<nr>1</nr>Feiten en procesverloop

<nr>1</nr>Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: (i) [verweerder] en [eisers] zijn de respectieve eigenaars van 2 naburige percelen. (ii) [verweerder] is sinds 3 maart 2000 eigenaar van het perceel [a-straat 1] te [plaats] . (iii) [eisers] is sinds 26 maart 1991 eigenaar van het perceel [a-straat 2] (vakantiewoning). (iv) In het najaar van 2012 heeft [verweerder] een kadastrale grensreconstructie doen verrichten. (v) Op 24 oktober 2014 is door het kadaster een tweede grensreconstructie verricht. (vi) Uit deze grensreconstructies bleek dat de kadastrale erfgrens tussen de percelen niet overeenstemde met de feitelijke erfgrens, die werd gevormd door een rij coniferen (hierna ook: de coniferenhaag). 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 3 maart 2015 heeft [verweerder] gevorderd, samengevat, [eisers] te veroordelen: (I) primair de coniferenhaag binnen 14 dagen te verwijderen, op straffe van een dwangsom althans subsidiair te gehengen en te gedogen dat [verweerder] de coniferenhaag zelf verwijdert op kosten van [eisers] ; (II) zijn medewerking te verlenen aan het binnen 30 dagen voor gezamenlijke rekening van partijen oprichten van een mandelige scheidsmuur van 2 meter hoog op de juridische erfgrens, eveneens op straffe van een dwangsom; (III) tot voldoening van een bedrag ad € 495, te vermeerderen met wettelijke rente; alles met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding. 1.3 [verweerder] heeft aan vorderingen sub (I) (verwijdering van de coniferenhaag) ten grondslag gelegd dat uit de kadastrale grensreconstructie van 24 oktober 2014 blijkt dat [eisers] de coniferenhaag op zijn ( [verweerder] ) perceel heeft geplaatst, welke onrechtmatige toestand hij niet behoeft te dulden.Subsidiair, voor het geval sprake mocht zijn van verkrijgende verjaring ten gunste van [eisers] van de strook grond gelegen tussen de coniferenhaag en de kadastrale grens, doet [verweerder] zijn vordering tot verwijdering van de alsdan op de erfgrens staande coniferenhaag steunen op art. 5:42 BW. Zijn vordering sub (II) (oprichting van een mandelige scheidsmuur) heeft [verweerder] doen steunen op art. 5:49 BW, waarbij als ‘juridische grens’ heeft te gelden primair de kadastrale grens, subsidiair (in geval van verkrijgende verjaring) de door verjaring ontstane nieuwe erfgrens onder de coniferenhaag. De vordering sub (III) strekt tot vergoeding van de kosten van de tweede kadastrale grensreconstructie en is gegrond op art. 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW. 1.4 Bij wijze van verweer heeft [eisers] zich onder meer beroepen op verkrijgende verjaring van de strook grond die blijkens de kadastrale grensreconstructie tot het perceel van [verweerder] behoort, hetgeen meebrengt dat de coniferenhaag op de (nieuwe) juridische erfgrens staat en mandelig is. Om die reden kan [verweerder] geen beroep doen op art. 5:42 BW en moet hij belang hebben bij het verwijderen van de coniferenhaag, welk belang ontbreekt, aldus [eisers] . 1.5 Bij vonnis van 30 maart 2016 heeft de rechtbank Limburg geoordeeld dat de strook grond gelegen tussen de kadastrale erfgrens en het midden van de coniferenhaag door verjaring op de voet van art. 3:105 BW eigendom is geworden van [eisers] (rov. 4.1.3.1 e.v.), hetgeen betekent dat de coniferenhaag op de juridische erfgrens staat en mandelig is (art. 5:62 BW), zodat geen sprake is van een onrechtmatige toestand. Daarom is de vordering sub (I) tot verwijdering van de coniferenhaag afgewezen (rov. 4.1.3.6). De vordering tot het voor gezamenlijke rekening oprichten van een mandelige scheidsmuur moet volgens de rechtbank in wezen worden opgevat als een vordering tot “vernieuwing” – i.c. neerkomende op vervanging – van de aanwezige mandelige coniferenhaag (art. 5:65 BW). Nu [verweerder] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende heeft gesteld voor het oordeel dat vervanging van de coniferenhaag objectief noodzakelijk is, heeft de rechtbank ook de vordering sub (II) afgewezen (rov. 4.2.3). Gelet op de afwijzing van de vorderingen sub (I) en (II) heeft de rechtbank de vordering sub (III) eveneens afgewezen (rov. 4.3.3). 1.6 [verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van drie grieven. Hij heeft zich in hoger beroep neergelegd bij het oordeel van de rechtbank over de verkrijgende verjaring en opgemerkt dat de coniferenhaag als gevolg daarvan op de juridische erfgrens staat. Na wijziging en vermindering van eis (MvG onder 8-10) heeft hij gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [eisers] – onder meer en voor zover in cassatie van belang – te veroordelen: (I) primair de coniferenhaag van de juridische erfgrens te verwijderen, althans deze terug te plaatsen tot op een afstand van minimaal 2 meter van die erfgrens, op straffe van een dwangsom, althans subsidiair te gehengen en te gedogen dat [verweerder] de coniferenhaag zelf verwijdert voor rekening van [eisers] ; (II) medewerking te verlenen aan het voor gezamenlijke rekening van partijen oprichten van een mandelige scheidsmuur van 2 meter hoog op de juridische erfgrens, dat wil zeggen zoals deze door verjaring is ontstaan, op straffe van een dwangsom. 1.7 [eisers] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.8 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 20 februari 2018 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eisers] – voor zover in cassatie van belang – veroordeeld: – binnen 30 dagen na betekening van het arrest zijn medewerking te verlenen aan het voor gezamenlijke rekening van partijen: (i) verwijderen van de coniferenhaag, althans het terugplaatsen van de coniferenhaag tot op een afstand van minimaal twee meter van de erfgrens; (ii) (doen) oprichten van een mandelige scheidsmuur van twee meter hoog op de juridische erfgrens tussen de percelen van partijen; beide veroordelingen op straffe van een dwangsom; – € 495 aan [verweerder] te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente; alles met afwijzing van het meer of anders gevorderde. 1.9 Het hof heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen. De grieven komen neer op de stellingen dat de coniferenhaag niet kan worden aangemerkt als scheidsmuur en dat [verweerder] gerechtigd is te verlangen dat een scheidsmuur op de erfgrens wordt gebouwd (rov. 3.4). Uit de door het hof aangehaalde parlementaire geschiedenis kan niet worden afgeleid dat een beperking van de bevoegdheid van art. 5:49 lid 1 BW is beoogd in het geval van mandelige beplanting die geruime tijd dienst heeft gedaan als erfscheiding. Uit art 5:48 BW en art. 5:49 lid 1 BW, bezien in het licht van de parlementaire geschiedenis, blijkt dat de rechten van de andere eigenaar uit hoofde van mandeligheid en meer in het algemeen als deelgenoot niet in de weg kunnen staan aan de uitoefening van de bevoegdheid medewerking te verlangen aan het oprichten van een scheidsmuur. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 5:65 BW kan geen bevoegdheid van een deelgenoot worden afgeleid om zich te verzetten tegen de wens van de andere deelgenoot om de mandelige zaak (beplanting) te verwijderen en een scheidsmuur op te richten. Onder ‘muur’ wordt verstaan iedere van een daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting (art. 5:43 BW). In de parlementaire geschiedenis van art. 5:43 BW worden als voorbeeld van materiaal niet hagen, coniferen of andere beplanting genoemd. Verder is daarin het belang van de door de eigenaar van een perceel verlangde privacy genoemd (rov. 3.10). De coniferenhaag is naar zijn aard niet ondoordringbaar, niet afgesloten en niet ondoorzichtig. Daarom kan de coniferenhaag niet worden aangemerkt als scheidsmuur in de zin van art. 5:43 BW (rov. 3.11). Gelet op hetgeen in rov. 3.10 en 3.11 is overwogen, mag [verweerder] verlangen dat de coniferenhaag wordt verwijderd of verplaatst en dat een scheidsmuur op de erfgrens wordt gebouwd (art. 5:49 lid 1 BW). Niet vereist is dat [verweerder] een bepaald bijzonder belang heeft (rov. 3.12). Het beroep van [eisers] op misbruik van bevoegdheid faalt. Het beroep van [verweerder] op zijn bevoegdheid is in dit geval, ofschoon de rij coniferen al ruim 25 jaar in stand is gehouden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar (art. 6:2 en art. 3:166 lid 3 BW) (rov. 3.14). De coniferenhaag is gezamenlijk – mandelig – eigendom. [verweerder] kan echter toch verlangen dat een scheidsmuur wordt gebouwd. Het debat van partijen over een vordering tot vernieuwing van een mandelige zaak (art. 5:65 BW) doet dan ook niet ter zake, evenmin als het antwoord op de vraag of sprake is van een onrechtmatige toestand waarvan opheffing kan worden gevorderd (rov. 3.15). De grensreconstructie is in redelijkheid nodig geweest voor een goede beoordeling van de zaak en de kosten daarvan zijn redelijk, zodat de vordering tot betaling van € 495 zal worden toegewezen (rov. 3.16). De conclusie is dat de vorderingen van [verweerder] alsnog moeten worden toegewezen, met dien verstande dat de kosten ook wat betreft het verwijderen of terugplaatsen van de coniferenhaag, die op de erfgrens staat en partijen gezamenlijk toebehoort, voor gezamenlijke rekening van partijen komen (rov. 3.17). 1.10 [eisers] heeft van het arrest van 20 februari 2018 bij procesinleiding van 17 mei 2018 (tijdig) cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van twee middelonderdelen. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van onderdeel 1 en zich ten aanzien van middelonderdeel 2 gerefereerd aan het oordeel van uw Raad. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eisers] heeft gerepliceerd, [verweerder] heeft gedupliceerd.

<nr>2</nr>Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen de beslissing dat [eisers] zijn medewerking moet verlenen aan het voor gezamenlijke rekening verwijderen van de coniferenhaag en het oprichten van een mandelige scheidsmuur. Onderdeel 2 keert zich tegen de veroordeling van [eisers] tot betaling van € 495 ter zake de uitgevoerde grensreconstructie. Onderdeel 1: de vordering tot verwijdering haag en plaatsing muur 2.2.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 3.10-3.12 jo. rov. 3.15 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat [verweerder] – op een aantal in het onderdeel genoemde gronden – van [eisers] kan verlangen dat (hij eraan meewerkt dat) de mandelige coniferenhaag van de erfgrens wordt verwijderd of wordt verplaatst en dat op de plaats van de mandelige coniferenhaag een mandelige scheidsmuur wordt gebouwd, ongeacht of [verweerder] bij dat verlangen een bijzonder belang heeft (rov. 3.12). Genoemde gronden zijn dat: (i) een mandelige coniferenhaag niet kan worden aangemerkt als een mandelige scheidsmuur in de zin van art. 5:43 BW (rov. 3.11); (ii) de wetgever de bevoegdheid van de eigenaar om zijn erf af te sluiten voorop heeft gesteld en in algemene termen heeft vastgelegd in art. 5:48 BW, en daarvan melding heeft gemaakt bij de behandeling van art. 5:49 lid 1 BW (rov. 3.10); (iii) uit de parlementaire geschiedenis bij art. 5:49 BW niet kan worden afgeleid dat een beperking van deze bevoegdheid is beoogd in het geval waarin mandelige beplanting geruime tijd dienst heeft gedaan als erfscheiding (rov. 3.10); (iv) de rechten die de nabuur ter zake van deze mandelige beplanting heeft niet in de weg kunnen staan aan de uitoefening van de bevoegdheid om medewerking te verlangen aan het oprichten van een scheidsmuur op de erfgrens, respectievelijk dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 5:65 BW geen bevoegdheid van de nabuur kan worden afgeleid om zich te verzetten tegen de verwijdering van de mandelige zaak die geen muur in de zin van art. 5:43 BW is, opdat op de erfgrens een mandelige scheidsmuur kan worden opgericht (rov. 3.10), zodat het debat tussen partijen over een vordering tot vernieuwing van een mandelige zaak niet ter zake doet (rov. 3.15). 2.2.2 Daartoe wordt in het onderdeel aangevoerd dat (het hof heeft miskend dat) wanneer de vordering ex art. 5:49 lid 1 BW wordt ingesteld terwijl op de grens tussen de twee erven reeds een mandelige afscheiding staat, die omstandigheid bij de beoordeling van de vordering moet worden meegewogen. Omdat op de bestaande mandelige afscheiding de titels 3.7 en 5.5 BW van toepassing zijn, staat het feit dat niet is gebleken van de noodzaak tot vernieuwing van de bestaande afscheiding – gezien art. 3:170 BW en art. 5:65 BW – aan toewijzing van de vordering in de weg. In elk geval had het hof in de onderhavige situatie, gelet op het feit dat partijen, vanwege de toepasselijkheid van de titels 3.7 en 5.5 BW, tot elkaar staan in een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding (art. 3:166 lid 3 jo. art. 6:2 BW) en het feit dat op de erfgrens al ruim twintig jaar een mandelige erfafscheiding staat, moeten treden in een afweging (op voet van gelijkwaardigheid) van alle betrokken belangen, wat het hof heeft nagelaten. Als het hof was uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, had het hof niet, althans niet zonder meer en in elk geval niet zonder een afweging (op voet van gelijkwaardigheid) van alle betrokken belangen, voorrang kunnen geven aan [verweerder] bevoegdheid ex art. 5:49 BW, aldus de klacht. 2.3 Bij de behandeling van de klachten stel ik voorop dat zich ten aanzien van het door [verweerder] gevorderde en de grondslag(en) daarvan gedurende het geding een zekere verschuiving aftekent. Zoals blijkt uit het geschetste procesverloop (zie hiervoor onder 1.3), heeft [verweerder] – anders dan het middel lijkt te suggereren – in eerste aanleg twee afzonderlijke vorderingen ingesteld (tot (I) verwijdering van de coniferenhaag en (II) het oprichten van een scheidsmuur), die hij óók voor het geval van verkrijgende verjaring – waarin de coniferenhaag op de erfgrens blijkt te staan – elk heeft gebaseerd op een eigen grondslag: art. 5:42 BW (onrechtmatige aanwezigheid van de haag op de erfgrens) respectievelijk art. 5:49 BW (verplichting tot meewerken aan het oprichten van een scheidsmuur). Nadat de rechtbank elk van deze grondslagen had verworpen en elk van de vorderingen had afgewezen (zie hiervoor onder 1.5), heeft [verweerder] in hoger beroep genoemde twee afzonderlijke vorderingen en de eerder daartoe aangevoerde afzonderlijke grondslagen gehandhaafd. Het hof heeft de grieven aldus samengevat dat deze neerkomen op de stellingen (i) dat de coniferenhaag niet kan worden aangemerkt als scheidsmuur en (ii) dat [verweerder] gerechtigd is te verlangen dat een scheidsmuur op de erfgrens wordt gebouwd (rov. 3.4). Daarop heeft het hof zowel de vordering sub (I) tot verwijdering van de coniferenhaag als de vordering sub (II) tot oprichting van de scheidsmuur toegewezen op grond van art. 5:49 BW (rov. 3.12). Dat het hof daarbij de (toewijzing van de vordering tot) verwijdering van de coniferenhaag kennelijk ziet als een noodzakelijk sequeel van de (toewijzing van de vordering tot) oprichting van een scheidsmuur vindt steun in de beslissing dat ook de kosten van het verwijderen van de coniferenhaag voor gezamenlijke rekening komen (rov. 3.17). Het hof heeft de vraag of de aanwezigheid van de coniferenhaag op de erfgrens onrechtmatig is op grond van art. 5:42 BW als niet relevant bestempeld (rov. 3.15). [verweerder] heeft daartegen geen (voorwaardelijk) incidenteel cassatiemiddel geformuleerd. 2.4 Daarmee staat de kwestie in cassatie dus geheel in de sleutel van art. 5:49 BW. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof zowel de gevorderde verwijdering van de coniferenhaag als de gevorderde oprichting van de scheidsmuur heeft toegewezen op grond van art. 5:49 BW. 2.5 In cassatie zijn niet bestreden de oordelen: (i) dat de mandelige coniferenhaag niet kwalificeert als scheidsmuur in de zin van art. 5:43 BW (rov. 3.11); (ii) dat [verweerder] geen misbruik van bevoegdheid maakt (art. 3:13 lid 2 BW); en (iii) dat diens beroep op zijn bevoegdheid in dit geval, ofschoon de coniferenhaag al ruim 25 jaar in stand is gehouden, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 3:166 lid 3 jo. 6:2 lid 2 BW) (rov. 3.13-3.14). 2.6 Onderdeel 1 stelt naar de kern genomen dan ook de vraag aan de orde of art. 5:49 lid 1 BW (afgezien van misbruik van bevoegdheid of een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar beroep) onverkort van toepassing in ieder geval waarin een scheidsmuur in de zin van die bepaling ontbreekt – dus ook indien wel een erfscheiding aanwezig is maar deze niet als scheidsmuur kwalificeert –, of dat de bevoegdheid tot het vorderen van medewerking aan het oprichten van een scheidsmuur op de voet van art. 5:49 lid 1 BW mede wordt bepaald (beperkt) door de eventuele aanwezigheid van een bestaande, zij het niet als scheidsmuur kwalificerende mandelige erfscheiding. Dit roept onder meer de vraag op hoe de bepaling van art. 5:49 lid 1 BW zich verhoudt tot de bepalingen betreffende mandeligheid en gemeenschap. Daartoe volgt hier eerst een schets van het juridisch kader. Juridisch kader – art 5:48 BW: recht op afsluiting 2.7 Art. 5:49 lid 1 BW wordt voorafgegaan door de bepaling van art. 5:48 BW, luidende : “De eigenaar van een erf is bevoegd dit af te sluiten.” Deze bevoegdheid ligt reeds in het eigendomsrecht besloten. Opneming van deze bepaling heeft met name tot gevolg dat lagere wetgevers deze bevoegdheid niet mogen ontnemen. Het gaat hier om de oprichting van een erfafscheiding op het eigen erf en op eigen kosten. Art. 5:49 BW: oprichting scheidsmuur 2.8.1 Tegen deze achtergrond wordt vervolgens in art. 5:49 lid 1 BW bepaald: “Ieder der eigenaars van aangrenzende erven in een aaneengebouwd gedeelte van een gemeente kan te allen tijde vorderen dat de andere eigenaar ertoe meewerkt, dat op de grens van de erven een scheidsmuur van twee meter hoogte wordt opgericht, voor zover een verordening of een plaatselijke gewoonte de wijze of de hoogte der afscheiding niet anders regelt. De eigenaars dragen in de kosten van de afscheiding voor gelijke delen bij.” Het gaat hierbij dus, anders dan bij afsluiting op grond van art. 5:48 BW, om de oprichting van een erfscheiding op de erfgrens en op gezamenlijke kosten, waarbij de verlangde erfscheiding – behoudens andersluidende verordening of plaatselijke gewoonte – kan bestaan in een scheidsmuur van twee meter hoogte. 2.8.2 Volgens de toelichting wordt de verplichting tot medewerken en tot het bijdragen in de kosten van een scheidsmuur gerechtvaardigd door het belang van hem wiens medewerking wordt ingeroepen. Dit belang wordt geacht in een bebouwde kom groter te zijn dan daarbuiten, onverschillig of op het terrein reeds een huis staat of niet. De hoogte van twee meter houdt verband met de lengte die de mens gewoonlijk niet overschrijdt. 2.8.3 In de literatuur wordt de ratio van erfafscheiding in de bebouwde kom – waar de erven in het algemeen kleiner zijn en de woonfunctie overheerst – gezocht in de belangen van beide eigenaren, met name de behoefte aan privacy en het voorkomen van inbraak. Betoogd wordt dat in gevallen van twijfel omtrent de vraag of sprake is van een ‘aaneengebouwd gedeelte’ van gewicht zal zijn of het belang van privacybescherming onder de gegeven omstandigheden toepassing van het artikel vordert. Soms wordt de aanleiding voor de aparte regeling van art. 5:49 BW voor eigenaren in een aaneengebouwd gedeelte van de gemeente gezocht in het voorkomen van verspilling van grond. 2.8.4 Door de woorden “te allen tijde” wordt slechts tot uitdrukking gebracht dat de vordering tot medewerking aan het maken van een afsluiting niet door verjaring tenietgaat. 2.8.5 De scheidsmuur op de erfgrens is gemeenschappelijk eigendom en mandelig (art. 5:62 BW). 2.8.6 Volgens de wetgever beantwoordt art. 5:49 BW in hoofdzaak aan art. 690 BW (oud). Deze bepaling maakte deel uit van het burenrecht en bepaalde: “-1 Een ieder kan in de steden en aaneengebouwde voorsteden en dorpen zijnen nabuur noodzaken om bij te dragen tot het maken of herstellen

van afsluiting, dienende tot afscheiding van hunne huizen, opene plaatsen en tuinen.

-2 De wijze en de hoogte der afsluiting zullen geregeld worden volgens de bijzondere verordeningen en plaatselijke gebruiken.”, waarna het daarop volgende art. 691 BW (oud) bepaalde: “Elk der naburen mag te zijnen koste in de plaats van eene gemeene heining eene gemeenen muur zetten, maar geenszins eene heining in plaats van eenen muur.” Deze twee artikelen vormden aanvankelijk één drieledig artikel. Op grond van art. 690 BW (oud) zou in ieder geval de oprichting van een muur, heining, hekwerk of dergelijke geconstrueerde afscheiding kunnen worden verlangd. Daarnaast wordt ook de oprichting van een heg genoemd. In art. 690 BW (oud) werd gelezen dat toestemming van de buurman vereist is en dat in geval van weigering eerst een uitspraak van de rechter moet worden gevraagd vooraleer tot de werkzaamheden wordt overgegaan. De vordering zou ontvankelijk zijn, al bestaat er een – niet op de grens geplaatste – afscheiding. In art. 691 BW (oud) werd gelezen dat men de afscheiding eenzijdig mag verbeteren, maar niet eenzijdig de soliditeit ervan mag verminderen. Ook in dit verband werd het redelijk geacht dat de andere buur, al behoeft hij niet te betalen, bij de vervanging van bijvoorbeeld een schutting door een muur mag meepraten over de wijze waarop de vervanging zal geschieden. Naar de letter van art. 698 BW (oud) waren de artikelen 681 t/m 697 BW(oud) – waaronder dus de artikelen 690 en 691 BW (oud) – toepasselijk op iedere afsluiting van hout, dienende tot scheiding tussen gebouwen, open plaatsen en tuinen. De bepaling werd echter aldus uitgelegd dat de voor gemene muren gegeven regels ook golden voor houten afsluitingen tevens dienende tot afscheiding. Te denken valt aan bepalingen zoals betreffende reparatie, gebruik e.d. Art. 5:43 BW: het begrip ‘muur’ 2.9.1 Voor het begrip ‘scheidsmuur’ als bedoeld in art. 5:49 lid 1 BW wordt verwezen naar art. 5:43 BW. Dit bepaalt: “Onder muur wordt in deze en de volgende titel verstaan iedere van steen, hout of andere daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting.” 2.9.2 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de vaste commissie het opnemen van een definitie ongewenst achtte. De minister antwoordde daarop echter: "In tegenstelling tot de Commissie acht de ondergetekende het wenselijk om de in dit artikel vervatte omschrijving van wat in deze en de volgende titel onder “muur” wordt verstaan te behouden. Zij verduidelijkt wat is bedoeld en tegen de bepaling bestaat ook geen bezwaar, zolang de rechter niet onnodig aan banden gelegd wordt. De ondergetekende meent dat het artikel dit ook niet doet, zeker niet nu in het gewijzigd ontwerp nog een verruiming is aangebracht in dier voege dat “of andere bouwstof” is vervangen door: of andere daartoe geschikte stof. Bij dit laatste valt met name te denken aan bepaalde soorten plastic, matglas of versterkte rietmatten, waarvan men wellicht kan betwijfelen of zij als “bouwstoffen” beschouwd zouden kunnen worden. (…)"

2.9.3 Op de vraag waarom de in art. 5:43 BW genoemde afsluiting ondoorzichtig moet zijn en of een muur van open sierbeton-stenen geen muur is in de zin van dit artikel antwoordde de minister: "Of een zodanige muur daar [waar erven niet bebouwd zijn, A-G] geoorloofd is, zal in de eerste plaats afhangen van de plaatselijke gewoonte. (…) Wat achtertuinen betreft, ook hier kan uit de plaatselijke gewoonte voortvloeien dat een doorzichtige muur toelaatbaar is. Ook kan dit volgen uit een gemeenteverordening. Maar artikel 5.4.11 [thans art. 5:49, A-G] gaat ervan uit dat bij gebreke van een dergelijk aanknopingspunt de eigenaar van een perceel binnen de bebouwde kom niet moet kunnen worden gedwongen mee te werken aan en in de kosten bij te dragen van een muur die hem niet de privacy geeft die hij verlangt, en dat hij vrij moet zijn door zijn buurman bekostigde doorzichtige muur aan zijn eigen zijde ondoorzichtig te maken." Ook in de literatuur wordt ondoorzichtigheid in het algemeen als een essentieel kenmerk voor een muur aangemerkt. Incidenteel wordt bepleit dat daaronder ook voortdurend ondoorzichtige beplanting moet worden begrepen, hetgeen – teneinde onduidelijkheid te vermijden – aan de tekst van de wet zou moeten worden toegevoegd. Verhouding artikelen 5:48 en 5:49 BW; wijze van afscheiding 2.10 Aan de parlementaire geschiedenis bij art. 5:49 BW kan over de verhouding tussen de artikelen 5:48 en 5:49 BW en over de wijze van afscheiding (muren en/of heggen) het volgende worden ontleend. In het Voorlopig verslag bij art. 5:49 BW (5.4.11 ontwerp) is door de vaste commissie het volgende opgemerkt: “Er is de aandacht op gevestigd, dat moderne stedebouwkundige opvattingen steeds meer waarde gaan hechten aan een open aspect van de bij de bebouwing horende terreinen. (…) In de nieuwe wijken worden erfscheidingen van twee meter hoogte systematisch geweerd, terwijl (…) ook in de binnensteden wordt gestreefd naar minder benauwdheid en beslotenheid. Het is dan ook de vraag, of men met het ontworpen artikel 11 wel op de goede weg is. Er is trouwens een toenemend gebruik van hagen in stede van muren; in ieder geval zouden dus scheidingshagen moeten worden vermeld. Een muur van twee meter hoogte is ook in financieel opzicht een niet geringe eis, die lang niet iedere eigenaar zal conveniëren. Te overwegen valt, in het eerste lid in stede van een twee meter hoge muur voor te schrijven “een erfscheiding, welke voldoet aan de plaatselijke verordeningen of gebruiken en welke in geen geval hoger is dan twee meter”. (…) Het onderhavig artikel is, naar het gevoelen van de commissie, op een punt minder duidelijk dan het huidig artikel 690 B.W.[] Artikel 11 verplicht naburige eigenaren tot het medewerken aan en bijdragen tot het oprichten van een scheidsmuur. Een muur kan echter (volgens artikel 5.4.5 [thans art. 5:43, A-G]) vervaardigd zijn uit steen, hout of een andere ondoorzichtig materiaal. Er kan nu twist ontstaan tussen de eigenaren van aangrenzende erven, hoe de muur zal worden uitgevoerd. Hoe moet nu zulk een geschil worden beslecht? In het systeem van artikel 690 B.W. is een uitweg gegeven uit deze moeilijkheid, doordien, volgens het tweede lid, de wijze der afsluiting wordt geregeld “volgens de bijzondere verordeningen en plaatselijke gebruiken.” De minister heeft hierop geantwoord: “De ondergetekende wil naar aanleiding van dit een en ander voorop stellen dat de eigenaar van een erf zowel naar huidig recht (artikel 679 B.W.) als in het ontwerp (artikel 5.4.10 [thans art. 5:48, A-G]) bevoegd is zijn erf af te sluiten. Deze bevoegdheid kan hem niet worden ontnomen door een verordening van de lagere wetgever (...). Dit sluit echter niet in dat de lagere wetgever niet de bevoegdheid van de eigenaren tot afsluiting zou kunnen beperken b.v. door voorschriften omtrent de hoogte van de afscheiding en omtrent het materiaal waarvan deze vervaardigd moet zijn. Aan deze beperkingen stellen de voormelde artikelen geen andere limiet dan dat hetgeen de verordening nog aan afscheidingsmogelijkheden toelaat, als een redelijkerwijs uitvoerbare en dienstige “afsluiting” kan worden aangemerkt. Naast de bevoegdheid van iedere eigenaar zijn eigen erf zelf af te sluiten, staat de bevoegdheid die artikel 5.4.11 toekent aan eigenaars van aangrenzende erven in een aaneengebouwd gedeelte van de gemeente om te vorderen dat de andere eigenaar meewerkt aan de oprichting van een gemeenschappelijke afscheiding op de grens van beide erven, in dier voege dat beide in de kosten voor gelijke delen bijdragen. Deze bevoegdheid is in het huidige recht te vinden in artikel 690 B.W. Voor de hoogte en het materiaal van de gemeenschappelijke afscheiding zijn plaatselijke gewoonten en verordeningen beslissend. Artikel 5.4.11 voegt daaraan slechts toe dat, wanneer zowel een verordening als een gewoonte ontbreekt, medewerking gevorderd kan worden aan de oprichting van een scheidsmuur van twee meter hoogte. De ondergetekende is het met de Commissie geheel eens dat de bevoegdheid van de eigenaars tot afsluiting van hun erf niet aan moderne stedebouwkundige ontwikkelingen in de weg mag staan. Hij meent evenwel dat het ontwerp op dit punt aan de gemeenten voldoende armslag geeft. In de eerste plaats kunnen zij immers zowel omtrent de wijze van afscheiding als omtrent de hoogte voorschriften geven die in een zodanige ontwikkeling passen. Zo is een voorschrift dat afscheiding slechts door middel van (bepaalde soorten) heggen mag geschieden niet uitgesloten. (...) Een bepaling die ook nog mogelijk zou maken bij verordening iedere bevoegdheid tot afscheiding uit te sluiten, zou naar het oordeel van de ondergetekende te ver gaan. Wat meer in het bijzonder betreft artikel 5.4.11, waarin de bevoegdheid van de lagere wetgever om de wijze en de hoogte van de afscheiding te regelen nog eens uitdrukkelijk naast het plaatselijk gebruik is vermeld, wijst de ondergetekende nog op het volgende. Tot medewerking aan welke gemeenschappelijke afscheiding de eigenaars van de aangrenzende erven verplicht zijn, zal zoals reeds werd opgemerkt, in de eerste plaats moeten worden beslist aan de hand van hetgeen de desbetreffende verordeningen en gewoonten bepalen. Ontbreekt zowel een verordening als een gewoonte op dit punt, dan zal het in geval van geschil de rechter zijn die vaststelt aan welke eisen de gemeenschappelijke afscheiding heeft te voldoen. De ondergetekende meent dat hem voor dit geval, dat zich naar zijn verwachting niet vaak zal voordoen, niet iedere richtlijn mag worden onthouden. Daarom heeft hij gemeend de regel te moeten handhaven, dat de afscheiding dan heeft te bestaan uit een scheidsmuur van twee meter hoogte. Wel verdient in dit verband aandacht dat de omschrijving van het begrip muur in artikel 5.4.5 van het gewijzigd ontwerp is verruimd (...). Deze verruiming kan ertoe bijdragen om in de gevallen dat daaraan behoefte bestaat, een oplossing te kiezen die ook met de financiële draagkracht van de eigenaars zoveel mogelijk rekening houdt. Uit het bovenstaande vloeit tevens een antwoord voort op de vraag, gesteld in de laatste alinea van het voorlopig verslag bij dit artikel: ook in geval van geschil over het materiaal waaruit de muur zal moeten bestaan, beslist de rechter. De uitweg die het huidige artikel 690 lid 2 B.W. lijkt te geven is slechts een schijnbare: een geschil als hier bedoeld kan zich nu juist alleen voordoen, wanneer op dit punt noch een verordening, noch een plaatselijk gebruik uitsluitsel geeft.”

Hieruit valt af te leiden dat gemeentelijke verordening en gewoonte beslissend zijn voor aard en hoogte van de afscheiding. Indien een verordening heggen als afscheiding voorschrijft, kan men zijn buurman dwingen op gemeenschappelijke kosten die ‘scheidsheg’ aan te brengen. Indien genoemde aanknopingspunten ontbreken, geldt de regel dat de afscheiding dient te bestaan uit een scheidsmuur van twee meter hoogte. Mandeligheid 2.11 Een heg die zich bevindt op de grens tussen twee erven die aan verschillende eigenaars toebehoren, is gemeenschappelijk eigendom en mandelig (art. 5:62 BW). Het is onverschillig wie de heg daar heeft laten zetten en op wiens kosten dit is gebeurd. 2.12 Mandeligheid is een bijzondere vorm van gemeenschap waarop de regels van titel 7 van Boek 3 (‘Gemeenschap’) van toepassing zijn, voor zover titel 5.5 geen afwijkende bepalingen bevat. 2.13 Als deelgenoten in een (gebonden) gemeenschap dienen de eigenaren van de erven zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen (art. 3:166 lid 3 jo. art. 6:2 BW). Verder moet over het beheer van een mandelige zaak in beginsel gemeenschappelijk worden beslist (art. 3:170 BW). 2.14.1 Art. 5:65 BW bepaalt: “Mandelige zaken moeten op kosten van alle mede-eigenaars worden onderhouden, gereinigd en, indien nodig, vernieuwd.” Deze bepaling gaat verder dan hetgeen gewoonlijk bij gemeenschap geldt (art. 3:170 en 3:172 BW) voor zover de mede-eigenaar de andere mede-eigenaars kan dwingen om bij te dragen in de kosten van noodzakelijke vernieuwing. Een beheersregeling kan anders bepalen (art. 5:69 BW). 2.14.2 Het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een ‘noodzakelijke’ vernieuwing, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het gaat hierbij om een objectief begrip; de enkele wens van een der partijen tot vernieuwing is niet voldoende. Over het noodzakelijkheidsvereiste bestaat enige rechtspraak. Aangenomen wordt dat noodzaak tot vernieuwing niet te snel moet worden aangenomen, met dien verstande dat deze terughoudendheid niet ertoe dwingt om aan te nemen dat pas sprake is van noodzakelijke vernieuwing indien deze geen uitstel kan lijden en onderling overleg niet kan worden afgewacht. 2.14.3 Meer in het algemeen komt uit de rechtspraak omtrent vernieuwing naar voren dat het voeren van overleg een belangrijke factor vormt. Zo wordt bijvoorbeeld aangenomen dat het nalaten (voldoende) overleg te voeren gevolgen kan hebben voor de hoogte van de door de andere eigenaar te betalen bijdrage. 2.14.4 Art. 5:65 BW beantwoordt aan art. 704 BW (oud). De regel van art. 5:65 BW wordt ook afgeleid uit (onder meer) art. 711 BW (oud). 2.15 Na deze schets van het juridisch kader ga ik over tot de bespreking van de klachten van onderdeel 1. Bespreking van de klachten van onderdeel 1 2.16 Verweerder in cassatie [verweerder] voert als meest verstrekkend verweer aan dat de stelling van [eisers] – die hij samenvat als de stelling dat indien op de erfgrens reeds een mandelige afscheiding staat die niet als scheidsmuur kwalificeert, de bevoegdheid van art. 5:49 BW afhankelijk is van een (volle) belangenafweging – berust op een ontoelaatbaar novum in cassatie (s.t. onder 3.3-3.7 i.v.m. 1.1). Daartoe wordt aangevoerd dat in feitelijke instanties het verweer van [eisers] juist steeds is geweest dat de coniferenhaag wel als scheidsmuur kwalificeert, dat de vordering van [verweerder] dus moet worden aangemerkt als een vordering tot vernieuwing, in welk verband [verweerder] een bijzondere noodzaak moest stellen en bewijzen, hetgeen hij heeft nagelaten. 2.17 Ik meen dat dit verweer niet opgaat. Op zich is juist dat [eisers] in hoger beroep zijn verweer (mede) heeft gestoeld op de (door [verweerder] bestreden) stelling dat de coniferenhaag kwalificeert als mandelige scheidsmuur in de zin van art. 5:49 BW, zodat sprake is van vernieuwing van een bestaande scheidsmuur ex art. 5:65 BW en derhalve een objectieve noodzaak aannemelijk moet worden gemaakt. [eisers] heeft zich echter tevens op het standpunt gesteld dat de coniferenhaag mandelig is en [verweerder] een belang moet hebben om de meer dan 20 jaar onderhouden en in zeer goede staat verkerende haag nu opeens te verwijderen, welk belang [eisers] ontgaat, terwijl (ook) [eisers] belang heeft bij het handhaven van de niet doorzichtige en robuuste coniferenhaag, dat [eisers] de langjarig aanwezige coniferenhaag wil handhaven en dat deze als een adequate scheidsmuur fungeert, respectievelijk dat de huidige coniferenhaag de functie van scheidsmuur heeft en de belangen van beide kaveleigenaren waarborgt. Bovendien heeft [verweerder] zich in appel op het standpunt gesteld dat blijkens de parlementaire geschiedenis men geen bijzonder belang hoeft te hebben om aanspraak te kunnen maken op een gemeenschappelijke scheidsmuur en dat de rechtbank de vordering ex art. 5:49 BW zonder meer had moeten toewijzen , hetgeen [eisers] vervolgens heeft bestreden met de stelling dat art. 5:49 BW alleen van toepassing is indien er (nog) geen scheidsmuur aanwezig is. In het licht van dit partijdebat is niet onbegrijpelijk dat het hof niet alleen een geschil heeft gelezen omtrent de vraag of de coniferenhaag als scheidsmuur in de zin van art. 5:49 BW kwalificeert (rov. 3.11), maar tevens een geschil heeft aangetroffen omtrent de vraag of een beperking van de bevoegdheid ex art 5:49 BW is beoogd in het geval van beplanting die geruime tijd dienst heeft gedaan als erfscheiding, al of niet in verband met het mandelige karakter daarvan (rov. 3.10) en of art. 5:49 BW een bepaald bijzonder belang vereist (rov. 3.11). [verweerder] heeft op dit punt ook geen (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het oordeel van het hof ter zake wordt in cassatie (onder meer) bestreden met de stelling dat bij de beoordeling van een vordering ex art. 5:49 BW het mandelige karakter van een reeds aanwezige coniferenhaag noopt tot een afweging van alle betrokken belangen (p.i. p. 4). Dat daaraan thans een juridische grondslag wordt toegevoegd (art. 3:166 lid 3 jo. art. 6:2 lid 1 BW), neemt niet weg dat die stelling, zo zij niet reeds neerkomt op een herhaling van een stelling in feitelijke instanties, toch in ieder geval voldoende aanknoping vindt in feitelijke instanties. 2.18 Wat betreft de klachten valt naar mijn mening, anders dan in het middel (p.i. onder 8) en in de s.t. (onder 4 e.v.) wordt betoogd, noch uit (de omzetting van) het oude recht (art. 690 en 691 BW (oud)) noch uit het systeem van de huidige wet (het standpunt van de wetgever over een muur van open stenen; de implicaties voor bevrijdende verjaring van de vordering ex art. 5:42 BW) af te leiden dat de eigenaar van een erf bij de uitoefening van zijn bevoegdheid ex art. 5:49 BW rekening moet houden met de omstandigheid dat op de erfgrens reeds een afscheiding staat. 2.19 Nu de bepaling van art. 5:49 BW, mede gelet op zijn plaats in de wet, een bijzondere toepassing behelst van het recht op afsluiting (art. 5:48 BW) en in de wetsgeschiedenis geen enkele aandacht is besteed aan het geval dat zich op de erfgrens al enige vorm van afscheiding bevindt, meen ik (met [eisers] , p.i. p. 5) dat de wetgever bij art. 5:49 BW uitsluitend het geval voor ogen heeft gehad dat op de erfgrens nog geen enkele vorm van afscheiding aanwezig is. Naar mijn mening vallen uit de wetsgeschiedenis dan ook geen conclusies te trekken over hetgeen naar de bedoeling van de wetgever heeft te gelden wanneer een dergelijke afscheiding (niet zijnde een scheidsmuur als bedoeld in art. 5:49 BW) wel aanwezig is. 2.20 Rechtspraak en literatuur omtrent die vraag zijn, voor zover mij bekend, zeer schaars. 2.21 In de zaak die leidde tot het vonnis van Rechtbank Rotterdam van 13 april 2016 werden de percelen van partijen gescheiden door een hekwerk van palen en rasterwek, begroeid met klimop. Eiser vorderde van gedaagde zijn medewerking te verlenen tot het oprichten van een ondoorzichtige schutting op de voet van art. 5:49 BW, daaronder begrepen verwijdering van het klimophekwerk. Gedaagde verzette zich op de grond dat de ratio van art. 5:49 BW is gelegen in de privacy en dat die privacy voldoende werd gewaarborgd door het aanwezige hekwerk met klimop. De rechtbank wees de vordering niet zonder meer toe, maar ging in op het privacy-verweer. Zij verwierp dit echter op de grond dat zich in het verleden incidenten hadden voorgedaan over de wijze van onderhoud, waarbij punt van discussie was of het hekwerk voldoende ondoorzichtig was en of voor het onderhoud het belendende perceel moest worden betreden. Nu er in deze omstandigheden niet vanuit kon worden gegaan dat de privacy van partijen voldoende was gewaarborgd door het hekwerk met klimop, werd de vordering tot medewerking van gedaagde aan de oprichting van een schutting toewijsbaar geoordeeld. 2.22 Van Velten stelt zich op het standpunt dat een beroep op art. 5:49 BW niet mogelijk is indien er reeds een gemeenschappelijke heg staat, omdat dit een mandelige zaak betreft (art. 5:62 BW) waarover beide buren tezamen moeten beslissen. Hij verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Kantonrechter Zaandam. Deze overwoog dat een op art. 5:49 BW gebaseerde vordering tot een bijdrage in de kosten van een geplaatste schutting een reële kans van slagen zou hebben gehad, ware het niet dat sprake was van eigenrichting (door sloop van de aanwezige heg en plaatsing van de schutting tegen de uitdrukkelijke wil van de buurman) en de bestaande heg gemeenschappelijk was. 2.23 Met [eisers] meen ik dat indien zich ten tijde van het instellen van een vordering op de voet van art. 5:49 BW op de erfgrens reeds een mandelige erfscheiding bevindt, aan die feitelijke en juridische omstandigheid niet voorbij kan worden gegaan. De vraag is tot welke maatstaf dit moet leiden. 2.24 Wanneer het mandelige karakter van de bestaande afscheiding tot uitgangspunt wordt genomen, brengt art. 5:65 BW mee dat vervanging van die afscheiding door een scheidsmuur als bedoeld in art. 5:49 BW naar objectieve maatstaven noodzakelijk moet zijn. Tezelfdertijd moet die vervanging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kunnen worden verlangd (art. 3:166 jo. art. 6:2 lid 1 BW). Ik zou menen dat bij de invulling van die maatstaven primair te rade moet worden gegaan bij de ratio van art. 5:49 BW, te weten privacybescherming. Dit brengt mee dat bij de beoordeling van een vordering op de voet van art. 5:49 BW moet worden getoetst of het verwijderen van de bestaande afscheiding en het plaatsen van de gewenste afscheiding uit een oogpunt van privacy noodzakelijk is en ook overigens in redelijkheid kan worden verlangd. Dit zou onder omstandigheden kunnen meebrengen, zo dunkt mij, dat het bestaan van een blijvend ondoorzichtige haag c.q. beplanting, ofschoon deze niet kwalificeert als scheidsmuur in de zin van art. 5:43 BW, toch in de weg staat aan toewijzing van een vordering tot oprichting van een schutting. Per slot van rekening zou ook geen bezwaar bestaan tegen een dergelijke afscheiding op grond van verordening of gewoonte. 2.25 Uit het voorgaande volgt dat het hof bij de beoordeling van de vordering ex art. 5:49 BW ten onrechte geen gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat (al geruime tijd) mandelige beplanting op de erfgrens aanwezig was. Het bestreden arrest kan daarom geen stand houden. Onderdeel 2: de vordering tot betaling van € 495 wegens grensreconstructie 2.26 Onderdeel 2 komt op tegen de in het dictum uitgesproken veroordeling van [eisers] tot betaling van € 495 in verband met de uitgevoerde grondreconstructie. Geklaagd wordt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat [verweerder] die vordering in appel had ingetrokken (MvG onder 8). [verweerder] heeft beaamd dat de vordering was ingetrokken (s.t. onder 3.23) en heeft zich met betrekking tot deze klacht gerefereerd aan het oordeel van uw Raad. 2.27 Ik meen dat de klacht slaagt. Naar het hof, gelet op rov. 3.3 sub 3, kennelijk over het hoofd heeft gezien, heeft [verweerder] op de aangegeven vindplaats uitdrukkelijk verklaard zijn eis te verminderen en de vordering in het oorspronkelijk petitum sub III ter zake de kosten van de kadastrale meting in te trekken. Dit stond hem vrij (art. 129 Rv). Aan de overige klachten hoeft mijns inziens niet te worden toegekomen. 2.28 Indien uw Raad van oordeel mocht zijn dat onderdeel 1 niet tot vernietiging en verwijzing leidt, zou uw Raad de zaak op dit punt zelf kunnen afdoen door het arrest te vernietigen voor zover [eisers] is veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 495, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2015 tot de dag der algehele voldoening, en te verstaan dat [verweerder] deze vordering had ingetrokken.