<nr>1</nr>Feiten en procesverloop

Zaaknr: 18/05554 mr. F.F. Langemeijer Zitting: 15 februari 2019 Conclusie inzake: [betrokkene] tegen Officier van Justitie Oost-Nederland In deze Bopz-zaak heeft de geneesheer-directeur het onderzoek ten behoeve van de geneeskundige verklaring door een niet bij de behandeling betrokken psychiater laten uitvoeren. Had deze psychiater de verklaring moeten medeondertekenen? Verder is er een klacht over schending van hoor en wederhoor.

<nr>1</nr>Feiten en procesverloop 1.1 Bij verzoekschrift van 23 augustus 2018, op dezelfde datum ter griffie ingekomen, heeft de officier van justitie aan de rechtbank Gelderland verzocht een machtiging te verlenen tot voortgezet verblijf van verzoeker tot cassatie (geb. 1989, hierna: betrokkene) in een psychiatrisch ziekenhuis. Betrokkene verbleef toen in het psychiatrisch ziekenhuis Trajectum Berkelland de Oever te Rekken krachtens een machtiging tot voortgezet verblijf met einddatum 29 september 2018. Bij het verzoekschrift was onder meer een verklaring d.d. 22 augustus 2018 gevoegd van de geneesheer-directeur, die betrokkene met het oog hierop kort tevoren heeft laten onderzoeken door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 1] . 1.2 Op 18 september 2018 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld in aanwezigheid van betrokkene en zijn advocaat, alsmede de behandelaar en de persoonlijk begeleider van betrokkene. Bij die gelegenheid heeft de advocaat aangevoerd dat het verzoek moet worden afgewezen omdat de geneeskundige verklaring niet door psychiater [betrokkene 1] , maar slechts door de geneesheer-directeur is ondertekend. Naar aanleiding van dit verweer heeft de rechtbank de behandelaar gevraagd om toezending van “een aanvullend stuk” aan de advocaat en de rechtbank. De rechtbank bepaalde dat “de uitspraak volgt nadat het aanvullende stuk de rechtbank heeft bereikt”. Vervolgens heeft de geneesheer-directeur in een brief van 20 september 2018 aan de rechtbank geschreven: “(…) Via de behandelend gedragskundige heb ik vernomen dat u binnen twee dagen een handtekening van de onderzoekende psychiater verlangt, zonder welke anders geen toekennende beschikking zou volgen. (…) Art. 16 lid 1 Wet Bopz bepaalt dat de geneesheer-directeur degene is die bevoegd is de geneeskundige verklaring te ondertekenen; het onderzoek mag uitgevoerd worden door een onafhankelijk psychiater, maar in alle gevallen dient de geneesheer-directeur te ondertekenen. In de wet Bopz staat bij een aantal machtigingen dat ook de psychiater die de patiënt heeft onderzocht moet tekenen, zoals bij een voorwaardelijke machtiging en een zelfbindingsmachtiging. Als die handtekening vereist is wordt dat expliciet in de wet beschreven. Daar is hier geen sprake van. Om bovengenoemde redenen en om geen precedentwerking te scheppen, ben ik niet voornemens om aan uw verzoek te voldoen en verzoek ik u de gevraagde machtiging te verlenen.” 1.3 De rechtbank heeft op 24 september 2018 mondeling uitspraak gedaan en de verzochte nieuwe machtiging verleend, met een looptijd tot en met 17 september 2019. Deze beslissing is schriftelijk vastgelegd in een beschikking waarin de rechtbank, voor zover hier van belang, overwoog: “De rechtbank onderschrijft het standpunt van de geneesheer-directeur, verwoord in zijn brief van 20 september 2018 dat – voor het onderhavige verzoek – niet is geboden dat de geneeskundige verklaring door de beoordelend psychiater wordt ondertekend. Artikel 16 lid 1 van de Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen spreekt in dit verband enkel over de handtekening van de geneesheer-directeur als vereiste. Het verweer van de advocaat wordt gepasseerd. Uit de overgelegde stukken en de behandeling ter zitting is gebleken dat betrokkene sprake is van een verstandelijke beperking, verslavingsproblematiek, een ernstige gedragsstoornis.” 1.4 Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

<nr>2</nr>Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Onderdeel I klaagt dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door haar beslissing op de brief van de geneesheer-directeur van 20 september 2018 (hiervoor onder 1.3 aangehaald) te baseren, zonder betrokkene en zijn advocaat in de gelegenheid te stellen op dat stuk te reageren. 2.2 De klacht slaagt. Uit de beschikking en de processtukken blijkt niet dat betrokkene en/of zijn advocaat kennis hebben kunnen nemen van de brief van de geneesheer-directeur van 20 september 2018 en dat zij in de gelegenheid zijn gesteld daarop te reageren. Aangezien de rechtbank zijn beslissing mede op die brief heeft gebaseerd, is de beschikking tot stand gekomen in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, zoals dat mede tot uitdrukking komt in art. 19 Rv en art. 8 lid 9 Wet Bopz. 2.3 Onderdeel II richt een rechts- en motiveringsklacht tegen de overweging van de rechtbank dat, wat betreft de ondertekening van de geneeskundige verklaring, art. 16 lid 1 Wet Bopz enkel spreekt over de handtekening van de geneesheer-directeur als vereiste. Volgens de klacht stelt de wet nergens de eis van een handtekening van de geneesheer-directeur. Als de handtekening ontbreekt van de arts die het onderzoek heeft gedaan, is er volgens de klacht geen zekerheid dat die arts ook werkelijk de geneeskundige verklaring heeft opgesteld. Bovendien is deze arts mede verantwoordelijk voor de beslissing over vrijheidsbeneming omdat hij daarvoor gegevens heeft aangedragen. 2.4 Bij een verzoek tot verlening van een machtiging tot voortgezet verblijf moet op grond van art. 16 lid 1 (in verbinding met lid 4) Wet Bopz worden overgelegd “een verklaring van de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis waarin de betrokkene is opgenomen”. De ratio hiervan is dat de geneesheer-directeur verantwoordelijkheid draagt voor de gang van zaken in het ziekenhuis en dat een eenduidige beoordeling per ziekenhuis wenselijk is. De Hoge Raad heeft kort na de inwerkingtreding van de Wet Bopz uitgemaakt dat aan de verklaring wel de eis moet worden gesteld “dat deze door de geneesheer-directeur zelf wordt ondertekend ten blijke van zijn instemming met en verantwoordelijkheid voor de inhoud van de verklaring, maar is er geen grond voor het stellen van de eis dat het aan de verklaring ten grondslag liggende onderzoek door de geneesheer-directeur persoonlijk wordt verricht”. 2.5 Tot de wet in 2002 werd gewijzigd, was het mogelijk dat het onderzoek werd verricht door een geneesheer-directeur die ook de behandelaar van betrokkene was. Volgens de huidige regeling laat de geneesheer-directeur de betrokkene onderzoeken door een psychiater die niet bij de behandeling was betrokken. Indien de geneesheer-directeur bevoegd psychiater is en niet bij de behandeling betrokken, kan hij ook ervoor kiezen het onderzoek zelf te verrichten (art. 5 lid 1, tweede volzin, Wet Bopz, van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 16 lid 2 Wet Bopz). Daarmee is volgens de parlementaire toelichting gegarandeerd dat het onderzoek wordt verricht door een psychiater die niet bij de behandeling is betrokken, terwijl de verantwoordelijkheid van de geneesheer-directeur gehandhaafd blijft. In zijn beschikking van 1 juni 2007 heeft de Hoge Raad herhaald dat het doel van ondertekening van de verklaring door de geneesheer-directeur is dat daarmee blijkt van zijn instemming met en aanvaarding van verantwoordelijkheid voor de inhoud daarvan. 2.6 In zijn Bopz-commentaar schrijft Dijkers dat niet is vereist dat als de geneesheer-directeur het onderzoek door een ander doet verrichten, die ander de verklaring mede-ondertekent, hoewel allerminst verboden is dat anderen mede ondertekenen. Dat volstaan kan worden met handtekening van de geneesheer-directeur volgt m.i. ook uit de hiervoor besproken bedoeling: de eindverantwoordelijkheid van de geneesheer-directeur voor de verklaring te handhaven. De vraag of vereist is dat de psychiater die de betrokkene heeft onderzocht de verklaring mede-ondertekent is bovendien in de rechtspraak van de Hoge Raad aan bod gekomen. In alinea 2.4 van haar conclusie voor de beschikking van 27 februari 2009 heeft A-G Wesseling-van Gent die vraag ontkennend beantwoord, waarna de Hoge Raad het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO heeft verworpen. 2.7 De slotsom is dat onderdeel II faalt.

<nr>3</nr>Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing naar de rechtbank Gelderland. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv.

Prod. 11 bij het cassatieverzoekschrift. Het verzoekschrift is op 27 december 2018 ter griffie ingekomen als fax-kopie; het door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekende origineel is ingekomen op 28 december 2018. Dit is binnen de termijn voor het instellen van cassatieberoep aangezien bij besluit van 24 oktober 2016 (Stcrt. 2016, nr. 58653) 24 december 2018 gelijk is gesteld met een algemeen erkende feestdag als bedoeld in art. 3 lid 1 Algemene termijnenwet. Zie o.m. HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1275, JGZ 2017/4 m.nt. W.J.A.M. Dijkers; HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2263 (rov. 5.2); A.I.M. van Mierlo, T&C Rv, art. 19 Rv, aant. 2.c en 5. Kamerstukken II, 1979-1980, 11 270, nr. 12, blz. 43, aangehaald in o.m. HR 1 juli 1994, NJ 1994/720. Zie ook de conclusie (onder 2.2) voor HR 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2533, JVGGZ 2015/37, W. Dijkers, SDU-Commentaar, art. 5 Wet Bopz. aant. C.1.6 en art. 16 Wet Bopz, aant. C.2.1, en P. Vlaardingerbroek, T&C Gezondheidsrecht, art. 16 Wet Bopz, aant. 2. HR 1 juli 1994, NJ 1994/720, rov. 3.2. Voorts is in HR 1 juli 1994, NJ 1994/723 m.nt. J. de Boer, rov. 3.2 geoordeeld dat het opstellen van de geneeskundige verklaring ook aan een aan het psychiatrisch ziekenhuis verbonden arts mag worden overgelaten. De verklaring moet wel door de geneesheer-directeur zelf zijn ondertekend. In dezelfde zin HR 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2533, JVGGZ 2015/37, rov. 3.4. Wet van 22 juni 2000, Stb. 292, inwtr. 1 februari 2002. Kamerstukken II, 1998-1999, 26 527, nr. 3, blz. 2 (MvT). HR 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3536, BJ 2007/34 m.nt. W. Dijkers, rov. 3.3. W. Dijkers, SDU-Commentaar, art. 5 Wet Bopz, aant. C.3.1.3.1. In zijn noot onder NJ 1994/723 (onder b) concludeert De Boer uit HR 1 juli 1994, NJ 1994/720, rov. 3.2, dat er geen bezwaar is tegen medeondertekening van de verklaring van de geneesheer-directeur. Volgens R.B.M. Keurentjes en R.H. Zuijderhoudt, De geneesheer-directeur (2007), blz. 22, verdient het aanbeveling de psychiater die het onderzoek heeft verricht zijn handtekening te laten zetten onder de geneeskundige verklaring, naast die van de geneesheer-directeur. Vgl. HR 3 oktober 1997, NJ 1998/33, rov. 3.3: “Indien de verklaring door de geneesheer-directeur ten blijke van zijn instemming met en verantwoordelijkheid voor de inhoud ervan is ondertekend, moet ervan worden uitgegaan dat hij zich ervan heeft overtuigd dat de inhoud berust op deugdelijk onderzoek door een hem bekende, aan het psychiatrisch ziekenhuis verbonden arts.” In het op grond van het besluit administratieve bepaling Bopz vastgestelde modelformulier voor een geneeskundige verklaring ex art. 16 lid 1 Wet Bopz wordt ervan uitgegaan dat alleen de geneesheer-directeur die verklaring ondertekent, zie bijlage 2 bij de Regeling vaststellen modellen Bopz. Zie daarover nader W. Dijkers, SDU-Commentaar, art. 5 Wet Bopz, aant. C.3.2. ECLI:NL:HR:2009:BG9912, BJ 2009/19. Zie ook Rechtbank Amsterdam 1 juli 2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AS7774, BJ 2002/47.