddeelvorming hetzij op grond van een hechte ideële band (art. 3:4 lid 1 BW), hetzij op grond van een hechte materiële band (art. 3:4 lid 2 BW). Volgens de heersende leer gaat het om twee zelfstandige, alternatieve criteria, die niet cumulatief werken: indien aan één van de criteria is voldaan, is (reeds) sprake van bestanddeelvorming. Daarbij wordt uit de zojuist aangehaalde passage in de parlementaire geschiedenis wel afgeleid dat het materiële criterium van lid 2 kan worden beschouwd als een (dwingende) invulling van de verkeersopvatting. Verder wordt aangetekend dat het uit praktisch oogpunt voor de hand ligt om eerst te toetsen aan het tweede lid van art. 3:4 BW (omdat het in veel gevallen vrij evident is of wel of niet sprake is van een dergelijke fysieke verbinding en een onderzoek naar de verkeersopvatting bij een positieve uitkomst achterwege kan blijven) en pas als die toets negatief uitvalt te toetsen aan de verkeersopvatting van het eerste lid. 2.11 Enkele schrijvers lijken echter (uiteindelijk) toch het primaat toe te kennen aan de verkeersopvatting (het criterium zoals neergelegd in 3:4 lid 1 BW). Wolfert neemt tot uitgangspunt dat de verkeersopvatting bepaalt wat als een zaak heeft te gelden. Daarvan uitgaande meent zij dat de verkeersopvatting ook als eindtoets moet worden gehanteerd bij de vraag of sprake is van bestanddeelvorming. Art. 3:4 lid 2 moet dan ook slechts als een vermoeden worden beschouwd; als een aanwijzing van wat de verkeersopvatting op dit punt inhoudt. Als er sterkere aanwijzingen zijn die in een andere richting wijzen, dan geven die volgens haar de doorslag. Van der Plank betoogt dat de heersende opvatting dat de twee criteria zelfstandige, nevengeschikte criteria zijn, niet in alle gevallen opgaat en dat de verkeersopvatting bestanddeelvorming op grond van het tweede lid van art. 3:4 BW kan doorkruisen. Hiervan is sprake als iets wat op grond van het tweede lid aan te merken is als bestanddeel, op grond van de verkeersopvatting toch als zelfstandige zaak geldt (zij noemt als voorbeeld een rijtjeshuis). Daarmee is volgens haar de verkeersopvatting het leidende criterium voor bestanddeelvorming in de zin van art. 3:4 BW. Van enigszins andere orde is de stelling van Hoofs dat partijen bij het beoordelen van de beschadiging in de zin van art. 3:4 lid 2 BW zullen terugvallen op de verkeersopvatting en dat het verbondenheidscriterium van lid 2 daarom kan worden gezien als een nadere invulling van het verkeersopvattingscriterium. 2.12 Ik sluit mij aan bij de heersende leer. Naar mijn mening valt uit hiervoor geciteerde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:4 BW af te leiden dat naar de bedoeling van de wetgever het eerste en tweede lid van art. 3:4 BW twee zelfstandige, niet cumulatieve, criteria bevatten die elk afzonderlijk tot bestanddeelvorming kunnen leiden. Dit vindt bevestiging in het feit dat het voorstel van de Commissie om het tweede lid, nu dat naast het eerste lid zou kunnen worden gemist, te schrappen, door de wetgever niet is gevolgd. Dat impliceert dat het zich in de visie van de wetgever kan voordoen dat op de voet van het beschadigingscriterium van lid 2 wordt geconcludeerd tot bestanddeelvorming, ook al zou toepassing van de verkeersopvatting op de voet van lid 1 tot een ander oordeel leiden. Art. 3:4 lid 2 BW: ‘beschadiging van betekenis aan een der zaken’ 2.13 In het bestreden arrest heeft het hof bestanddeelvorming op grond van het tweede lid van art. 3:4 BW afgewezen. Zoals gezegd is het toepasselijke criterium of een zaak zodanig met een hoofdzaak wordt verbonden dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken. 2.14 Het hof heeft bij zijn oordeel of sprake is van een dergelijke ‘beschadiging van betekenis’ onder andere van belang geacht wat de omvang is van de schade (c.q. waardevermindering) die door de afscheiding ontstaat, in verhouding tot de waarde van de betrokken zaak of zaken, naar objectieve maatstaven beoordeeld. Het hof volgt daarmee niet het standpunt van UTB (en NB c.s.) dat het bij de toepassing van art. 3:4 lid 2 BW gezien de wettekst slechts gaat om de vraag of de afsplitsing al of niet leidt tot een fysieke beschadiging van betekenis, onafhankelijk van het antwoord op de vraag hoe die beschadiging in economische of vermogensrechtelijke zin als schade kan worden gekwantificeerd of begroot (rov. 4.21). Wat een ‘beschadiging van betekenis’ is, hangt volgens het hof af van de omstandigheden van het geval, waarbij onder andere betekenis toekomt aan de waarde van de zaak en de daarvan af te scheiden zaak (rov. 4.21). In concreto neemt het hof als omstandigheden in aanmerking dat de oorspronkelijk te identificeren zaken onbedoeld en ongelukkigerwijs aan elkaar zijn verbonden en dat de ontstane verbinding tussen de ovens en het aluminium geen enkele functie of meerwaarde heeft (rov. 4.22). Naar objectieve maatstaven beoordeeld hadden de ovens op het moment dat het aluminium daarin was gestold geen enkele waarde meer. De afscheiding van het aluminium leidt daarom niet tot een waardevermindering van de ovens. Dit geldt ook voor het aluminium. Het aluminium vertegenwoordigde naar objectieve maatstaven beoordeeld geen waarde zo lang het in de ovens vast bleef zitten. Het aluminium heeft na de afscheiding een substantiële marktwaarde. Het afscheiden van het aluminium van de ovens leidt niet tot een waardevermindering van het aluminium. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het aluminium zonder ‘beschadiging van betekenis’ van de ovens kan worden afgescheiden in de zin van art. 3:4 lid 2 BW (rov. 4.22). 2.15 De vraag is of ‘beschadiging van betekenis aan een der zaken’ als een zuiver fysiek criterium moet worden beschouwd (zoals bepleit door UTB) of als een economisch of vermogensrechtelijk (schade)criterium (zoals gehanteerd door het hof). Ik zal trachten deze vraag te beantwoorden aan de hand van achtereenvolgens (a) wetsgeschiedenis en tekst van de bepaling, (b) de ratio van de regel, (c) rechtspraak en (d) opvattingen in de literatuur. (a) Wetsgeschiedenis en tekst 2.16 In het Ontwerp Meijers luidde het tweede lid van het toenmalige art. 3.1.1.3 (thans art. 3:4 BW) als volgt: “Een zaak, die met een hoofdzaak zodanig verbonden is, dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder de hoofdzaak te beschadigen of te breken, is een bijzaak en vormt een bestanddeel van die hoofdzaak”. Meijers baseerde de regeling op “de vanouds in ons land geldende eenvoudige regel, dat al wat aard- en nagelvast is (…) het lot van de hoofdzaak volgt.” De bepaling werd door Meijers als volgt toegelicht: “Het tweede lid bepaalt, dat bijzaken in ieder geval als bestanddeel zijn aan te merken. Bijzaken zijn zaken, die – onverschillig door wie of door welke oorzaak – met een hoofdzaak zodanig zijn verbonden, dat zij niet kunnen worden afgescheiden zonder beschadiging of verbreking van de hoofdzaak. Wat aard- en nagelvast is, is dus bestanddeel, maar niet ieder bestanddeel is aard- of nagelvast. Naast de “beschadiging van de hoofdzaak”[voetnoot 4] is “verbreking” afzonderlijk genoemd, om te doen uitkomen, dat ook al zou na de verbreking, de hoofdzaak weer geheel in onbeschadigde toestand worden hersteld, toch de bepaling van toepassing is. Een gevolg van dit tweede lid is, dat vruchten tot het ogenblik dat zij worden geplukt of afvallen, een bestanddeel van de plant uitmaken, eveneens in de grond geplaatste bollen die daar wortel hebben geschoten (H.R. 10 December 1937, N.J. 1938 no. 335), niet echter een verborgen schat of ingekuilde aardappelen (gemis aan verband), ook niet mosselschelpen die zich op palen hebben vastgehecht (H.R. 6 October 1902, W. 7811, mogelijkheid deze af te steken zonder beschadiging van de palen).” voetnoot 4: “Aard- en nagelvast moet men hier dus opvatten in de zin van datgene, wat zo vast is, dat het niet zonder beschadiging of verbreking van de hoofdzaak is los te maken; een ingeschroefd voorwerp kan zeer vast zitten, zonder in de hier bedoelde zin aard- of nagelvast te zijn.” In het Voorlopig Verslag van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer werd hierover het volgende opgemerkt: “De commissie vraagt zich af, of het tweede lid niet te zeer een dwingend karakter draagt. Voor de verkeersopvatting is hier geen ruimte meer gelaten; onder omstandigheden kan deze bepaling tot een rem voor een ontwikkeling van de rechtspraak worden. Is zij reeds van toepassing, als de breuk slechts gering is?” Hierop werd door de minister in de Memorie van Antwoord als volgt gerespondeerd: “Met het door de Commissie aangevoerde bezwaar tegen het dwingend karakter van het tweede lid kan de ondergetekende zich niet verenigen. Het tweede lid stelt buiten twijfel dat hetgeen op de daar aangegeven wijze aan een (hoofd)zaak is verbonden, steeds bestanddeel van die (hoofd)zaak is. Hier wordt de ruimte welke het eerste lid aan de verkeersopvatting toestaat, dus niet verleend. Deze ruimte zou voor aard- of nagelvaste onderdelen ongewenst zijn. De regel geldt van de oudste tijden af en de ondergetekende ziet geen aanleiding hem te wijzigen.” (…) “Wanneer iets enkel met schroeven aan een zaak verbonden is, is het tweede lid niet van toepassing en kan derhalve niet worden gesproken van een “bijzaak” in de betekenis welke dat lid daaraan gaf. (…) het begrip “bijzaak” [is] uit het tweede lid (…) geschrapt.” (…) “In de in het gewijzigd ontwerp voorgestelde tekst is “zonder de hoofdzaak te beschadigen of te breken” vervangen door “zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken”. Daarover is het volgende op te merken. De Commissie heeft de vraag gesteld of de bepaling van het tweede lid reeds van toepassing is als de breuk slechts gering is. Uit de vraagstelling meent de ondergetekende te begrijpen dat dit, indien het inderdaad zo zou zijn, ongewenst wordt geacht. De ondergetekende is het hiermede eens. In de gewijzigde tekst brengen thans de woorden “beschadiging van betekenis” tot uitdrukking dat voor de toepasselijkheid van lid 2 meer nodig is, dan dat de hoofdzaak of het bestanddeel niet geheel gaaf meer zou zijn. Voorts wordt in de voorgestelde tekst de beschadiging niet meer uitsluitend op de hoofdzaak betrokken: ook wanneer datgene wat met de hoofdzaak verbonden is door afscheiding beschadiging van betekenis zou ondergaan, zal het wenselijk zijn dit als bestanddeel te beschouwen. Aldus ook Asser-Beekhuis, Algemeen Deel p. 61, en H.R. 18 mei 1951, N.J. 1951 no. 548. Tenslotte is de ondergetekende van mening dat aan een afzonderlijke vermelding van “breken” naast “beschadiging van betekenis” geen behoefte bestaat, omdat het eerste zonder het tweede zich niet laat denken. Volgens de toelichting van Meijers (p. 163, tweede alinea) was deze vermelding in het ontwerp opgenomen ten einde te doen uitkomen dat, ook al zou na de verbreking de hoofdzaak weer geheel in onbeschadigde toestand worden hersteld, toch de bepaling van toepassing is. In het gewijzigd ontwerp is dit evenwel ook zonder het bezigen van de term “breken” voldoende duidelijk. Is afscheiding niet mogelijk zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht, dan is immers reeds aan de eis van deze bepaling voldaan. Het al dan niet bestaan van de mogelijkheid na afscheiding de daardoor ontstane beschadiging te herstellen speelt bij dit criterium geen rol.” 2.17 Meijers hanteerde in verband met bestanddeelvorming door verbinding als criterium ook de “ernstige beschadiging” van de af te scheiden zaken. Door de minister worden bestanddelen als bedoeld in lid 2 getypeerd als “bestanddelen die zeer moeilijk van de hoofdzaak zijn los te maken (…) zoals de bakstenen van een huis (…)”, ten aanzien waarvan “opheffing van (de) verbinding (niet) zonder bezwaar kan geschieden.” Als voorbeelden van bestanddelen in de zin van lid 2 worden elders in de wetsgeschiedenis onder meer genoemd: beplantingen en opstallen “wegens hun organische of mechanische verbinding” , zoals zaden en bollen waarbij “door het uitlopen van de wortels een organisch verband is gelegd”, respectievelijk planten in kwekerijen voor zover die “in bepaalde jaargetijden zodanig met de grond zijn verbonden dat zij niet kunnen worden losgemaakt zonder schade van betekenis te lijden.” Daarentegen zijn in de grond gefundeerde directieketen “zeker” geen bestanddeel omdat “bij verwijdering in het algemeen niet zal kunnen worden gezegd dat aan het toch nog te egaliseren bouwterrein daardoor ‘schade van betekenis’ zou worden toegebracht.” 2.18 Op grond van de genoemde passages uit de parlementaire geschiedenis kan worden geconcludeerd dat de wetgever bij ‘beschadiging van betekenis’ de volgende situatie voor ogen heeft gehad: - de opheffing van een aard- en nagelvaste verbinding tussen het onderdeel en de hoofdzaak - met als gevolg de beschadiging - van één der betrokken zaken (hoofdzaak en/of onderdeel) - welke beschadiging in ieder geval het breken van een zaak omvat en - welke beschadiging meer inhoudt dan dat de hoofdzaak of het bestanddeel niet meer geheel gaaf is - en waarbij de mogelijkheid van herstel van de zaak in de onbeschadigde toestand geen rol speelt. Mede in het licht van de gegeven voorbeelden valt hieruit mijns inziens niet anders af te leiden dan dat de wetgever met ‘beschadiging van betekenis’ een louter fysiek beschadigingscriterium op het oog heeft gehad. 2.19 Dit vindt ondersteuning in de tekst van de bepaling. Deze eist immers niet dat afscheiding enigerlei vorm van vermogensrechtelijke ‘schade’ in het algemeen tot gevolg heeft, maar spreekt met zoveel woorden van ‘beschadiging’, die bovendien moet worden toegebracht ‘aan een der zaken.’ Dit duidt op schade aan de fysieke zaak zelf, en niet aan haar waarde. (b) Ratio natrekking ex art. 3:4 BW 2.20 Natrekking wordt gehonoreerd uit overwegingen die geïnspireerd worden door het eenheidsbeginsel. Dit beginsel van goederenrecht houdt in dat goederenrechtelijke rechten slechts een zaak als geheel kunnen betreffen, niet een of meer onzelfstandige onderdelen ervan. Over de ratio achter het eenheidsbeginsel wordt verschillend gedacht. 2.21 In de literatuur wordt de ratio van natrekking op de voet van art. 3:4 BW niet alleen gevonden in de eisen van rechtszekerheid en het handelsverkeer – hetgeen als een eenheid oogt, wordt ook rechtens als zodanig gekwalificeerd –, maar ook (of: uitsluitend) in de gedachte dat de waarde van het geheel veelal groter is dan die van de som der delen (het waardemotief of kapitaalvernietigingsmotief) en/of dat afscheiding van het bestanddeel tegeldemaking in geval van beslag en faillissement bemoeilijkt. Bepleit wordt wel dat het materiële criterium van art. 3:4 lid 2 BW vooral moet worden herleid tot het waardemotief. Recentelijk is betoogd dat in het licht van de nieuwe circulaire economie het waardemotief als achterhaald moet worden beschouwd. De mogelijkheid om bestanddelen terug te kunnen halen – bijvoorbeeld in het kader van duurzame woningbouw – is juist gewenst vanuit een oogpunt van het behoud van economische waarden. Het argument dat afscheiding leidt tot waardeverlies staat haaks op een circulaire economie. 2.22 In de parlementaire geschiedenis bij de regeling van de natrekking (art. 5:3, 5:14 en 5:20 BW) en de bestanddeelvorming op voet van de leden 1 en 2 van art. 3:4 BW zoekt men tevergeefs naar een uitspraak over de ratio ervan. 2.23 Een impliciete verwijzing naar motieven voor bestanddeelvorming wordt slechts aangetroffen in de passages met betrekking tot het door Meijers voorgestelde derde lid van art. 3:4 BW, dat voorzag in een inschrijfbaar eigendomsvoorbehoud ter voorkoming van bestanddeelvorming. Deze regeling werd uiteindelijk niet ingevoerd om redenen die refereren aan zowel het zekerheids- als het waardemotief: “Een stelsel waarin men zich onbeperkt zijn recht op een bestanddeel van een zaak zou kunnen voorbehouden, zou immers tot grote onzekerheid leiden, met name voor de crediteuren van degene aan wie de hoofdzaak toebehoort, waaronder hen die zich op de hoofdzaak een zakelijke zekerheid bedongen. Zo zou b.v. de hypotheekhouder er nimmer zeker van kunnen zijn dat bestanddelen als een centrale verwarmingsinstallatie of een scheepsmotor onder zijn onderpand zijn begrepen. Zij kunnen in dit stelsel immers aan een derde toebehoren; en deze situatie zou zelfs eerst na vestiging van de hypotheek kunnen ontstaan b.v. omdat het oorspronkelijke bestanddeel moet worden vervangen en de vervangende zaak wordt geleverd onder eigendomsvoorbehoud of zelfs alleen verhuurd. En dit bezwaar klemt te meer, wanneer het gaat om bestanddelen die zeer moeilijk van de hoofdzaak zijn los te maken of waarvan het verdwijnen de hoofdzaak wezenlijk zou aantasten, zoals de bakstenen of de dakpannen van een huis, de huidplaten van een schip. (…) De waarde die de hier aan het eigendomsvoorbehoud gegeven versterking voor de crediteur zou kunnen hebben, is uitsluitend gelegen in de mogelijkheid om bij uitblijven van betaling het verkochte terug te nemen. Deze waarde is echter geringer dan zij schijnt. Het teruggenomene, aangepast als het is aan het onroerend goed waarvoor het oorspronkelijk bestemd was - men denke bij voorbeeld aan een centrale verwarmingsinstallatie -, zal dikwijls na de afscheiding slechts een naar verhouding geringe waarde vertegenwoordigen. Daarentegen zal de waardevermindering van het gebouw en daarmee het nadeel voor de eigenaar, diens overige schuldeisers en, in groter verband bezien, voor de gemeenschap, meestal onevenredig groter zijn.” “Deze schrapping wordt in de memorie van antwoord, kort samengevat, als volgt gemotiveerd: (a) bedoelde mogelijkheid zou tot grote onzekerheid leiden, met name voor de crediteuren van degene aan wie de hoofdzaak toebehoort, waaronder hen die zich op de hoofdzaak een zakelijke zekerheid bedongen, (b) een roerende zaak die aan een onroerende wordt toegevoegd en vervolgens weer wordt afgescheiden zal dikwijls, in verband met haar aanpassing aan de hoofdzaak, na deze afscheiding relatief weinig waarde bezitten terwijl daarentegen de hoofdzaak, ten nadele van de eigenaar, diens andere schuldeisers en de gemeenschap, onevenredig in waarde zal dalen (…)” 2.24 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet of een van de motieven prevaleert, laat staan welk motief dat zou zijn. (c) Rechtspraak 2.25 Anders dan met betrekking tot het verkeersopvattingscriterium uit het eerste lid van art. 3:4 BW het geval is, is er weinig rechtspraak over het beschadigingscriterium van 3:4 lid 2 BW. Een aantal uitspraken kan in dit verband vermeld worden. 2.26 In de parlementaire geschiedenis wordt als voorbeeld genoemd een arrest van uw Raad uit 1902, waaruit zou volgen dat mosselschelpen die zich op palen hebben vastgehecht geen bestanddelen zijn, omdat deze zonder beschadiging van de palen kunnen worden afgestoken. 2.27 In de arresten Dépex/Bergel

en Ontvanger/Rabo

werd de verkeersopvatting als criterium voor bestanddeelvorming door uw Raad afgezet tegen het criterium van “de mate van fysieke verbondenheid” van het potentiële bestanddeel met de hoofdzaak.

2.28 In het arrest Gouderak/'t Delftsche Huys

stelde uw Raad vast dat de feitenrechter bestanddeelvorming had aangenomen op grond van ”materiële verbinding” als bedoeld in art. 563 lid 2 (oud) BW, waarin een omschrijving wordt gegeven van het – tot bestanddeelvorming leidende – “aard- of nagelvast” zijn in de zin van art 562 (oud) BW-slot.

2.29 In de uitspraak van het hof, kenbaar uit het arrest ABN Amro/Ontvanger

, werd geoordeeld dat met bouten en moeren vastgezette machines zonder breken of beschadigen van hetzij de machines hetzij het gebouw kunnen worden verwijderd, terwijl voor de vraag naar bestanddeelvorming c.q. aard- en nagelvastheid volgens het hof niet relevant is: de vraag of de machines slechts met grote inspanning en kosten kunnen worden losgemaakt en de kostbaarheid van herstel van het gebouw in de oude toestand. Dit oordeel was in cassatie niet aan de orde.

2.30 In 1996 (toen art. 3:4 BW in werking was getreden) oordeelde uw Raad in het Straalcabine-arrest (in rov. 3.3.4) dat het hieronder geciteerde oordeel van het hof geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bepaalde in art. 3:4 lid 2 BW en voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kon worden getoetst. Dit oordeel van het hof luidde (met mijn onderstrepingen): “9. Hendriks heeft onbestreden gesteld, dat de straalcabine c.a. met bouten met de muren aan de vloer was verbonden. Uit deze wijze van bevestiging volgt niet, dat verwijdering van de demontabele straalcabine c.a. tot beschadiging van betekenis van de bedrijfshal leidt. Evenmin volgt dit uit de omstandigheid dat bij verwijdering van de straalcabine c.a. enkele gaten in het dak en de muren zijn achtergebleven op de plaats waar openingen ten behoeve van de afzuiginrichtingen van de straalcabine c.a. waren aangebracht of uit de omstandigheid dat in de vloer kanalen voor een afzuiginrichting zijn achtergebleven. Daargelaten of die beschadigingen niet veeleer zijn ontstaan door het plaatsen van de straalcabine c.a. dan door het verwijderen daarvan, kan van beschadiging van betekenis niet worden gesproken. Hoewel dit voor Hendriks kosten meebrengt, is aannemelijk dat bedoelde gaten op eenvoudige wijze kunnen worden gedicht, terwijl genoemde kanalen in de vloer geen belemmering voor gewoon gebruik van de vloer opleveren, nu daarop – naar door de President is vastgesteld en door Hendriks niet is bestreden – roosters liggen.” 2.31 In ECCL Associates Inc./Claassen q.q.

overwoog uw Raad (rov. 3.8) dat het hof geen onjuiste maatstaf had gehanteerd en ook overigens niet blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de gestelde feiten en omstandigheden niet voldoende zijn om aan te nemen dat de spuitcabine-unit op zodanige wijze met de hal verbonden was dat zij niet zonder “schade van wezenlijke betekenis aan de bedrijfshal” – waarmee het hof volgens uw Raad niets anders bedoelt dan beschadiging van betekenis in de zin van art. 3:4 lid 2 BW – uit de hal kon worden verwijderd.

2.32 Uit deze spaarzame rechtspraak, waarin uw Raad zich beperkt tot de aanduiding van het criterium van art. 3:4 lid 2 BW als dat van “de mate van fysieke verbondenheid” c.q. “materiële verbinding”, kan vooralsnog niet met zekerheid worden afgeleid hoe ruim het begrip ‘beschadiging van betekenis aan een der zaken’ naar het oordeel van uw Raad kan worden opgevat. In de door uw Raad gesanctioneerde oordelen ging het de facto steeds om fysieke beschadiging van de betrokken zaken (zie onder 2.26, 2.30 en 2.31). In de feitenrechtspraak is daar een enkele keer aan toegevoegd dat de inspanning/kosten van het losmaken en de kosten van herstel niet relevant zijn (zie onder 2.29), hetgeen wijst op een zeer restrictieve, louter fysieke uitleg. (d) Literatuur 2.33 De literatuur omtrent het begrip ‘beschadiging van betekenis’ toont verschillende schakeringen tussen enerzijds een zuiver fysieke opvatting en anderzijds een vermogensrechtelijke of economische opvatting van dit begrip. 2.34 Om deze tegenstelling in het juiste perspectief te plaatsen, merk ik op dat kennisneming van de literatuur leert dat het criterium van art. 3:4 lid 2 BW veelal slechts wordt geparafraseerd zónder dat specifiek wordt ingegaan op het begrip ‘beschadiging van betekenis’. In die gevallen lijkt door de auteur impliciet van een zuiver fysiek beschadigingsbegrip te worden uitgegaan, met name wanneer de bepaling wordt geïllustreerd met voorbeelden van fysieke schade en op de mogelijkheid van niet-fysieke beschadiging niet wordt gezinspeeld. Zo spreken Reehuis en Heisterkamp van “het fysieke criterium” van art. 3:4 lid 2 BW, dat meebrengt dat wanneer een zaak niet van de hoofdzaak kan worden losgemaakt zonder aan een der zaken schade van betekenis toe te brengen, sprake is van bestanddeelvorming, waarbij als voorbeeld wordt genoemd een baksteen uit de muur van een huis. 2.35 Een enkele auteur gaat expliciet uit van fysieke beschadiging. Zo plaatst Beuving de “economische schade” als gevolg van afscheiding van een bestanddeel op de voet van lid 1 uitdrukkelijk tegenover de “fysieke schade” als bedoeld in lid 2. Fikkers betoogt dat het bij de hechte verbinding in de zin van lid 2 gaat om de aard van de verbondenheid en vindt een aanwijzing voor bestanddeelvorming met name in de onbruikbaarheid van de hoofdzaak na de afscheiding, waarbij zij als voorbeeld noemt het achterblijven van grote gaten in de hoofdzaak. 2.36 Incidenteel wordt de fysieke schade afgemeten aan haar verhouding tot de waarde van de betrokken zaken. Kortmann gaat ervan uit dat de fysieke schade waarnaar de bepaling verwijst, ‘van betekenis’ moet zijn in die zin dat zij substantieel is in verhouding tot de waarde van de hoofdzaak of de waarde van de toegevoegde zaak. Volgens Snijders gaat het om de vraag of de waarde van de nieuwe zaak die door de verbreking van de hoedanigheid van bestanddeel ontstaat, opweegt tegen de schade die door de verbreking wordt veroorzaakt, welke afweging ten aanzien van een ingemetseld ligbad uitvalt ten gunste van bestanddeelvorming. 2.37 Van een (meer) vermogensrechtelijk of economisch getint beschadigingsbegrip – al of niet naast een louter fysiek begrip – wordt uitgegaan door de hieronder genoemde auteurs. In dit verband wordt dan ook doorgaans gesproken van ‘schade’ (en niet: beschadiging) van betekenis. Als relevante factoren worden onder meer genoemd, al of niet in combinatie en/of onderlinge relatie: de kosten van afscheiding, de waarde(vermindering) van de betrokken zaken als gevolg van de afscheiding en de (on)doelmatigheid of (on)gebruikelijkheid van het verbonden zijn van de zaken. 2.38 Volgens Kortmann zou – naast het geval van fysieke beschadiging van betekenis – eveneens van ‘schade van betekenis’ kunnen worden gesproken indien het verwijderen van een toegevoegde zaak in economische zin niet verantwoord is. Hij tekent daarbij aan dat men bij het hanteren van dit “verbindingscriterium in deze niet-fysieke zin” wel zal moeten uitgaan van de situatie waarin de toegevoegde zaak nog min of meer nieuw is. Het verwijderen van een drukmachine uit een gebouw kan bijvoorbeeld economisch verantwoord zijn, indien deze machine onlangs is geplaatst, maar zal wellicht niet meer de moeite waard zijn, indien de machine na tien jaren is afgeschreven. Het is niet in overeenstemming met de rechtszekerheid dat men de machine kort na plaatsing als een zelfstandige roerende zaak duidt, maar deze als een bestanddeel aanmerkt vanaf het moment dat verwijdering van de machine niet meer lonend is, aldus Kortmann. Om deze laatste reden – dat de kwalificatie als bestanddeel zou afhangen van het waardeverloop in de tijd – verwerpt Fikkers de opvatting dat de omvang van de verwijderingskosten in relatie tot de baten doorslaggevend is voor bestanddeelvorming op de voet van art. 3:4 lid 2 BW. 2.39 Ploeger stelt aan de hand van de rechtspraak vast dat in het kader van art. 3:4 lid 2 BW niet de aard van de verbinding beslissend is, maar de schade die het verbreken van de verbinding veroorzaakt. Aangezien vrijwel elke verbinding door het investeren van voldoende tijd, moeite en geld zonder ernstige fysieke aantasting te verbreken is, zullen onder het begrip ‘schade’ ook de kosten voor een schadeloze verbreking gerekend moeten worden. Het gaat volgens Ploeger dus niet om de fysieke aard van de verbinding, maar om een afweging van de bij de opheffing van de verbinding verbonden kosten en baten. Hieruit volgt dat het begrip ‘schade’ relatief is: het gaat om de hoogte van de te verwachten schade in verhouding tot de waarde van de zaken. Dit betekent dat hoe kostbaarder de af te scheiden zaak is, des te groter de kosten mogen zijn die verbonden zijn aan het verbreken van de verbinding. In zo’n geval weegt de waarde van het voorwerp als zelfstandige zaak op tegen de schade die het losbreken veroorzaakt. Slechts wanneer de baten van het afscheiden niet meer opwegen tegen de kosten die daarmee gepaard gaan, kan men spreken van ‘beschadiging van betekenis’ en moet de conclusie volgen dat er een eenheidszaak bestaat. Daarom zal volgens Ploeger ook niet te snel aangenomen worden dat er een eenheidszaak is ontstaan wanneer de verbinding leidt tot een volledig zinloos of ongebruikelijk geheel. 2.40 Volgens Heyman en Bartels sluit deze meer rechtseconomisch gefundeerde opvatting van Ploeger het beste aan bij de ratio van de regel. Het technische criterium (d.w.z.: de vraag of iets technisch niet zonder ernstige schade kan worden verwijderd) blijft huns inziens echter wel in zoverre van betekenis dat wat normaliter technisch niet zonder beschadiging is te verwijderen bestanddeel is. Dat is niet anders indien die schade via uiterst kostbare technische hoogstandjes kan worden vermeden. Daarbij moet onzekerheid over de vraag wanneer de kosten zo hoog zijn dat de regel van toepassing wordt, maar worden aanvaard. Deze visie komt er dus, kort gezegd, op neer dat ook sprake is van een eenheidszaak indien losmaking technisch wel mogelijk is zónder of met slechts geringe (lees: fysieke) beschadiging, maar alleen tegen onevenredig hoge kosten. 2.41 Ook Wichers kijkt ter beantwoording van de vraag of een beschadiging ‘van betekenis’ is naar de omvang van de schade in vergelijking met de waarde van de betrokken zaak, waarbij deze factoren alle naar objectieve maatstaven (ofwel de verkeersopvatting) moeten worden bezien. Wanneer de waarde van de zaak niet meer opweegt tegen de schade die het verbreken veroorzaakt, is de beschadiging één van betekenis. Bepalend zijn volgens haar de meer of minder bijzondere omstandigheden van het geval. Als factoren worden onder andere genoemd: de omvang van de fysieke aantasting van de zaak (te begroten op de gebruikelijke herstelkosten), de met die fysieke aantasting verband houdende waardevermindering van de zaak, alsmede de aan een schadeloze afscheiding verbonden onevenredige kosten of arbeid. Zij lijkt daarentegen het ‘volledig zinloos’ of ‘ongebruikelijk’ zijn van de verbinding niet relevant te vinden. 2.42 In hun annotatie bij het vonnis van de rechtbank in de hier voorliggende zaak van 15 juli 2015 wordt door Hummelen en Breeman voorop gesteld dat (i) de wet spreekt van ‘beschadiging’ en niet van ‘schade’, (ii) de wetgever uitdrukkelijk heeft bepaald dat geen ruimte bestaat voor de verkeersopvatting bij toetsing aan art. 3:4 lid 2 BW, en (iii) in de rechtspraak slechts aandacht wordt besteed aan de mate van fysieke beschadiging bij afscheiding. In dat licht had volgens de annotatoren toelichting verdiend op welke grondslag de rechtbank meende het criterium van art. 3:4 lid 2 BW ruim te kunnen uitleggen door, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval (waaronder de verkeersopvatting en de economische realiteit) niet alleen de fysieke ‘beschadiging’ maar ook de mate van economische ‘schade’ in aanmerking te nemen. Zij achten die aanpak echter wel terecht, nu een puur fysiek criterium tot onbillijke uitkomsten kan leiden. Zij bepleiten een billijkheidscorrectie, bestaande in het aannemen van een uitzondering op bestanddeelvorming als de door de fysieke schade ontstane economische schade aan één der zaken disproportioneel laag is ten opzichte van de waarde van de andere zaak als zelfstandige zaak. ‘Beschadiging van betekenis aan een der zaken’ – slotsom 2.43 Uit het voorgaande blijkt dat geen duidelijkheid bestaat omtrent de uitleg c.q. reikwijdte van het begrip ‘beschadiging van betekenis aan een der zaken’ in de zin van art. 3:4 lid 2 BW. 2.44 Wat betreft de rechtspraak (zie hiervoor onder (c), m.n. 2.32) is vastgesteld dat uw Raad het criterium van art. 3:4 lid 2 BW aanduidt als dat van “de mate van fysieke verbondenheid” en dat daaruit vooralsnog niet met zekerheid lijkt te kunnen worden afgeleid of het begrip ‘beschadiging van betekenis aan een der zaken’ naar het oordeel van uw Raad naast zuiver fysieke schade ook vermogensrechtelijke of economische schade kan omvatten. De feitenrechter lijkt van een restrictieve lezing uit te gaan. In de literatuur – voor zover daarin expliciet op het begrip wordt ingegaan – zijn verschillende opvattingen terug te vinden, variërend van, enerzijds, een zuiver fysieke uitleg tot, anderzijds, een door economische en/of doelmatigheidsoverwegingen bepaalde uitleg (zie hiervoor onder (d)). Ook de verschillende rationes van de bepaling – waaraan in de wetsgeschiedenis slechts indirect wordt gerefereerd – wijzen niet eenduidig in de richting van een bepaalde uitleg (zie hiervoor onder (b)). 2.45 Wat resteert, zijn de tekst en de wetsgeschiedenis van de bepaling. Als gezegd (hiervoor onder (a), m.n. 2.18) wijzen deze naar mijn mening onmiskenbaar op een zuiver fysieke maatstaf: de vraag of sprake is van een ‘beschadiging van betekenis aan een der zaken’ moet worden beantwoord aan de hand van de fysieke beschadiging van de betrokken zaken (waarvoor in ieder geval meer nodig is dan dat de hoofdzaak of het bestanddeel ‘niet geheel gaaf’ meer zou zijn). 2.46 Ik meen dat het criterium van art. 3:4 lid 2 BW in deze zuiver fysieke zin moet worden opgevat. De bepaling behelst immers een zelfstandig, alternatief criterium: zij stelt buiten twijfel dat hetgeen op de daar aangegeven wijze aan een (hoofd)zaak is verbonden, steeds bestanddeel van die (hoofd)zaak is, waarbij uitdrukkelijk geen ruimte is voor de verkeersopvatting als bedoeld in het eerste lid. In dit stelsel ligt besloten dat het zich kan voordoen dat op grond van lid 2 tot bestanddeelvorming moet worden geconcludeerd, al zou dat tegen de verkeersopvatting indruisen (zie hiervoor onder 2.12). Hieruit kan de bedoeling van de wetgever worden afgeleid om een heldere (fysieke) maatstaf te creëren, waarbij de verkeersopvatting omtrent hetgeen onderdeel van een zaak uitmaakt, niet relevant is. Nu de verkeersopvatting deze ruimte uitdrukkelijk is ontzegd, moet het mijns inziens ook niet mogelijk zijn haar de (aloude) maatstaf van art. 3:4 lid 2 BW binnen te loodsen in de gedaante van een niet-fysiek ‘beschadigings’criterium, zoals de verhouding tussen de kosten en baten van de afscheiding, of zelfs het nut en/of de gebruikelijkheid dan wel de toevalligheid van de verbinding. Wat dat laatste betreft, wijs ik erop dat de wetgever de oorzaak van de verbinding uitdrukkelijk als niet relevant aanmerkt. 2.47 Men kan mij tegenwerpen dat het hanteren van een louter fysieke maatstaf in bepaalde gevallen zou kunnen leiden tot ongewenste resultaten. 2.48 Te dien aanzien kan in de eerste plaats worden opgemerkt dat dergelijke gevallen betrekkelijk spaarzaam zullen voorkomen. Zoals in de literatuur ook veelvuldig wordt aangetekend, zal in de meeste gevallen van een hechte verbinding als bedoeld in art. 3:4 lid 2 BW ook naar verkeersopvatting sprake zijn van bestanddeelvorming. Niet moet uit het oog worden verloren dat het in de onderhavige procedure gaat om een zeer uitzonderlijke casus, waarin afscheiding zou leiden tot waardevermeerdering van de met geweld van elkaar losgehakte zaken; een vergelijkbare casus zal zich niet snel aandienen. 2.49 Het is mede ter voorkoming van mogelijke ongerijmde resultaten dat in de literatuur wordt bepleit het criterium ‘beschadiging van betekenis’ op te rekken tot buiten de zuiver fysieke beschadiging en bestanddeelvorming (mede) te doen afhangen van de financiële gevolgen van de afscheiding en zelfs van de (on)doelmatigheid van de verbinding. Ik meen dat deze methode, hoezeer zij op het eerste gezicht wellicht aanlokkelijk voorkomt, geen voorkeur verdient. Reeds het palet van door de verschillende auteurs gegeven factoren illustreert dat een duidelijk criterium zich moeilijk laat afbakenen. Het zou daardoor gemakkelijk kunnen uitmonden in de doorslaggevendheid van de ‘omstandigheden van het geval’. Daarmee zou het criterium van lid 2 naast lid 1 de facto niet of nauwelijks zelfstandige betekenis hebben, hetgeen uitdrukkelijk in strijd is met de bedoeling van de wetgever. 2.50 In de tweede plaats is van belang dat natrekking niet primair op overwegingen van billijkheid berust. Bij natrekking gaat het om een ordeningsregel; het goederenrechtelijk gevolg – de eigendomsovergang – treedt rechtens in, ook als dat niet billijk uitpakt. Eventuele onbillijke consequenties van natrekking op de voet van art. 3:4 lid 2 BW – zoals in geval van natrekking van een gestolen zaak of een onbedoeld verbonden zaak – kunnen naar de bedoeling van de wetgever echter worden gecompenseerd door verbintenisrechtelijke acties tegen de verkrijger, zoals uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) of ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). 2.51 Wat betreft de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking geldt volgens de toelichting in het algemeen dat indien de wet aan bepaalde feiten een vermogensverschuiving verbindt, aan de hand van de strekking van de betreffende regeling dient te worden vastgesteld of de daaruit resulterende verrijking (die in zoverre niet ‘ongegrond’ of ‘zonder rechtsgrond’ genoemd kan worden) ook gerechtvaardigd is. Voor regels van natrekking geldt nu dat deze volgens de wetgever slechts uitsluitsel geven omtrent de eigendomsvraag; daarom kan toch sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking. Er wordt in de wetsgeschiedenis zelfs van uitgegaan dat in geval van natrekking de verrijking in beginsel ongerechtvaardigd is. In overeenstemming daarmee wordt ook in de literatuur en de rechtspraak aangenomen dat in geval van natrekking (alsmede vermenging en zaaksvorming) een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toegelaten kan zijn. 2.52 Hiervoor gaf ik reeds aan dat een remedie tegen onwenselijk geachte gevolgen van bestanddeelvorming op de voet van art. 3:4 lid 2 BW naar mijn mening bij voorkeur niet ‘van binnenuit’ – door oprekking van de maatstaf ‘beschadiging van betekenis’ – moet worden bewerkstelligd. In de – uitzonderlijke – gevallen dat bestanddeelvorming tot onbillijke resultaten lijdt, moet en kan een remedie ‘buitenom’ uitkomst bieden, zoals een actie wegens ongerechtvaardigde verrijking. Deze benadering is in het goederenrecht – dat vraagt om heldere regels – niet ongebruikelijk. Ik wijs erop dat het in goederenrechtelijke kwesties vaker voorkomt dat de nadelige gevolgen van heldere, maar daardoor in sommige gevallen onbillijk uitpakkende regels langs andere wegen moeten worden aangepakt. In het recente verleden heeft uw Raad bijvoorbeeld in het kader van het burenrecht en de verkrijgende verjaring een dergelijke benadering gehanteerd: niet de wettelijke norm zelf werd versoepeld, maar verwezen werd naar een buiten die norm gelegen remedie, zoals een beroep op misbruik van recht of strijd met de redelijkheid en billijkheid respectievelijk aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Bespreking klachten onderdeel 1 2.53 Het voorgaande brengt mij tot de volgende beoordeling van de klachten van onderdeel 1. Deze kan kort zijn. 2.54 Onderdeel 1 klaagt, kort samengevat, (i) dat het hof heeft miskend dat ‘beschadiging van betekenis’ als bedoeld in art. 3:4 lid 2 BW een zuiver fysiek criterium behelst, dat ziet op materiële beschadiging van betekenis, en (ii) door zijn toepassing van art. 3:4 lid 2 BW daaraan ten onrechte alsnog zelfstandige betekenis ontneemt als alternatief criterium voor bestanddeelvorming naast dat van art. 3:4 lid 1 BW. 2.55 Zoals volgt uit het hiervoor geschetste juridisch kader, moet het begrip ‘beschadiging van betekenis aan een der zaken’ als bedoeld in art. 3:4 lid 2 BW naar mijn mening inderdaad worden opgevat als een zuiver fysieke beschadiging van betekenis. Het hof heeft dat miskend door de vraag of een beschadiging van betekenis is opgetreden als bedoeld in art. 3:4 lid 2 BW niet te beantwoorden aan de hand van een fysieke maatstaf, maar een vermogensrechtelijk en economisch (schade)criterium tot uitgangspunt te nemen en in dat kader relevantie toe te kennen aan de in rov. 4.22 genoemde omstandigheden, te weten dat (i) de verbinding tussen het aluminium en de ovens onbedoeld en zonder reden tot stand is gekomen, (ii) de afscheiding van het aluminium in de gegeven omstandigheden “koste wat kost” diende te gebeuren en (iii) met de instandhouding van de verbinding tussen het aluminium en de ovens geen enkel redelijk, praktisch of economisch belang is gediend. De daarop gerichte klachten van onderdeel 1 treffen dan ook doel. Onderdeel 2: vermenging (rov. 4.40-4.51) 2.56 Onderdeel 2 keert zich tegen de oordelen van het hof: (a) (onder het kopje “Vermenging”) dat UTB c.s. de in rov. 4.40 genoemde vermengingsdiscussie en het arrest van de Hoge Raad van 14 augustus 2015 niet in hun memorie van antwoord aan de orde hebben gesteld (rov. 4.41), en (b) (onder het kopje “Begroting schade; uitgangspunten”) dat de genoemde hypothetische situatie (waarin Glencore ongehinderd in staat was geweest zich als separatist op het aluminium te verhalen, en wel, gelet op de vaststellingsovereenkomst van 23 december 2011 tussen Glencore en curatoren, op al het aluminium in de ovens) niet alleen geldt in de verhouding tussen Glencore en curatoren, maar ook in de relatie tussen Glencore en NB c.s. en UTB (rov. 4.70). Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen. 2.57 Subonderdeel 2.1 klaagt dat de genoemde oordelen (a) en (b) onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn in het licht van het in eerste aanleg ingenomen en vervolgens in appel gehandhaafde (subsidiaire) standpunt van UTB betreffende de beperking van het pandrecht van Glencore, waaraan het hof ten onrechte voorbij is gegaan. Dit standpunt houdt volgens het middel in dat (i) Glencore louter een pandrecht heeft op het aluminium dat zich op 13 december 2011 te 0.00 uur in de ovens bevond, en dat (ii) als wordt aangenomen dat Glencore van rechtswege een aandeel heeft in het aluminium dat in de ovens aanwezig op het moment van het staken van de productie, (iii) het aan Glencore is om nauwkeurig de omvang van dat aandeel te duiden, hetgeen niet mogelijk is, zodat (iv) bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van een pandrecht op een deel van het aluminium (v) van een rechtsgeldig pandrecht geen sprake is, althans (vi) Glencore daardoor niet in staat was van een recht van parate executie gebruik te maken. 2.58 Volgens subonderdeel 2.2 is althans oordeel (b) onjuist, dan wel bij gebrek aan (nadere) motivering onbegrijpelijk, omdat het hof heeft miskend dat de inhoud van de vaststellingsovereenkomst van 23 december 2011 tussen de curatoren en Glencore in zoverre niet kan worden tegengeworpen aan UTB. Ook in de hypothetische situatie (zonder fout) immers blijft staan dat UTB zich in het geding op het standpunt heeft gesteld dat Glencore louter een pandrecht heeft op het aluminium dat zich op 13 december 2011 te 0:00 uur in de ovens bevond. Voor zover het hof zijn oordeel (b) (mede) heeft doen rusten op zijn overweging (a) dat UTB niet bij memorie van antwoord is ingegaan op de vermengingsdiscussie, heeft het hof volgens UTB over het hoofd gezien dat UTB in appel haar standpunt uit de eerste aanleg over de vermengingsdiscussie heeft gehandhaafd, dan wel heeft het hof de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. 2.59 Voorafgaand aan de behandeling van deze klachten merk ik op dat het vermengingsoordeel van het hof (in rov. 4.40-4.51) voortbouwt op zijn oordeel dat het aluminium niet door de ovens is nagetrokken (rov. 4.15-4.23). Zie ook de openingszin van rov. 4.40: “Ervan uitgaande dat het aluminium niet door de ovens is nagetrokken, is tussen partijen niet in geschil dat Glencore een pandrecht had op het aluminium dat zich in de ovens heeft gevormd tot aan het moment van het intreden van het faillissement.”. Vervolgens gaat het hof in op de vraag of – en in hoeverre – Glencore ook een pandrecht heeft verkregen op het aluminium dat zich na faillietverklaring heeft gevormd. Er bestaat bij onderdeel 2 dus alleen belang indien uw Raad, anders dan hiervoor door mij is bepleit, tot het oordeel mocht komen dat onderdeel 1 (dat ziet op het natrekkingsoordeel van het hof; rov. 4.15-4.23) faalt, of indien, na gegrondbevinding van onderdeel 1 en vernietiging, het verwijzingshof met toepassing van de juiste maatstaf alsnog tot het oordeel mocht komen dat geen sprake is van bestanddeelvorming. 2.60 Op de in het middel aangegeven vindplaatsen in de procedure in eerste aanleg heeft UTB aangevoerd dat zij op basis van voortschrijdend inzicht van oordeel is dat het pandrecht van Glencore reeds voorafgaand aan de stolling is tenietgegaan, en wel door een combinatie van zaaksvorming en vermenging (akte uitlating gerechtelijke plaatsopneming tevens houdende akte aanvulling conclusie van antwoord, onder 66). Onder 73 voert UTB aan: “Zalco N.V. was eigenaar het van vloeibaar aluminium dat zich om 0:00 uur in de ovens bevond. Tevens werd zij eigenaar van het vloeibare aluminium dat na 0:00 uur werd geproduceerd. Het vloeibare aluminium dat zich om 0:00 uur in de ovens bevond, was verpand aan Glencore. Het aluminium dat ná 0:00 uur werd gevormd is niet aan Glencore verpand. Te gelden heeft namelijk dat Zalco N.V. vanaf 13 december 2011 te 0:00 uur niet langer beschikkingsbevoegd was. Bij gebreke van beschikkingsbevoegdheid kon het aluminium dat na 0:00 uur werd gevormd niet meer ten gunste van Glencore worden verpand, noch kon het bij voorbaat gevestigde pandrecht op dit aluminium tot stand komen.”, om onder 81-82 tot de volgende slotsom te komen: “81. Primair stellen UTB c.s. zich aldus op het standpunt dat het pandrecht van Glencore op het vloeibare aluminium dat zich om 0:00 uur in de ovens bevond teniet is gegaan door vermenging c.q. zaaksvorming van na 0:00 uur gevormd aluminium. Subsidiair nemen UTB c.s. het standpunt in dat Glencore louter een pandrecht heeft op het aluminium dat zich om 0:00 uur in de ovens bevond. (…) Het is aan Glencore om te duiden wat de omvang van het aandeel is, waarop haar pandrecht rust. Indien zij daarin niet slaagt heeft te gelden dat zij überhaupt geen pandrecht geldend kan maken. (…) 82. Het pandrecht van Glencore op een deel van het aluminium is in casu onvoldoende bepaalbaar. Bij gebreke van [bepaalbaarheid] is van een rechtsgeldig pandrecht geen sprake. (…)” In haar conclusie van dupliek tevens houdende conclusie van antwoord in incident, tevens antwoordakte vermeerdering van eis voert UTB (onder 42) wederom aan dat het pandrecht van Glencore volgens haar reeds is tenietgegaan ten gevolge van het feit dat het zich op het moment van faillietverklaring in de ovens bevindende aluminium is vermengd met aluminium dat later is geproduceerd. Indien dit pandrecht deze vermenging onverhoopt zou hebben overleefd dan laat dat volgens UTB onverlet dat de plakken aluminium worden gevormd door een verpand deel en een onverpand deel. Nu Glencore niet zal kunnen aanwijzen welk deel van het aluminium voor en na faillissement is geproduceerd, zodat het verpande deel niet kan worden geïndividualiseerd, zal van een pandrecht geen sprake zijn, aldus UTB. 2.61 Nadat in deze zaak op 15 juli 2015 het vonnis in eerste aanleg was gewezen, heeft uw Raad in het Zalco-arrest van 14 augustus 2015 met betrekking tot vermenging als volgt geoordeeld: “3.7.4 Art. 5:15 in verbinding met art. 5:14 BW kunnen in ieder geval worden toegepast indien één van de vermengde zaken als hoofdzaak kan worden aangemerkt. In dat geval zal het pandrecht vervallen indien het rustte op een zaak die door de vermenging bestanddeel wordt, en zal het komen te rusten op de hoofdzaak met inbegrip van de bestanddelen daarvan indien het rustte op de zaak die in het kader van de vermenging als hoofdzaak wordt aangemerkt. Voor het geval dat geen van de zaken als hoofdzaak kan worden aangewezen, bepaalt art. 5:14 lid 2 BW dat een nieuwe zaak ontstaat. Art. 5:15 BW brengt in verbinding met art. 5:14 BW in een zodanig geval mee dat van rechtswege een nieuw pandrecht ontstaat op een aandeel in de nieuwe zaak ten behoeve van degene die het pandrecht op de door vermenging tenietgegane zaak had gevestigd. Weliswaar is dit niet met zoveel woorden in de genoemde artikelen geregeld, maar het strookt met de inhoud en strekking van die bepalingen dat zij ook het hier aan de orde zijnde geval bestrijken van vermenging van gelijksoortige zaken, op één waarvan een pandrecht rust. 3.7.5 Indien sprake is van vermenging van twee of meer roerende zaken, dient de vraag of een hoofdzaak kan worden aangewezen te worden beantwoord aan de hand van de criteria van art. 5:14 lid 3 BW. Volgens die criteria kan een hoofdzaak worden aangewezen indien de waarde van één van de zaken die van de andere aanmerkelijk overtreft of indien één van de zaken volgens verkeersopvatting als hoofdzaak kan worden beschouwd. In een geval van vermenging van gelijksoortige zaken geeft de verkeersopvatting geen bruikbaar criterium, en is dus uitsluitend beslissend of één van de zaken de andere aanmerkelijk in waarde overtreft. Mede gelet op de mogelijke rechtsgevolgen – verlies van recht, zie hiervoor in 3.7.4, tweede zin – dient niet spoedig te worden aangenomen dat het waardeverschil tussen de zaken ‘aanmerkelijk’ is. 3.7.6 Het hiervoor in 3.7.4 (tweede alinea) bedoelde pandrecht op het aandeel in de nieuwe zaak ontstaat, onder de eerder vermelde voorwaarden, van rechtswege. Dat is niet anders in geval van faillissement van de eigenaar van die zaak. (…) ” 2.62 In hoger beroep (nadat uw Raad het Zalco-arrest had gewezen) heeft UTB in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel op de in het middel genoemde vindplaatsen aangevoerd (onder 37): “Alle partijen onderkennen dat Glencore er vanuit gaande dat geen natrekking heeft plaatsgevonden een pandrecht heeft op het Aluminium dat zich op 13 december 2011 te 0:00 uur in de ovens bevond”, waarbij de volgende voetnoot (3) is geplaatst: “Het aluminium dat na de faillietverklaring werd geproduceerd is vanzelfsprekend niet aan Glencore verpand.” 2.63 Voor de in de subonderdelen 2.1 en 2.2 geformuleerde klachten betekent dit het volgende. 2.64 In het licht van de zojuist (onder 2.62) aangehaalde stellingen van UTB in appel is het bestreden oordeel (a) – dat UTB c.s. in hun memorie van antwoord niet de vermengingsdiscussie en het arrest van de Hoge Raad van 14 augustus 2015 aan de orde hebben gesteld (rov. 4.41) – niet onbegrijpelijk. In zoverre faalt het onderdeel. 2.65 Voor zover geklaagd wordt dat het hof in rov. 4.41, gelet op de devolutieve werking van het appel, ten onrechte niet is ingegaan op de hiervoor (onder 2.60) weergegeven stellingen van UTB in eerste aanleg, faalt de klacht reeds bij gebrek aan belang. Dat laat zich als volgt toelichten. In de rov. 4.40-4.51 (“Vermenging”) beoordeelt het hof het vraagstuk van de vermenging van het vóór en ná de faillietverklaring gevormde aluminium en de gevolgen daarvan voor het bestaan en de omvang van het pandrecht van Glencore met het oog op de vaststelling van de goederenrechtelijke aanspraken van betrokkenen zoals die vereist is voor de uitkering van het escrowbedrag (vgl. rov. 4.52, “Hoogte toewijsbaar escrowbedrag”). Zoals het hof overweegt, hebben ZSP en NB, gelet op zijn oordeel dat het aluminium niet is nagetrokken door de ovens (rov. 4.15-4.23), geen goederenrechtelijke aanspraak op het aluminium en is om die reden de door hen aangesneden discussie over vermenging alleen relevant in verband met de vordering van Glencore uit onrechtmatige daad (rov. 4.40, slot). Hetzelfde geldt a fortiori voor UTB, die het aluminium bij overeenkomst van 19 oktober 2012 van ZSP – als beschikkingsonbevoegde – heeft gekocht. 2.66 Voor zover geklaagd wordt dat het hof ook in rov. 4.70 ten onrechte is voorbijgegaan aan het beroep van UTB op vermenging, faalt de klacht eveneens bij gebrek aan belang. Dat houdt verband met het volgende. In rov. 4.70 bepaalt het hof de uitgangspunten voor de begroting van de schade die het gevolg is van de onrechtmatige daad van onder meer UTB en NB c.s., bestaande in het onrechtmatig verhinderen van de executie van het pandrecht door Glencore (rov. 4.69, eerste volzin). Het hof stelt vast dat Glencore in de hypothetische situatie waarin die executie niet was verhinderd, verhaal had kunnen nemen op al het aluminium in de ovens. Dit is het geval, omdat curatoren in de vaststellingsovereenkomt van 23 december 2011 het pandrecht onvoorwaardelijk hebben erkend en zich daarom ten tijde van de executie niet meer op het standpunt zouden hebben kunnen stellen dat het pandrecht als gevolg van vermenging was tenietgegaan of slechts op een aandeel in het aluminium rustte. Dit geldt, aldus het hof in het bestreden oordeel (b), niet alleen in de verhouding tussen Glencore en curatoren, maar ook in de relatie tussen Glencore en NB c.s. en UTB. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het hierbij gaat om een materieel oordeel, waarvoor een eventueel vermengingsverweer van UTB niet relevant is. Het hof verwerpt immers – in cassatie onbestreden – het (wél opgevoerde) standpunt van NB c.s. dat de vraag naar vermenging bepalend is voor de omvang van de jegens NB c.s. toewijsbare schade. Volgens het hof staat de vaststellingsovereenkomst van 23 december 2011 daaraan in de weg, waarbij het hof kennelijk uitgaat van de begrijpelijke gedachte dat NB c.s., nu zij geen goederenrechtelijke aanspraak op het aluminium hebben (rov. 4.15-4.23), zich niet tegen verhaal overeenkomstig de afspraak tussen de rechthebbende op het aluminium (de boedel/curatoren) en de pandhouder zouden hebben kunnen verzetten. Dit geldt eveneens voor UTB, die door het hof in het bestreden oordeel (b) dan ook met NB c.s. op één lijn wordt gesteld. Onderdeel 3: onrechtmatig handelen UTB (rov. 4.59-4.60 en 4.69) 2.67 Onderdeel 3 keert zich tegen 4.60 (en het daaraan voorafgaande rov. 4.59 en in het verlengde daarvan, rov. 4.69) waarin het hof oordeelt dat UTB onrechtmatig heeft gehandeld jegens Glencore door (kort gezegd) de executie van het pandrecht te verhinderen. Het onderdeel richt door middel van zeven subonderdelen klachten tegen dit onrechtmatigheidsoordeel. 2.68 Ook voorafgaand aan de behandeling van deze klachten (alsmede de klachten van het opvolgende onderdeel 4 met betrekking tot het causaal verband), merk ik op dat het oordeel van het hof omtrent het onrechtmatig handelen van UTB en de daardoor ingetreden schade (in rov. 4.56-4.62) voortbouwt op zijn oordeel dat het aluminium niet door de ovens is nagetrokken (rov. 4.15-4.23). De vordering die is ingesteld tegen UTB ziet immers op de schade die is ingetreden doordat UTB de executie van het pandrecht van Glencore heeft verhinderd (rov. 4.58), hetgeen het hof onrechtmatig acht onder meer omdat UTB zelf geen recht op het aluminium geldend kon maken (rov. 4.60). Ook ten aanzien van de onderdelen 3 en 4 geldt dus dat daarbij alleen belang bestaat indien onderdeel 1 faalt, of indien, na gegrondbevinding van onderdeel 1 en vernietiging, het verwijzingshof met toepassing van de juiste maatstaf alsnog tot het oordeel mocht komen dat geen sprake is van bestanddeelvorming. Procesverloop 2.69 Voordat ik inhoudelijk op de verschillende subonderdelen inga, schets ik kort het procesverloop (in appel) met betrekking tot de vordering van Glencore jegens UTB uit hoofde van onrechtmatige daad. 2.70 De rechtbank heeft in haar vonnis i.e.a. als volgt geoordeeld ten aanzien van het verweten onrechtmatig handelen van UTB (rov. 4.13): “Evenmin is in te zien op grond waarvan UTB onrechtmatig jegens Glencore zou hebben gehandeld. Zoals hiervoor uiteen is gezet, maakte het aluminium geen onderdeel uit van de overeenkomst tot sloop die UTB op 11 juni 2012 is aangegaan. Dat UTB in oktober 2012 het aluminium heeft gekocht van ZSP terwijl ZSP niet tot verkoop bevoegd was moge zo zijn, maar op dat moment kon Glencore ook niet meer over het aluminium beschikken (zie rov. 4.9 hierboven) en dus is van een inbreuk op haar rechten geen sprake.” 2.71 In appel richt Glencore haar grief V.I tegen dit oordeel. Glencore voert onder meer aan dat UTB met de koop van het aluminium van ZSP per definitie inbreuk heeft gemaakt op haar pandrecht. Na het sluiten van de overeenkomst van 19 oktober 2012 is UTB zich ten onrechte als eigenaar van het aluminium gaan gedragen, terwijl zij het pandrecht van Glencore niet erkende (MvG, nr. 355). Door te weigeren het aluminium op haar verzoek aan Glencore af te geven, het instellen van de vordering in reconventie in het door Glencore aanhangig gemaakte kort geding d.d. 17 augustus 2012, in alle procedures over het aluminium waarin UTB is verschenen te betwisten dat Glencore een pandrecht heeft op het aluminium, het aluminium na de overeenkomst van 11 juni 2012 voor een ander te gaan houden en vervolgens, na de overeenkomst van 19 oktober 2012, alsof zij daarvan de onbezwaarde eigenaar is, een aantal aluminium plakken door omsmelting teniet te doen gaan, heeft UTB op onrechtmatige wijze inbreuk gemaakt op Glencore’s rechten als pandhouder (nr. 364). Volgens Glencore heeft de rechtbank niet alle relevante omstandigheden in acht genomen bij haar oordeel. De rechtbank is eraan voorbijgegaan dat UTB ook voor het sluiten van voornoemde koopovereenkomst met ZSP Glencore – kennelijk in het licht van de met curatoren gesloten overeenkomst op 11 juni 2012 – reeds in ernstige mate heeft belet in haar pandrecht uit te oefenen, door (onder meer) haar de toegang tot het terrein te ontzeggen, een monopolypositie aan te nemen ten aanzien van de verwijdering van het aluminium en druk uit te oefenen op ZSP om het aluminium aan haar over te dragen (nr. 366). De onrechtmatige houding van UTB bereikte het toppunt toen zij in juli 2012 weigerde op verzoek van Glencore te bevestigen dat zij het aluminium niet uit de ovens zou verwijderen en te gelde zou maken (nr. 367). In MvG nr. 368 gaat Glencore in op het kort geding waarin UTB in reconventie opheffing van het pandhoudersbeslag van Glencore vorderde als ook dat Glencore zou moeten worden veroordeeld te gehengen en gedogen dat UTB het aluminium zou verwijderen en te gelde zou maken. Het daaropvolgende vonnis van de rechtbank Middelburg van 11 september 2012 stond in de weg aan de executie van het aluminium en derhalve aan de realisatie van Glencore’s recht op de verkoopopbrengst, aldus Glencore (MvG nr. 369). Glencore wijst ook nog op de aankondiging van UTB op 5 september 2012 dat zij een kort geding jegens Glencore zou initiëren om de doorgang van de executieveiling op 10 september 2012 te voorkomen, welk kort geding door UTB op het laatste moment werd ingetrokken (nr. 372). 2.72 UTB reageert op deze grief in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel (nr. 10-34). UTB voert onder meer aan dat er maar één reden is dat de door Glencore beoogde veiling op 10 september 2012 geen doorgang heeft gevonden, te weten dat de voorzieningenrechter de veiling op instigatie van ZSP en NB verbood. Indien dit verbod niet was uitgevaardigd, had Glencore op 10 september 2012 geveild. Dit betekent dat welke gestelde gedraging van UTB dan ook, niet in enig causaal verband kan staan met de schade die Glencore pretendeert (MvA/MvG inc., nr. 24). UTB heeft Glencore naar eigen zeggen niet belet in de uitoefening van haar pandrecht door haar de toegang tot het Zalco-terrein te ontzeggen, noch heeft zij een monopolypositie ingenomen dan wel druk op ZSP uitgeoefend om het aluminium aan haar over te dragen (nr. 25, 26). Ook de door Glencore aangevoerde weigering van UTB in juli 2012 om te bevestigen dat zij het aluminium niet uit de ovens zou verwijderen en te gelde zou maken, wordt door UTB weersproken (nr. 27). In MvA/MvG inc. nr. 28 gaat UTB in op het kort geding dat leidde tot het vonnis van 11 september 2012, waarin op vordering van UTB de opheffing van het door Glencore gelegde pandhoudersbeslag werd uitgesproken. Niet dit vonnis was de reden dat Glencore niet meer tot parate executie van het aluminium kon overgaan; dat waren het feit dat de door curatoren gestelde termijn was verlopen en het feit dat ZSP en NB in kort geding een verbod tot veilen uitlokten. Ten slotte wordt ingegaan op het door UTB in het vooruitzicht gestelde kort geding dat op 5 september 2012 werd ingetrokken. Volgens UTB valt niet in te zien dat dit tot schade aan de zijde van Glencore heeft geleid (nr. 30). 2.73 In haar spreekaantekeningen ten behoeve van het pleidooi op 16 april 2018 heeft Glencore (onder meer) aangevoerd dat UTB zich vanaf 11 juni 2012 heeft gedragen als feitelijk rechthebbende op het aluminium. Zij weigerde aan Glencore te bevestigen dat zij niet over het aluminium zou beschikken en eigende zich in feite geheel zonder rechtsgrond het aluminium toe, dat zich bevond op het terrein dat zij beheerde. Glencore heeft ook schade geleden door de vertraging die optrad in de uitoefening van haar pandrecht door de onrechtmatige tegenwerking van UTB (nr. 32 sub iii). Glencore stelt op meerdere fronten actief te zijn tegengewerkt om haar pandrecht te executeren, onder meer door de indiening van een reconventionele vordering door ZSP en UTB in het kort geding van 28 augustus 2012 (nr. 32 sub iv). Uit het samenstel van de genoemde feiten zou blijken dat ongeacht wanneer Glencore een executieveiling zou hebben georganiseerd – linksom of rechtsom – door NB/ZSP en/of UTB maatregelen zouden zijn genomen om dit te verhinderen (nr. 32 sub v). Oordeel hof 2.74 In het bestreden arrest heeft het hof als volgt geoordeeld ten aanzien van de vordering van Glencore uit onrechtmatige daad jegens UTB: “4.58. De vordering tegen UTB Holding ziet op de schade die is ingetreden doordat UTB Holding de executie van het pandrecht van Glencore heeft verhinderd. UTB Holding heeft het aluminium gekocht van ZSP en was op de hoogte van het door Glencore gepretendeerde pandrecht daarop. UTB Holding heeft niet bestreden dat als in dit geding wordt vastgesteld dat het aluminium niet door de ovens is nagetrokken ZSP niet beschikkingsbevoegd was om het aluminium aan haar over te dragen, zodat daarvan uitgaande UTB Holding geen rechten op het aluminium geldend kan maken. 4.59. De concrete schade die Glencore van UTB vordert beloopt het verschil tussen hetgeen Glencore bij een executie zou hebben verkregen en hetgeen uiteindelijk als opbrengst is gerealiseerd. UTB Holding heeft er terecht op gewezen dat de veiling van 10 september 2012 op vordering van NB c.s. door de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg is verboden. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat UTB Holding daarmee bemoeienis heeft gehad. Dit laat echter onverlet dat UTB en ZSP op 17 augustus 2012 door Glencore zijn gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg. Glencore heeft gevorderd, kort gezegd en voor zover van belang, dat het UTB Holding wordt verboden het aluminium uit de ovens te halen en dat UTB Holding wordt veroordeeld te gehengen en te gedogen dat Glencore als pandhouder het aluminium daaruit verwijdert, omsmelt en verkoopt. UTB Holding heeft tegen deze vorderingen (samen met ZSP) verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat Glencore geen rechtsgeldig pandrecht op het aluminium heeft. Zij heeft in reconventie opheffing van het pandhoudersbeslag gevorderd en een verbod voor Glencore om het aluminium uit de ovens te verwijderen en/of het te verkopen. Bij vonnis van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Glencore afgewezen en de reconventionele vordering van UTB Holding toegewezen, onder oplegging van een dwangsom (zie 3.18). Bij arrest van 5 november 2013 is dit vonnis onder verbetering van gronden door het hof ’s-Hertogenbosch bekrachtigd (zie 3.21). Deze uitspraak in kort geding is naar het oordeel van het hof in resultaat minstens zo verregaand als het verbod op de veiling die op vordering van NB c.s. is toegewezen. De reconventionele vordering van UTB Holding heeft immers geleid tot een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore. 4.60. Op overeenkomstige gronden als geldt voor NB c.s. is het hof van oordeel dat UTB Holding onrechtmatig jegens Glencore heeft gehandeld door de executie van het pandrecht te verhinderen. UTB Holding kon geen recht op het aluminium geldend maken. Zij heeft jegens Glencore gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeert betaamt en dus onrechtmatig gehandeld door Glencore te laten verbieden haar rechten als separatist uit te oefenen. Dat UTB Holding ten onrechte ervan uit is gegaan dat Glencore geen pandrecht had en - op een later moment - dat Glencore door toepassing van artikel 58 Fw hoe dan ook haar positie als separatist was verloren, komt krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening. Degene die door (dreiging met) executie van het kort-gedingvonnis zijn wederpartij dwingt om zich aan dat vonnis te houden, weet of behoort te weten dat hij zich baseert op een voorlopige maatregel. Dat rechtvaardigt dat hij als in de bodemzaak anders wordt beslist aansprakelijk is voor de schade die bij zijn wederpartij is ontstaan doordat deze zich aan het vonnis heeft gehouden. (…)” 2.75 Uit dit oordeel volgt dat UTB volgens het hof onrechtmatig heeft gehandeld jegens Glencore “door de executie van het pandrecht te verhinderen”, terwijl zij zelf “geen recht” op het aluminium geldend kon maken (rov. 4.60). UTB heeft de verhindering van de executie van het pandrecht bewerkstelligd door een reconventionele vordering in te stellen in de kortgedingprocedure bij de rechtbank Middelburg, waarin zij, naast opheffing van het pandhoudersbeslag, een verbod voor Glencore om het aluminium uit de ovens te verwijderen en/of te verkopen heeft gevorderd, welke vordering is toegewezen en heeft “geleid tot een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore” (rov. 4.59). Het hof legt geen andere – door Glencore in feitelijke instanties wel aangevoerde – omstandigheden ten grondslag aan zijn oordeel dat UTB jegens Glencore onrechtmatig heeft gehandeld. Kortgedingprocedure bij de rechtbank Middelburg 2.76 Uit het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg van 11 september 2012 blijkt dat dit kort geding is geïnitieerd door Glencore. Zij heeft zowel UTB, ZSP als de curatoren gedagvaard. UTB en ZSP hebben op hun beurt een reconventionele vordering ingesteld. 2.77 Glencore vordert in conventie onder meer dat de voorzieningenrechter UTB verbiedt het gestolde aluminium uit de ovens te halen, althans niet zonder dat voldaan is aan daaraan door de voorzieningenrechter in goede justitie te stellen voorwaarden, om te smelten, te verkopen en/of er anderszins over te beschikken, welk verbod zal gelden totdat bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is vastgesteld dat het gestolde aluminium ZSP in eigendom toebehoort. Ook vordert Glencore dat de voorzieningenrechter UTB veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van het vonnis, althans van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waarin is vastgesteld dat het gestolde aluminium ZSP niet in eigendom toebehoort, te gehengen en te gedogen dat Glencore het gestolde aluminium uit de ovens laat verwijderen (rov. 3.1). 2.78 In reconventie vordert UTB (rov. 4.1): “1. het door Glencore op 30 juli 2012 gelegde (pandhouders)beslag op te heffen, 2. Glencore te veroordelen om te gehengen en gedogen dat UTB het aluminium uit de ten processe geduide ovens verwijder[t] en te gelde maakt onder gehoudenheid van UTB om de door haar te realiseren verkoopopbrengst verminderd met de kosten van verwijdering af te storten op de derdenrekening van de procesadvocaat van Glencore, 3. te bepalen dat Glencore een dwangsom verbeur[t] van € 150.000,00 voor iedere dag dat zij in strijd handelt met de op grond van het onder sub 2 gevorderde uit te spreken veroordeling, 4. Glencore te veroordelen in de proceskosten.” 2.79 ZSP vordert in reconventie eveneens opheffing van het door Glencore gelegde (pandhouders)beslag (rov. 5.1 onder 1). Daarnaast vordert ZSP (onder meer): “Glencore te verbieden om op voet van haar vermeende pandrecht tot sloop van de in de aluminiumsmelterij aanwezige ovens over te gaan en het daarin aanwezige gestolde aluminium om te laten smelten en/of te verkopen”, versterkt met een dwangsom (rov. 5.1 onder 3 en 4). 2.80 De voorzieningenrechter komt tot het voorlopige oordeel dat het aluminium op grond van art. 3:4 lid 2 BW door de ovens is nagetrokken, en dat, nu de ovens als onroerend kwalificeren, het zich daarin bevindende aluminium ook als onroerend moet worden aangemerkt. Omdat een pandrecht op onroerende zaken niet bestaanbaar is, moet het er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook voor worden gehouden dat Glencore geen pandrecht heeft (rov. 6.6). Omdat de vorderingen in reconventie van ZSP en UTB in grote mate gelijkluidend zijn, behandelt de voorzieningenrechter deze vorderingen gezamenlijk (rov. 7.1). De vorderingen tot opheffing van het gelegde pandhoudersbeslag worden toegewezen, nu summierlijk aannemelijk is aangetoond dat Glencore zich niet op haar pandrecht kan beroepen. Dit heeft volgens de voorzieningenrechter tot gevolg dat het door Glencore gelegde beslag zal moeten worden opgeheven (rov. 7.2). De voorzieningenrechter oordeelt als volgt over de tweede reconventionele vordering van UTB (rov 7.4): “Behalve opheffing van het beslag vordert UTB tevens dat Glencore dient te gehengen en te gedogen dat UTB het aluminium verwijdert en verkoopt. Indachtig het hiervoor gegeven voorlopige oordeel dat Glencore geen pandrecht heeft op het aluminium in de ovens, heeft UTB naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen belang meer bij haar vordering. Met name valt niet in te zen op welke grond er voor UTB nog enige gehoudenheid bestaat om de door haar te realiseren verkoopopbrengst af te storten op de derdenrekening van de advocaat van Glencore. De vordering zal dan ook worden afgewezen.” Ten slotte oordeelt de rechtbank dat de vordering van ZSP die ertoe strekt Glencore te verbieden om tot sloop van de in de aluminiumsmelterij aanwezige ovens over te gaan, zal worden toegewezen, nu deze voortvloeit uit de afwijzing van de conventionele vorderingen van Glencore. De mede gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd (rov. 7.5). Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter, in reconventie, het door Glencore op 30 juni 2012 gelegde pandhoudersbeslag opheft (rov. 8.4) en Glencore verbiedt op om voet van haar vermeende pandrecht tot sloop van de in de aluminiumsmelterij aanwezige ovens over te gaan en het daarin aanwezige gestolde aluminium om te laten smelten en/of te verkopen, althans door tussenkomst van derden, voor zover er in een bodemprocedure niet een onherroepelijk voor Glencore positief vonnis is gewezen (rov. 8.5), waarbij Glencore voor iedere dag dat zij niet aan dit verbod voldoet een dwangsom verbeurt van € 20.000,00 per dag, met een maximum van € 500.000,00 (rov. 8.6). 2.81 Bij arrest van 5 november 2013 is dit vonnis onder aanvulling en verbetering van gronden bekrachtigd. Dit arrest is vervolgens door uw Raad bij het Zalco-arrest van 24 augustus 2015 vernietigd. Bespreking klachten onderdeel 3 2.82 Het bovenstaande brengt mij tot de volgende behandeling van de zeven subonderdelen. 2.83 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.59-4.60 (en rov. 4.69) onbegrijpelijk is omdat het berust op feitelijke misslagen. UTB voert aan dat zij in de procedure bij de voorzieningenrechter die eindigde in het vonnis van 11 september 2012, in reconventie niet een verbod heeft gevorderd voor Glencore om het aluminium uit de ovens te verwijderen en/of het te verkopen (onder verwijzing naar rov. 4.1 van genoemd vonnis van 11 september 2012). Het is volgens UTB (uitsluitend) de mede-gedaagde ZSP geweest die de door het hof bedoelde vordering in reconventie heeft ingesteld (onder verwijzing naar rov. 5.1 en rov. 7.5 van genoemd vonnis). De enige reconventionele vordering van UTB die is toegewezen door de voorzieningenrechter in die zaak betreft de opheffing van het pandhoudersbeslag (zonder dwangsom) (waarbij UTB wijst op rov. 7.4 en 8.4 van genoemd vonnis). In hoger beroep is dit niet anders, zo vervolgt UTB, hetgeen zou blijken uit rov. 4.3.1-4.3.2 van het arrest van het Hof Den Bosch van 5 november 2013. Volgens UTB valt daarom onmogelijk in te zien hoe UTB door het hof een verwijt kan worden gemaakt dat deze uitspraak in kort geding minstens zo verregaand is als het verbod van de veiling dat NB en ZSP hebben gevorderd. Eveneens onbegrijpelijk is volgens UTB dat haar reconventionele vordering zou hebben geleid tot een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore, aangezien van de toegewezen vorderingen in reconventie immers enkel het door de voorzieningenrechter opheffen van het pandhoudersbeslag (mede) van UTB afkomstig is. Voor zover het hof zijn oordeel louter op het dictum van het genoemde vonnis van 11 september 2012 heeft gebaseerd (m.n. rov. 8.5-8.6 daarvan), heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven, zo klaagt UTB, omdat het dictum van een rechterlijke uitspraak altijd in het licht van de overwegingen in het lichaam ervan moet worden uitgelegd, en de overwegingen van het vonnis van 11 september 2012 (waarbij UTB wijst op rov. 4.1, 7.4, 8.4) zonder meer duidelijk maken dat UTB het door het hof genoemde verbod in rechte noch heeft gevorderd noch heeft toegewezen gekregen. 2.84 Dit subonderdeel slaagt. Uit de uiteenzetting van de kortgedingprocedure bij de rechtbank Middelburg (hiervoor onder 2.76-2.80) blijkt dat het verbod dat volgens de vaststelling van het hof door UTB zou zijn gevorderd (“een verbod voor Glencore om het aluminium uit de ovens te verwijderen en/of het te verkopen”) en waarvan de toewijzing, versterkt met een dwangsom, zou hebben geleid “tot een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore” (rov. 4.59), in werkelijkheid niet door UTB maar door ZSP is gevorderd. Het oordeel van het hof in rov. 4.59 berust derhalve op een feitelijke misslag en is daarmee onbegrijpelijk. Eveneens is daarom onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.60 tot het oordeel komt dat UTB onrechtmatig jegens Glencore heeft gehandeld door de executie van het pandrecht te verhinderen. De betreffende kortgedingprocedure heeft immers voor wat betreft UTB slechts geleid tot de opheffing van het door Glencore gelegde pandhoudersbeslag, hetgeen – zonder nadere motivering die ontbreekt – niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat sprake is van een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore. Indien het hof de vaststelling van de reconventionele vordering van UTB slechts op het dictum van het kortgedingvonnis van 11 september 2012 heeft gebaseerd – de verwijzing in rov. 4.59 naar zijn vaststellingen in rov. 3.18 jo. 3.14 (aangehaald hiervoor onder 1.1-(xviii) en (xiv)) zou daar op kunnen wijzen – heeft het hof hetzij miskend dat het dictum moet worden uitgelegd in het licht van de overwegingen van het lichaam, hetzij, gelet op rov. 4.1, 5.1, 7.4 en 7.5 van het vonnis, een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 2.85 Subonderdeel 3.2 berust op de lezing dat het hof met zijn oordeel heeft bedoeld dat wat betreft de kortgedingprocedure die eindigde met het vonnis van 11 september 2012, zoals bekrachtigd bij arrest van het hof Den Bosch van 5 november 2013, de zaken c.q. de procesposities van UTB en ZSP vereenzelvigd zouden mogen of moeten worden. Het klaagt dat het hof in dat geval (bovendien) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de processuele zelfstandigheid van de partijen en hun zaken c.q. vorderingen. 2.86 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu uit het oordeel van het hof niet valt af te leiden dat het hof heeft bedoeld dat de zaken c.q. procesposities van UTB en ZSP vereenzelvigd zouden mogen of moeten worden. Zoals bij de behandeling van het voorgaande subonderdeel is uiteengezet, lijkt eerder sprake te zijn van een feitelijke misslag. 2.87 Subonderdeel 3.3 neemt tot uitgangspunt dat het oordeel van het hof (mede) rust op het feit dat UTB zich heeft verweerd tegen de vorderingen van Glencore in de kortgedingprocedure en zich op het standpunt heeft gesteld dat Glencore geen rechtsgeldig pandrecht heeft. Het klaagt dat in dat geval het hof heeft miskend dat UTB het volste recht had om zich te verdedigen in een procedure waarin zij werd betrokken. Dit is volgens UTB niet onrechtmatig. Daar komt volgens UTB dan nog bij dat het hof heeft miskend dat UTB geen ten deze relevante consequenties heeft verbonden aan haar standpunt in de kortgedingprocedure dat Glencore geen rechtsgeldig pandrecht heeft. UTB was immers bereid om de verplichting op zich te nemen de door haar te realiseren verkoopopbrengst van het aluminium uit de ovens af te storten op de derdenrekening van de advocaat van Glencore (waarbij UTB wijst op rov. 4.1 en 7.4 van het vonnis van 11 september 2012). 2.88 Ook de klacht vervat in dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals hiervoor (onder 2.75) reeds werd uiteengezet, verwijt het hof UTB onrechtmatig te hebben gehandeld jegens Glencore “door de executie van het pandrecht te verhinderen” terwijl zij zelf “geen recht” op het aluminium geldend kon maken, welke verhindering UTB heeft bewerkstelligd door het instellen van een reconventionele vordering in de kortgedingprocedure, waarin zij (onder meer) een verbod voor Glencore om het aluminium uit de ovens te verwijderen en/of te verkopen heeft gevorderd, welke vordering is toegewezen en aldus heeft “geleid tot een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore”. Hieruit valt niet af te leiden dat het hof aan dit onrechtmatigheidsoordeel mede ten grondslag heeft gelegd dat UTB verweer heeft gevoerd in de kortgedingprocedure en zich op het standpunt heeft gesteld dat Glencore geen rechtsgeldig pandrecht heeft. 2.89 Subonderdeel 3.4 klaagt dat het daarnaast onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.60 oordeelt dat “op overeenkomstige gronden als geldt voor NB c.s.” UTB onrechtmatig heeft gehandeld “door de executie van het pandrecht te verhinderen” ofwel “door Glencore te laten verbieden haar rechten als separatist uit te oefenen”. Anders dan geldt voor NB c.s., waarover het hof oordeelt in rov. 4.54-4.55, heeft UTB (zoals blijkt uit rov. 4.59) noch in rechte gevorderd dat de veiling van 10 september 2012 zou worden verboden noch heeft zij daarmee bemoeienis gehad, zo voert UTB aan. UTB heeft de executie van het pandrecht naar eigen zeggen dus niet verhinderd, noch heeft zij laten verbieden dat Glencore haar rechten als separatist zou uitoefenen. UTB heeft het er in de kortgedingprocedure enkel toe geleid dat de voorzieningenrechter het door Glencore op 30 juni 2012 gelegde pandhoudersbeslag heeft opgeheven, terwijl Glencore haar recht van parate executie/als separatist ook zonder voorafgaand pandhoudersbeslag had kunnen uitoefenen. Glencore kon uitwinning en de daarmee gepaard gaande verkoop tot stand brengen terwijl de zaak zich nog bij de pandgever bevond. Glencore was ook niet in staat om zelf het aluminium uit de ovens te verwijderen, reeds omdat Glencore, anders dan UTB, niet in aanmerking kwam voor de benodigde vergunningen van overheidswege om tot verwijdering van het aluminium (met het toxische kryoliet) uit de ovens over te mogen gaan. Tegen deze achtergrond valt volgens UTB zonder nadere motivering, die ontbreekt, geenszins in te zien dat UTB onrechtmatig (in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt) jegens Glencore zou hebben gehandeld. 2.90 Bij de behandeling van subonderdeel 3.1 is reeds uiteengezet dat het verbod voor Glencore om het aluminium uit de ovens te verwijderen en/of het te verkopen (waarvan de toewijzing in de kortgedingprocedure bij de rechtbank Middelburg zou hebben geleid tot een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore) niet door UTB maar door ZSP is gevorderd en dat de kortgedingprocedure voor wat betreft UTB slechts heeft geleid tot het opheffing van het door Glencore gelegde pandhoudersbeslag. Dit maakt het oordeel van het hof in rov. 4.60 dat “op overeenkomstige gronden als geldt voor NB c.s.” UTB onrechtmatig heeft gehandeld “door de executie van het pandrecht te verhinderen” ofwel “door Glencore te laten verbieden haar rechten als separatist uit te oefenen” onbegrijpelijk, zodat ook subonderdeel 3.4 slaagt. 2.91 De resterende subonderdelen 3.5, 3.6 en 3.7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Onjuist, althans onbegrijpelijk, is volgens subonderdeel 3.5 dat het hof in rov. 4.60 oordeelt dat UTB door “(dreiging met) executie van het kort-gedingvonnis” Glencore heeft “gedwongen” om zich aan dat vonnis te houden. UTB heeft het er naar eigen zeggen in de kortgedingprocedure immers enkel toe geleid dat de voorzieningenrechter het door Glencore op 30 juni 2012 gelegde pandhoudersbeslag heeft opgeheven (zonder een dwangsom of ander drukmiddel), zodat wat UTB betreft van executie van het kortgedingvonnis of het dreigen daarmee helemaal geen sprake kán zijn, laat staan dat daarvan sprake is geweest. Glencore heeft daarbij op 14 en 15 oktober 2013 opnieuw beslag gelegd op het aluminium (UTB wijst in dit verband op rov. 3.22 (aangehaald hiervoor onder 1.1-(xxii)), zodat ook in dat licht volgens UTB niet valt in te zien dat UTB Glencore zou hebben “gedwongen” om zich aan het kort-gedingvonnis te houden. Subonderdeel 3.6 klaagt dat daarnaast onjuist is dat het hof in rov. 4.60 het processuele standpunt van UTB dat zij een recht op het aluminium geldend kon maken, dat Glencore geen (rechtsgeldig) pandrecht had, en dat Glencore’s positie als separatist was geëindigd door toepassing van art. 58 Fw door de curatoren, koppelt aan (de maatstaf voor) de aansprakelijkheid wegens (dreiging met) executie van een kortgedingvonnis waarvan de juistheid door een bodemprocedure wordt achterhaald. De inzet van UTB in de kortgedingprocedure, waar zij in werd betrokken door Glencore, was volgens UTB immers niet om Glencore haar pandrecht dan wel haar positie als separatist te ontnemen of te ontzeggen, noch om zich de opbrengst van het aluminium uit de ovens toe te eigenen. Het gestolde aluminium is na de verwijdering uit de ovens opgeslagen en beschikbaar gebleven. UTB klaagt dat zij niet op grond van, kort gezegd, de volgens het hof naar verkeersopvattingen voor rekening van UTB komende rechtsdwaling van de voorzieningenrechter en het hof in de kortgedingprocedure, aansprakelijkheid jegens Glencore kan dragen voor een voorlopige maatregel die UTB niet heeft uitgelokt noch ten uitvoer heeft gelegd, en waar UTB zich ook niet anderszins op heeft gebaseerd. UTB klaagt dat het hof dit alles heeft miskend, en ten onrechte een (vorm van) risicoaansprakelijkheid van UTB heeft aangenomen waar wet noch jurisprudentie in voorziet. Ten slotte klaagt UTB door middel van subonderdeel 3.7 dat het hof in rov. 4.60 tevens heeft miskend dat het op een andere grondslag dan de (wel degelijk) verstreken termijn van art. 58 Fw (die door Glencore tot in cassatie vergeefs is bestreden, waarbij UTB wijst op rov. 3.17, 3.25, 4.32-4.33) waarvan UTB is uitgegaan – namelijk, op grond van misbruik van bevoegdheid door de curatoren – alsnog tot de slotsom is gekomen dat Glencore haar positie als separatist heeft behouden (onder verwijzing naar rov. 4.35-4.38), zodat onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat UTB ten onrechte is uitgegaan van het verlies van de positie als separatist door de toepassing van art. 58 Fw. Ook klaagt UTB dat onbegrijpelijk is dat het hof (de gevolgen van) misbruik van bevoegdheid door de curatoren naar verkeersopvattingen voor rekening van UTB laat komen. UTB heeft met de termijnstelling door de curatoren immers niets van doen gehad, zo betoogt zij. 2.92 Deze subonderdelen richten zich tegen de volgende overweging in rov. 4.60 (met mijn onderstreping): “4.60. (…) Dat UTB Holding ten onrechte ervan uit is gegaan dat Glencore geen pandrecht had en – op een later moment – dat Glencore door toepassing van artikel 58 Fw hoe dan ook haar positie als separatist was verloren, komt krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening. Degene die door (dreiging met) executie van het kort-gedingvonnis zijn wederpartij dwingt om zich aan dat vonnis te houden, weet of behoort te weten dat hij zich baseert op een voorlopige maatregel. Dat rechtvaardigt dat hij als in de bodemzaak anders wordt beslist aansprakelijk is voor de schade die bij zijn wederpartij is ontstaan doordat deze zich aan het vonnis heeft gehouden. (…)” Het hof bespreekt in deze overweging kennelijk het (denkbare) verweer van UTB dat de (eerder door het hof in rov. 4.60 vastgestelde) onrechtmatige daad niet aan haar (als dader) kan worden toegerekend (art. 6:162 lid 3 BW) op de grond dat zij er bij het instellen van de reconventionele vordering respectievelijk ten tijde van de uitspraak in kort geding van mocht uitgaan dat Glencore – wegens natrekking van het gestolde aluminium door de ovens – geen pandrecht had respectievelijk dat Glencore door toepassing van art. 58 Fw hoe dan ook haar positie als separatist had verloren, welk verweer het hof verwerpt met een argument ontleend aan het leerstuk van de aansprakelijkheid voor (dreiging met) executie van een later door een uitspraak in de bodemzaak achterhaald gebleken kort gedingvonnis: het behoren te weten dat het om een voorlopige uitspraak gaat. De klachten falen bij gebrek aan belang, nu uit het slagen van de subonderdelen 3.1 en 3.4 volgt dat reeds het oordeel van het hof betreffende de onrechtmatigheid van het handelen van UTB niet in stand kan blijven. Onderdeel 4: causaal verband (rov. 4.59-4.60, 4.69, 4.70 en 4.85) 2.93 Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof over de aan de onrechtmatige daad van UTB verbonden schade. Het bestaat uit zes subonderdelen. 2.94 Subonderdeel 4.1 betoogt terecht dat de (lees: slagende) klachten van het voorgaande onderdeel – gericht tegen het onrechtmatigheidsoordeel – reeds meebrengen dat het oordeel van het hof met betrekking tot de aan de vermeende onrechtmatige daad toerekenbare schade evenmin stand kan houden. 2.95 Met subonderdeel 4.2 wordt geklaagd dat onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.59 in relatie tot UTB de uitspraak in kort geding kwalificeert als “in resultaat minstens zo verregaand als het verbod op de veiling [dat] op vordering van NB c.s. is toegewezen”. UTB voert hiertoe aan dat van de reconventionele vordering van UTB enkel de opheffing van het pandhouderbeslag is toegewezen, hetgeen evident minder verregaand is dan het veilingverbod dat op vordering van andere partijen dan UTB door de rechter is toegewezen. Onbegrijpelijk is volgens UTB ook het oordeel van het hof dat de reconventionele vordering van UTB heeft geleid tot een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore; volgens UTB heeft het slechts geleid tot opheffing van het pandhoudersbeslag (en niet tot doorkruising van verkoop van het aluminium via een voorgenomen veiling). 2.96 Deze klacht slaagt op de gronden zoals aangegeven bij de behandeling van de subonderdelen 3.1 en 3.4. Op die plaats is immers reeds uiteengezet dat sprake is van feitelijke misslagen in rov. 4.59 (en 4.60), omdat UTB geen reconventionele vordering heeft ingesteld die heeft geleid tot (kort gezegd) een veilingverbod voor Glencore. 2.97 Subonderdeel 4.3 bepleit dat onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.59-4.60 (kennelijk) oordeelt dat de uitspraak in kort geding van 11 september 2012 ondanks het verbod van de veiling door N.B. c.s. nog gevolgen had voor de executie van het pandrecht door Glencore en de uitoefening van de rechten van Glencore als separatist. Het veilingverbod werd immers door de rechter op 10 september 2012 op vordering van N.B. c.s. uitgesproken, zodat het door de rechter in kort geding opheffen van het pandhoudersbeslag op vordering in reconventie van UTB en ZSP en het toewijzen van het verkoopverbod op vordering in reconventie van ZSP een dag later geen gevolgen meer heeft kunnen hebben voor de executie door Glencore als pandhouder en separatist. Het eigen standpunt van Glencore is ook dat haar schade is ontstaan doordat de executieveiling van 10 september 2012 geen doorgang heeft kunnen vinden, aldus UTB (waarbij zij wijst op rov. 4.71). 2.98 Ook de klacht aangevoerd met dit subonderdeel slaagt. In het licht van de vaststellingen door het hof dat: (i) de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg bij vonnis van 10 september 2012 de vordering van NB en ZSP heeft toegewezen en Glencore heeft verboden de executie van (haar pandrecht op) het aluminium voort te zetten (rov. 3.16); (ii) de rechter-commissaris bij beschikking van 10 september 2012 de termijn ex art. 58 Fw heeft verlengd tot en met 10 september 2012 en iedere verdere verlenging heeft afgewezen (rov. 3.17); (iii) de onrechtmatige daad van NB c.s., UTB en curatoren daaruit bestaat dat zij de executie van het pandrecht door Glencore onrechtmatig hebben verhinderd (rov. 4.69); en (iv) Glencore als uitgangpunt voor de begroting van de schade neemt hetgeen de door haar geplande executieveiling op 10 september 2012 zou hebben opgebracht (rov. 4.71), is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel komt dat de uitspraak in kort geding van 11 september 2012 nog gevolgen had voor de executie van het pandrecht door Glencore en de uitoefening van de rechten van Glencore als separatist. 2.99 Door middel van subonderdeel 4.4 wordt geklaagd dat onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.60 (kennelijk) oordeelt dat het door UTB ingenomen standpunt dat Glencore door toepassing van art. 58 Fw hoe dan ook haar positie als separatist was verloren, niet in de weg staat aan aansprakelijkheid van UTB voor door Glencore geleden schade. De door de curatoren gestelde termijn van art. 58 Fw liep af op 10 september 2012 (zie rov. 3.17), en Glencore heeft hiertegen tevergeefs gestreden tot in cassatie (zie rov. 3.25, 4.32-4.33), zodat in relatie tot UTB het kortgedingvonnis van 11 september 2012 ook om die reden niet tot schade bij Glencore heeft kunnen leiden, zo voert UTB aan. Daaraan kan volgens de klacht niet afdoen dat het hof in het bestreden arrest alsnog tot de slotsom is gekomen dat Glencore haar positie als separatist heeft behouden, nu dit oordeel van het hof rust op een andere grondslag – misbruik van bevoegdheid door de curatoren (rov. 4.35-4.38) – dan de (wel degelijk) verstreken termijn van art. 58 Fw waarvan UTB is uitgegaan. 2.100 In de kern, zo begrijp ik uit de s.t. zijdens UTB (nr. 31), wil UTB met deze klacht betogen dat (het hof heeft miskend dat) het causaal verband tussen (i) het (juist gebleken) standpunt van UTB dat de termijn van art. 58 Fw was verstreken enerzijds en (ii) de door Glencore geleden schade anderzijds, rechtens is doorbroken doordat het door het hof vastgestelde behoud van Glencore’s positie als separatist berust op het handelen van derden, te weten het misbruik van bevoegdheid door curatoren van hun bevoegdheden ex art. 58 Fw. De gevolgen van misbruik van bevoegdheid door curatoren kunnen immers rechtens niet aan UTB worden toegerekend, aldus UTB. 2.101 Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 4.60 kennelijk het (denkbare) verweer van UTB bespreekt dat de (eerder door het hof in rov. 4.60 vastgestelde) onrechtmatige daad niet aan haar kan worden toegerekend – in de zin van art. 6:162 lid 3 BW – op de grond dat zij ervan mocht uitgaan dat Glencore door toepassing van art. 58 Fw hoe dan ook haar positie als separatist had verloren (zie hiervoor onder 2.92). Het hof beschouwt dit standpunt van UTB derhalve niet als een onrechtmatige daad waaraan de door Glencore gestelde schade kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW (causaal verband). 2.102 Subonderdeel 4.5 neemt tot uitgangspunt dat UTB onrechtmatig zou hebben gehandeld met de bij vonnis van 11 september 2012 door de voorzieningenrechter toegewezen reconventionele vordering. Voor dat geval bestempelt het als onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het hof in rov. 4.70 in relatie tot UTB in het kader van de vergelijkingsmaatstaf beslissend acht op welk aluminium Glencore zich op 10 september 2012 – ten tijde van het veilingverbod op vordering van N.B. c.s. – had kunnen verhalen. 2.103 Deze klacht slaagt. In het licht van de overweging van het hof dat de voorzieningenrechter de reconventionele vordering van UTB op 11 september 2012 heeft toegewezen, hetgeen zou hebben geleid tot een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore (rov. 4.59), is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat in het kader van de vergelijkingsmaatstaf (voor het bepalen van de omvang van de schade) ten aanzien van UTB beslissend is op welk aluminium Glencore zich op 10 september 2012 had kunnen verhalen (rov. 4.70). 2.104 Ten slotte wordt met subonderdeel 4.6 geklaagd dat ook de conclusie die het hof in rov. 4.85 bereikt – de vaststelling van de aan de gedragingen van UTB toerekenbare schade, toev. A-G – geen stand kan houden: met het afblazen van de veiling van 10 september 2012 heeft UTB naar eigen zeggen geen bemoeienis gehad (zie rov. 4.59), zodat causaal verband tussen de vermeende fout van UTB en de door het hof begrote schade (gebaseerd op de hypothetische situatie zonder fout waarin de geplande veiling van 10 september 2012 doorgang had gevonden), ontbreekt. Daar komt volgens UTB bij dat het hof ten onrechte de hypothetische situatie waarin Glencore zich zou hebben bevonden zonder fout van UTB gelijkstelt met het doorgang hebben kunnen vinden van de aangekondigde veiling van 10 september 2012. UTB klaagt dat niet valt in te zien waarom het handhaven van het pandhoudersbeslag noodzakelijk was voor Glencore teneinde haar verkooprecht alsof er geen faillissement was, te kunnen uitoefenen. Het hof had dat laatste ten minste moeten onderzoeken, hetgeen het heeft verzuimd te doen, zodat zijn oordeel dat de (vermeende) fout van UTB in causaal verband staat met de gestelde schade van Glencore hoe dan ook onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, aldus UTB. 2.105 Deze klacht, die voortbouwt op de klachten gericht tegen het onrechtmatigheidsoordeel ten aanzien van UTB zoals weergegeven in rov. 4.59-4.60, slaagt eveneens. Hiervoor is immers reeds uiteengezet dat sprake is van feitelijke misslagen in rov. 4.59 (en 4.60), omdat UTB geen reconventionele vordering heeft ingesteld die heeft geleid tot (kort gezegd) een veilingverbod voor Glencore. Onderdeel 5: ingangsdatum wettelijke rente (rov. 4.88) 2.106 Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 4.88. Daarin overweegt het hof ten aanzien van de ingangsdatum van de door Glencore in appel gevorderde wettelijke rente: “Glencore vordert van (…) UTB Holding wettelijke rente vanaf 19 december 2011. (…) Bij pleidooi is door UTB Holding voor het eerst verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente. Dit verweer dient buiten beschouwing te worden gelaten omdat het te laat is aangevoerd. Geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een uitzondering op de in hoger beroep geldende twee-conclusieregel kunnen rechtvaardigen.” Dit onderdeel bestaat uit twee subonderdelen. Volgens subonderdeel 5.1 is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat (zoals volgt uit rov. 4.56) Glencore schadevergoeding van UTB heeft gevorderd over de periode vanaf 10 september 2012. Het hof relateert in rov. 4.59 zelf de onrechtmatig geachte handeling van UTB aan het kortgedingvonnis van 11 september 2012. Het hof heeft in rov. 4.88 dan ook miskend dat de verschuldigdheid van de wettelijke rente niet op een eerder moment kan ingaan dan het (gestelde) aanvangsmoment van de onrechtmatige gedraging van UTB en de daaruit (beweerdelijk) ontstane schade bij Glencore. Dat is dus ook niet afhankelijk (te stellen) van het moment in de procedure waarop UTB voor het eerst verweer tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente heeft gevoerd, aldus de klacht. Subonderdeel 5.2 vervolgt dat het oordeel van het hof tevens onjuist althans onbegrijpelijk is omdat UTB niet te laat was met haar verweer. UTB voert hiertoe aan (i) dat uit haar feitenrelaas reeds blijkt dat UTB pas vanaf april 2012 in beeld was bij de curatoren als onderhandelingspartner, hetgeen Glencore ook wist omdat UTB toen nog optrok met Glencore’s dochtermaatschappij Century, en (ii) dat UTB zich bij MvA/MvG inc., nr. 4-5, in verband met grief III van Glencore (die de in rov. 5.1 van het eindvonnis op 10 september 2012 bepaalde ingangsdatum tevergeefs bestrijdt, zie rov. 4.86-4.87 van het bestreden arrest) heeft aangesloten bij het verweer van NB en ZSP tegen die grief, met benadrukking dat Glencore schade pretendeert ten gevolge van het feit dat zij op 10 september 2012 niet heeft kunnen veilen (vanaf welk moment het hof NB en ZSP heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente). De opmerking ter gelegenheid van het pleidooi zijdens UTB waar het hof het oog op heeft, namelijk dat UTB pas enkele maanden na het faillissement ten tonele is verschenen zodat gemaakte verwijten over de eerdere periode, met rente vanaf december 2011, UTB niet aangaan, hield dus geen ‘nieuw’ verweer in dat te laat is gevoerd, maar was een herinnering aan of hooguit een nadere precisering van het verweer van UTB waartegen de twee-conclusieregel zich niet verzet, aldus UTB. 2.107 Bij de behandeling van onderdeel 5 stel ik het volgende voorop. Wettelijke rente is verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening van de geldsom in verzuim is. Bij een schadevergoedingsverbintenis op grond van onrechtmatige daad (zoals in deze zaak) treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in (art. 6:83, aanhef en sub b, BW). De wettelijke rente loopt dan vanaf het moment dat de verbintenis opeisbaar is. Wanneer de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is, zal in de regel worden bepaald door de vraag wanneer de schade geacht moet worden te zijn geleden. De wijze waarop de schade wordt begroot kan daarbij van doorslaggevend belang zijn. Wordt de schade vastgesteld op bepaalde in concreto gemaakte kosten dan ontstaat zij pas op het moment dat deze kosten door de benadeelde moeten worden voldaan. Wordt de schade abstract berekend naar het tijdstip waarop de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust plaatsvond, dan wordt zij terstond op het moment dat de schade wordt toegebracht opeisbaar, ook al staat het bedrag van de schade op dat moment nog niet vast. De wettelijke rente begint dan terstond, op het moment van schadetoebrenging, te lopen. De vordering tot vergoeding van schade door onrechtmatig handelen kan niet opeisbaar zijn geworden vóór de onrechtmatige gedraging, zodat de wettelijke rente dus ook niet verschuldigd kan zijn vóór de datum van de verweten onrechtmatige daad, zo volgt uit rechtspraak van uw Raad. De rechter dient na te gaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen. Een afwijzing van de vordering door aanvulling van rechtsgronden kan plaatsvinden op basis van door eiser zelf gestelde feiten. 2.108 Het voorgaande brengt mee dat subonderdeel 5.1 slaagt. Nu het hof: - in rov. 4.56 vaststelt dat Glencore schadevergoeding van UTB vordert over de periode vanaf 10 september 2012 tot aan de datum van verkoop van het aluminium; - in rov. 4.58 vaststelt dat de vordering van Glencore ziet op de schade die is ingetreden doordat UTB de executie van het pandrecht heeft verhinderd; - in rov. 4.59 de onrechtmatige gedraging van UTB relateert aan het kortgedingvonnis van 11 september 2012; - in rov. 4.60 oordeelt dat UTB onrechtmatig jegens Glencore heeft gehandeld door de executie van het pandrecht (die gepland stond op 10 september 2012) te verhinderen; en - overeenkomstig het uitgangspunt van Glencore in rov. 4.71-4.72 de datum van de door Glencore geplande executieveiling (10 september 2012) als peildatum neemt voor de (abstracte) schadebegroting, heeft het hof met het bestreden oordeel in rov. 4.88 miskend dat de verschuldigdheid van de wettelijke rente niet op een eerder moment kan ingaan dan het (gestelde) aanvangsmoment van de onrechtmatige gedraging van UTB en de daaruit (beweerdelijk) ontstane schade bij Glencore. Het hof had zelfstandig moeten onderzoeken of de door Glencore aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten haar vordering tot toekenning van wettelijke rente vanaf 19 december 2011 konden dragen. Gelet op de hiervoor aangehaalde overwegingen had het hof bij gebreke van een toereikende onderbouwing Glencore’s vordering tot toekenning van wettelijke rente vanaf 19 december 2011 moeten afwijzen en had het – op basis van hetgeen Glencore wél gesteld heeft – de wettelijke rente niet eerder kunnen doen ingaan dan per 10 september 2012. Niet relevant is of UTB (tijdig) verweer heeft gevoerd. 2.109 Daarmee behoeft subonderdeel 5.2 geen bespreking meer. Ten overvloede merk ik op dat UTB mijns inziens niet te laat was met haar verweer. In eerste aanleg zet UTB uiteen dat zij op 22 december 2011 aan de curatoren kenbaar heeft gemaakt dat zij geïnteresseerd was in een overname van activa en activiteiten van Zalco. Vanaf 11 januari 2012 (nadat UTB een bieding had uitgebracht op de activa van Zalco, welke bieding volgens de curatoren geen basis bood voor verder overleg) kwam UTB gedurende een aantal maanden buiten spel te staan omdat er door de curatoren exclusief werd onderhandeld met andere partijen. Eerst medio/eind april 2012 kwam UTB weer in beeld bij de curatoren, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de overeenkomst van 11 juni 2012. In appel herhaalt UTB dit. In appel voert UTB tevens aan dat zij aansluit bij al hetgeen NB en ZSP in reactie op grief III van Glencore naar voren zullen brengen en dat zij die argumenten tot de hare maakt. NB en ZSP voeren in reactie op grief III van Glencore (onder meer) het volgende aan: “12.18 Glencore stelt in de randnummers 295 tot en met 309 dat NB en ZSP reeds sinds 19 december 2011 rente is verschuldigd omdat per die datum de executie is aangezegd. 12.19 Glencore heeft tot 10 september 2012 geen executiemaatregelen getroffen. Eerst op 10 september 2012 hebben NB en ZSP Glencore mogelijk verhinderd in de executie van haar vermeende pandrechten. Pas per die datum kan dan ook enige rente verschuldigd zijn.” Ook voert UTB in appel aan dat de hoeveelheid gestold aluminium een cruciale rol speelt bij de vraag “wat de omvang van de schade is die Glencore pretendeert ten gevolge van het feit dat zij op 10 september 2012 niet heeft kunnen veilen”. Tijdens het pleidooi van 16 april 2018 merkt UTB vervolgens op: “UTB is pas een paar maanden na faillissement ten tonele verschenen, dus de gemaakte verwijten over de eerdere periode, met rente vanaf december 2011, gaan UTB Holding niet aan c.q. UTB Holding betwist haar aansprakelijkheid en gehoudenheid tot schadevergoeding.” Gelet op de door UTB voorafgaand aan het pleidooi ingenomen stellingen is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.88 heeft geoordeeld dat UTB pas bij pleidooi voor het eerst verweer heeft gevoerd tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente en heeft het hof dit verweer ten onrechte om die reden als tardief buiten beschouwing gelaten. Subonderdeel 5.2 slaagt eveneens. Voorwaardelijk onderdeel 6: art. 5 lid 2 RO (rov. 2.2-2.3) 2.110 Onderdeel 6 is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de andere partijen in het geding bij het hof die daar mogelijk belang bij hebben (NB, ZSP en/of curatoren) in hun cassatieprocedure(s) een onvoorwaardelijke klacht richt(en) tegen rov. 2.2-2.3 van het bestreden arrest met de strekking dat het eindvonnis nietig is. 2.111 Nu geen van de genoemde partijen (NB, ZSP en/of curatoren) in de samenhangende zaken (19/00263 resp. 19/00271) een onvoorwaardelijke klacht heeft gericht tegen rov. 2.2-2.3 van het bestreden arrest met de strekking dat het eindvonnis nietig is, is de voorwaarde waaronder onderdeel 6 is ingesteld niet in werking getreden en wordt aan een bespreking van de klachten niet toegekomen. UTB bevestigt in haar schriftelijke toelichting dat deze klachten vervallen. Onderdeel 7: voortbouwende oordelen 2.112 Onderdeel 7 behelst twee voortbouwklachten. 2.113 Subonderdeel 7.1 betoogt dat als een of meer van de voorgaande klachten doel treft/treffen, ook de voortbouwende overwegingen en oordelen van het hof in rov. 5 (o.a. rov. 5.1, 5.6, 5.12-5.14) en het dictum (rov. 6) die op UTB betrekking hebben, geen stand kunnen houden. Deze voortbouwklacht slaagt. 2.114 Met subonderdeel 7.2 klaagt UTB dat voor zover het hof in het dictum in rov. 6, derde, vierde en zesde alinea, heeft bedoeld dat Glencore recht heeft op uitbetaling van zowel het volledige escrowbedrag (van USD 6.034.096,18, rov. 4.13) als de (hoofdelijke) schadevergoeding van UTB (van USD 6.068.963,88), dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat de schade van Glencore hoe dan ook niet méér omvat dan het bedrag waarop de hoofdelijke veroordeling ziet (rov. 4.85). 2.115 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in het dictum in rov. 6 kennelijk niet bedoeld dat Glencore recht heeft op uitbetaling van zowel het volledige escrowbedrag als de hoofdelijke schadevergoeding van UTB. Dat volgt uit de volgende overwegingen in het lichaam van het bestreden arrest, in het licht waarvan het dictum moet worden begrepen. In rov. 4.71 stelt het hof vast dat Glencore haar schade baseert op hetgeen de geplande executieveiling in september 2012 zou hebben opgebracht, en dat zij begroot op een bedrag van USD 7.825.499,40. Daarbij stelt het hof tevens vast dat volgens Glencore de te verkrijgen schadevergoeding uit onrechtmatige daad kan worden verminderd met het bedrag dat zij uitgekeerd krijgt van de escrowrekening (welk standpunt wordt aangetroffen in de gedingstukken). Nadat het hof de (van de fictieve veilingopbrengst afgeleide, rov. 4.84) aan UTB toerekenbare schade heeft vastgesteld op USD 6.068.963,88 (rov. 4.85) en heeft gerecapituleerd dat Glencore recht heeft op het volledige escrowbedrag (rov. 5.13 jo. 4.52), benadrukt het hof, alvorens het dictum te formuleren, met zoveel woorden (rov. 5.20, met mijn onderstreping): “dat in de uitspraak in hoger beroep ligt besloten dat Glencore de schadevergoeding die zij van één of meer geïntimeerden verkrijgt dient te verminderen met hetgeen zij van de escrowrekening heeft ontvangen.” In deze overwegingen ligt besloten dat het hof ervan uitgaat dat Glencore jegens geïntimeerden, waaronder UTB, alleen recht heeft op betaling van het verschil tussen de toegewezen schadevergoeding en het op instructie van o.m. UTB vrij te geven escrowbedrag. 2.116 Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1 en 5 alsmede de subonderdelen 3.1, 3.4, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, 4.6 en 7.1 van het principale cassatieberoep slagen.