<nr>1</nr>Feiten en procesverloop

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/01794 Zitting 3 april 2020 CONCLUSIE P. Vlas In de zaak [de moeder], wonende te [woonplaats], België (hierna: ‘de moeder’) tegen [de vader], wonende te [woonplaats] (hierna: ‘de vader’) In dit kort geding heeft de vader nakoming gevorderd van de voorlopige zorgregeling door de moeder op straffe van verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde voorlopige voorziening toegewezen; het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. De bodemrechter heeft inmiddels een definitieve zorgregeling vastgesteld. In de bodemprocedure heeft de moeder tevens cassatieberoep ingesteld. Deze zaak is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknr. 19/04641, waarin ik heden eveneens conclusie neem.

<nr>1</nr>Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De vader en de moeder hebben beiden de Nederlandse nationaliteit. Zij hebben met elkaar een een affectieve relatie gehad en samengeleefd van 2011 tot eind oktober 2017. Zij zijn de ouders van [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] (België), hierna: de minderjarige. De minderjarige is door de vader in België erkend, waardoor hij mede het ouderlijk gezag over haar heeft. De minderjarige verblijft bij de moeder in België. 1.2 Ter zitting van 7 november 2017 zijn partijen in een door de vader aangespannen procedure in kort geding een voorlopige zorgregeling overeengekomen. Deze voorlopige zorgregeling is vastgelegd in een door partijen ondertekend proces-verbaal. De voorlopige zorgregeling houdt het volgende in: ‘1. De minderjarige zal bij de man zijn: - in de oneven weken van woensdag 12.00 uur tot vrijdag 19.00 uur, waarbij de vrouw de minderjarige zal brengen en halen; - in de even weken van woensdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur, waarbij de man de minderjarige zal halen en brengen; - de overige tijd zal de minderjarige bij de vrouw zijn; 2. Deze regeling gaat in per woensdag 8 november 2017; 3. leder der partijen draagt de eigen kosten van deze procedure; 4. Partijen verzoeken doorhaling van deze zaak per heden.’ 1.3 Nadat de minderjarige van woensdag 8 november 2017 tot en met vrijdag 10 november 2017 bij de vader had verbleven, heeft de moeder kenbaar gemaakt geen uitvoering meer te zullen geven aan de voorlopige zorgregeling zoals die was overeengekomen. 1.4 De vader heeft de moeder op 28 december 2017 in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en gevorderd dat de moeder wordt veroordeeld tot nakoming van de op 7 november 2017 overeengekomen zorgregeling, op verbeurte van een dwangsom. 1.5 Bij vonnis van 8 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter de moeder veroordeeld tot nakoming van de tussen partijen op 7 november 2017 overeengekomen zorgregeling, zoals neergelegd in het proces-verbaal, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat de dwangsom vatbaar is voor matiging, iedere partij de eigen kosten draagt en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.6 De voorzieningenrechter heeft (in rov. 4.1) overwogen dat de rechter rechtsmacht heeft om voorlopige of bewarende maatregelen in kort geding te treffen in alle gevallen waarin een bodemrechter in Nederland bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. Aangezien de bodemrechter, bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 22 december 2017, heeft verklaard dat op grond van art. 8 Verordening Brussel II-bis rechtsmacht toekomt aan de Nederlandse rechter en dat op grond van art. 15 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 Nederlands recht van toepassing is, acht de voorzieningenrechter zich bevoegd om van onderhavig geschil kennis te nemen. 1.7 De moeder heeft bij het hof Den Haag hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter en heeft tevens een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend. Het hof heeft deze incidentele vordering bij arrest van 29 mei 2018 afgewezen. 1.8 Bij arrest van 12 februari 2019 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en bepaald dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt. Ten aanzien van de bevoegdheid heeft het hof (in rov. 4.6) overwogen dat het altijd ambtshalve de bevoegdheid van de rechter toetst en dat het van oordeel is dat de voorzieningenrechter zich in het bestreden vonnis terecht bevoegd heeft geacht. Nu er geen grieven zijn gericht tegen dat oordeel, heeft het hof overwogen dat de stellingen van de moeder ter zake geen bespreking behoeven. 1.9 De moeder heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 12 februari 2019. De vader heeft een verweerschrift ingediend en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Ten slotte is door de moeder gerepliceerd.

<nr>2</nr>Bespreking van het principaal cassatieberoep 2.1 Het middel in het principaal cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen, die zijn onderverdeeld in verschillende subonderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de onderhavige vordering in kort geding. Onderdeel 2 klaagt dat het hof zijn oordeel over de nakoming van de voorlopige zorgregeling ten onrechte niet heeft afgestemd op de definitieve (beperktere) zorgregeling die de rechtbank in de bodembeschikking van 16 mei 2018 heeft vastgesteld. 2.2 Het middel faalt, omdat de moeder, zoals ook de vader heeft aangevoerd in zijn schriftelijke toelichting onder 3.3 e.v., geen belang heeft bij haar cassatieberoep. 2.3 De inzet van de onderhavige kortgedingprocedure betreft de door de vader gevorderde nakoming van de tussen partijen overeengekomen voorlopige zorgregeling op straffe van een dwangsom. De voorlopige zorgregeling is echter achterhaald door de tussen partijen gewezen bodembeschikking van 16 mei 2018 waarin de rechtbank een (afwijkende en uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) definitieve zorgregeling heeft vastgesteld en daaraan een (aan het vonnis in kort geding identieke) dwangsom heeft verbonden. Met die bodembeschikking is derhalve de grondslag aan de in het kort geding gegeven voorlopige voorziening komen te ontvallen en is de werking van de voorlopige voorziening geëindigd. Omdat een rechtsmiddel was aangewend tegen de bodembeschikking en de voorlopige voorziening (in theorie) zou kunnen herleven, heeft het hof terecht het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter ten gronde behandeld. De door de rechtbank vastgestelde definitieve zorgregeling is evenwel vervolgens bekrachtigd door het hof bij beschikking van 10 juli 2019. Zoals ik heb betoogd in mijn conclusie van heden in de zaak 19/04641, faalt het tegen die beschikking gerichte cassatieberoep. Indien de Hoge Raad mijn conclusie volgt, gaat de beschikking van het hof, en daarmee dus de definitief vastgestelde zorgregeling en de daaraan verbonden dwangsom, in kracht van gewijsde. Het verval van de voorlopige voorziening komt dan definitief vast te staan. 2.4 Nu de moeder in eerste aanleg noch in hoger beroep is veroordeeld in de proceskosten (omdat de proceskosten in dergelijke zaken plegen te worden gecompenseerd), kan de moeder ook daaraan geen belang ontlenen voor haar cassatieberoep. 2.5 Het voorgaande brengt mee dat het principaal cassatieberoep dient te worden verworpen.

<nr>3</nr>Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel 3.1 De vader heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten uit het principale cassatieberoep slagen. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft het middel geen bespreking.

<nr>4</nr>Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Zie rov. 1 t/m 3 van het arrest in het incident van het hof Den Haag van 29 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1469. Deze (tussen)beschikking is gewezen in de bodemzaak die aan de orde is in de cassatieprocedure met zaaknr. 19/04641. Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, PbEG 2003, L 338/1 (hierna: Brussel II-bis). De Verordening Brussel II-bis is van toepassing met ingang van 1 maart 2005. Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, gesloten te Den Haag op 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299. Nederland is sedert 1 mei 2011 partij bij dit verdrag. ECLI:NL:GHDHA:2018:1469. ECLI:NL:GHDHA:2019:316. De procesinleiding in cassatie is op 9 april 2019 ingediend, gevolgd door indiening van een herstelde procesinleiding op 10 april 2019. Zie HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2652, NJ 1999/569, m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.2; Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/33-37; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht 2018/161; Snijders, Klaassen & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2017/334; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/235. Zie ook het bestreden arrest onder rov. 4.4: ‘Het hof gaat er overigens van uit dat de vrouw, mocht het bestreden vonnis herleven, loyaal de door haarzelf op 7 november 2017 gemaakte afspraken casu quo nadere afspraken zal (blijven) nakomen en het niet op een executiegeschil zal laten aankomen’ (curs. A-G). ECLI:NL:GHDHA:2019:1839.