“Motivering van de op te leggen sancties

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 12 juli 2017 het vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 augustus 2015, waarbij de verdachte is veroordeeld wegens 1. “met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd”, 2. “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd”, 3. en 5. “mishandeling, begaan tegen zijn kind, meermalen gepleegd” en 4. “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” bevestigd behalve ten aanzien van de strafoplegging, de motivering daarvan en de toepasselijke wettelijke voorschriften. Het hof heeft de verdachte vervolgens veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Tevens heeft het hof gelast dat de verdachte onder voorwaarden ter beschikking wordt gesteld. Tot slot heeft het hof Reclassering Nederland opdracht gegeven de verdachte hulp en steun te verlenen en bevolen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is. 2. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte de maatregel van terbeschikkingstelling heeft opgelegd, althans die beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd. 4. Het hof heeft met betrekking tot de terbeschikkingstelling met voorwaarden het volgende overwogen:

“Motivering van de op te leggen sancties (…) De verdachte heeft zich gedurende een periode van tien jaren schuldig gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen met zijn dochter. Zijn dochter was op het moment dat het misbruik begon nog maar vier jaar oud. In het begin bestonden de ontuchtige handelingen uit het betasten en likken van haar lichaam. Gedurende de jaren ging dit over in steeds verdergaande vormen van seksueel binnendringen. Toen zij twaalf en dertien jaar oud was, heeft de verdachte meerdere malen geslachtsgemeenschap met zijn dochter gehad. De verdachte heeft zich daarnaast schuldig gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen met zijn zoon. De ontuchtige handelingen bestonden uit het over en weer pijpen. Zijn zoon was op dat moment nog geen vijftien jaar oud. (…) Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan forse mishandeling van zowel zijn zoon als zijn dochter gedurende een periode van ruim tien jaren. (…)

Rapportages Voor wat betreft de persoon van de verdachte heeft het hof, naast het in het vonnis genoemde rapport van het Pieter Baan Centrum van 15 januari 2015 en het reclasseringsrapport van 6 juli 2015, de meer recente rapportages in aanmerking genomen, te weten: - een Pro Justitia Rapport d.d. 29 maart 2017, opgesteld en ondertekend door [psycholoog], psycholoog; - een Pro Justitie Rapport d.d. 4 april 2017, opgesteld en ondertekend door [psychiater], psychiater; - een rapport van Reclassering Nederland d.d. 15 juni 2017. Uit het rapport van [psychiater] blijkt dat bij de verdachte sprake is van een autismespectrumstoornis (ASS). Een autismespectrumstoornis is een ontwikkelingsstoornis en deze is langdurig aanwezig. De ASS bepaalt verdachtes disfunctioneren op verschillende levensgebieden. Deze stoornis was ook ten tijde van het tenlastegelegde aanwezig. Daar de verdachte de aan hem tenlastegelegde feiten heeft ontkend, kan er geen antwoord worden gegeven op de vraag of deze stoornis zijn gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het tenlastegelegde hebben beïnvloed. Vanwege de ontkenning van de verdachte is er ook geen klinische inschatting te maken van het recidiverisico. Op de risicotaxatie instrumenten scoorde de verdachte matig bij het recidiverisico op geweld en laag bij het recidiverisico op een seksueel (gewelddadig) delict. Vanwege zijn ASS heeft de verdachte moeite met veranderingen en is het vanuit zorgoogpunt van belang dat de overgang vanuit de penitentiaire inrichting naar buiten geleidelijk aan en in kleine stappen verloopt, anders zou de verdachte daardoor kunnen ontregelen. (…) Het gaat om een langdurige behandeling/begeleiding aangezien de ASS de verdachte altijd zal blijven beperken. De [psycholoog] heeft eveneens geconcludeerd dat er sprake is van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens in de zin van een autismespectrumstoornis. Genoemde stoornis beschrijft een ontwikkelingsstoornis die het functioneren over alle levensgebieden heen bepaalt. De stoornis beïnvloedde de gedragingen ten tijde van het tenlastegelegde, en wel zodanig dat dat mede daaruit verklaard kan worden. Echter, omdat de verdachte de aanklachten ontkent kan, zo begrijpt het hof, de al of niet toerekenbaarheid niet worden onderzocht en ook niet de vraag op welke manier de ziekelijke stoornis zijn gedrag beïnvloedde. Om tot een inschatting te komen van de kans op recidive van seksuele en gewelddadige recidive werd gebruik gemaakt van Static-99R en de Stable-2007. In de Static-99R waarbij gekeken wordt naar de statistische (onveranderbare) factoren die correleren met een nieuwe aanklacht voor seksueel geweld, komt alleen het feit dat ook sprake is van een mannelijk slachtoffer (zijn zoon) naar voren doch dit wordt qua risico gecompenseerd door de leeftijd van de verdachte bij uitstroom. In de Stable-2007, een instrument om de dynamische (veranderbare) risicofactoren van plegers van een zedendelict in kaart te brengen, gelden als risicofactoren het gebrek aan belangrijke sociale contacten, het gebrek aan mogelijkheden tot het vormen van een stabiele relatie, de sociale afwijzing en de ontoereikende probleemoplossingsvaardigheden zoals passend bij de gediagnosticeerde pathologie hetgeen tot een matig verhoogd risico leidt. Gecombineerd wordt de kans op recidive als laag ingeschat hetgeen overeenkomt met de klinische indruk waarbij voorop staat dat de behoefte aan intimiteit en fysiek contact, overeenkomstig de problematiek, heel beperkt is. De psycholoog heeft zich onthouden van het geven van een gedragskundig advies, omdat ook niet tot conclusies kon worden gekomen omtrent de toerekenbaarheid. Reclassering Nederland geeft in haar rapport van 15 juni 2017 aan dat de verdachte thans goed meewerkt aan zijn huidige behandeling in de FPA De Boog. Ter vergroting van de stabiliteit van de betrokkene en de vermindering van de recidive in algemene zin wordt door de reclassering geadviseerd om aan de verdachte de maatregel tot terbeschikkingstelling op te leggen en daaraan de voorwaarden te verbinden als nader opgenomen in het rapport.

Toerekeningsvatbaarheid Tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg is de verdachte onderzocht in het Pieter Baan Centrum. Uit dat onderzoek is naar voren gekomen dat de verdachte een persoonlijkheidsstoornis NAO heeft, die onder hevige druk of stress kan decompenseren in een manisch psychotisch beeld. De ernstige persoonlijkheidsstoornis was ook aanwezig ten tijde van het plegen van de ten laste gelegde feiten. Daar de verdachte de ten laste gelegde feiten heeft ontkend en er zeer beperkt zicht is verkregen op verdachtes seksuele ontwikkeling is het voor het PBC moeilijk om een relatie te leggen tussen de geconstateerde problematiek en de ten laste gelegde agressiehuishouding. Hij is uiterst controlerend maar kan onder hoge druk tot een (verbaal) agressieve impulsdoorbraak komen. Geadviseerd werd de verdachte – ingeval van een bewezenverklaring – voor de tenlastegelegde mishandelingen als verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen. Na nieuw psychologisch en psychiatrisch onderzoek van respectievelijk 29 maart 2017 en 4 april 2017 is de verdachte, zoals hiervoor omschreven, gediagnosticeerd met een autismespectrumstoornis waarmee, zoals deze deskundigen concluderen, de eerder vastgestelde persoonlijkheidsstoornis NAO is komen te vervallen. De psycholoog en de psychiater hebben voorts geconcludeerd, zoals hierboven weergegeven, dat er niet kan worden geadviseerd over de al of niet toerekenbaarheid. Het hof neemt de conclusies van de deskundigen [psychiater] en [psycholoog] over voor wat betreft de door hen bij de verdachte gediagnosticeerde autismespectrumstoornis, de lange duur dat deze stoornis bij de verdachte aanwezig is en de aanwezigheid van deze stoornis ten tijde van het tenlastegelegde. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat die duurzame stoornis het handelen/gedrag van de verdachte heeft beïnvloed ten tijde van het plegen van de bewezenverklaarde feiten. Het hof verwijst in dit verband ook naar de conclusie van de PBC-deskundigen, zoals hierboven weergegeven, dat de verdachte verminderd toerekeningsvatbaar moet worden geacht. Dat de PBC-deskundigen tot een minder specifieke psychiatrische diagnose komen dan de deskundigen [psychiater] en [psycholoog] maakt zulks niet anders. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de verdachte voor de tenlastegelegde en bewezen verklaarde feiten als ten minste in enige mate verminderd toerekeningsvatbaar moet worden beschouwd.

Recidivegevaar Een last tot terbeschikkingstelling van de verdachte kan op grond van artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht door een rechter worden gegeven indien – kort en zakelijk weergegeven – - bij de verdachte tijdens het begaan van de feiten een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijk stoornis van de geestvermogens bestond; - het gaat om misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, en - de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist. Bij een terbeschikkingstelling onder voorwaarden is daarnaast van belang dat de verdachte, gelet op artikel 38, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht, zich bereid verklaard tot naleving van de voorwaarden. Uit de rapporten is gebleken dat de deskundigen vanwege de ontkenning van de verdachte geen goede klinische inschatting hebben kunnen maken van het recidiverisico van de verdachte. De psychiater heeft met behulp van risicotaxatie-instrumenten het recidiverisico op geweldsdelicten als matig berekend en het recidiverisico op een seksueel (gewelddadig) delict als laag. De psycholoog komt concluderend tot een laag recidiverisico. Gelet op de aard, grote ernst en zeer lange duur waarbinnen de bewezenverklaarde feiten hebben plaats gevonden, acht het hof een laag tot matig recidiverisico, als ingeschat door de psychiater, in deze voldoende voor het geven van een last tot terbeschikkingstelling van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder rekening gehouden met de omstandigheid dat de verdachte zijn dochter over een periode van tien jaren stelselmatig heeft misbruikt. Daarnaast acht het hof het noodzakelijk dat de reeds ingezette behandeling van de verdachte gedurende een vermoedelijk lange periode wordt voortgezet en dat dat slechts bij een terbeschikkingstelling onder voorwaarden is gewaarborgd.

Het oordeel van het hof Gelet op de aard en ernst van de bewezenverklaarde feiten en met in achtneming van de beschouwingen, de conclusies en de adviezen van de deskundigen in de omtrent de persoon van de verdachte uitgebrachte rapporten komt het hof tot het oordeel dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen het geven van een last tot terbeschikkingstelling met na te noemen voorwaarden vereist. De bewezenverklaarde feiten waarvoor verdachte strafbaar is bevonden zijn misdrijven die behoren tot een der misdrijven genoemd in artikel 37a, eerste lid, onder 1, van het Wetboek van Strafrecht, waarvoor de maatregel van terbeschikkingstelling mogelijk is. De verdachte heeft zich, blijkens het rapport van Reclassering Nederland d.d. 15 juni 2017, bereid verklaard de voorwaarden na te komen. Nu aan alle wettelijke voorwaarden, als genoemd in artikel 37a, eerste lid, onder 1 en 2, alsmede aan de in artikel 38, eerste en vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht, is voldaan en het hof een klinische behandeling in een strak kader tezamen met andere voorwaarden betreffende het gedrag van de verdachte noodzakelijk acht, zal aan de verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden worden opgelegd. (…) Het hof is – alles afwegende alsmede gelet op de generale en speciale preventie en voorts in navolging van de eis van de advocaat-generaal – van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, in combinatie met de maatregel van terbeschikkingstelling onder voorwaarden, een passend en geboden reactie vormen.” 5. Alvorens ik tot bespreking van het middel overga, zal ik eerst het wettelijk kader schetsen. Artikel 37 Sr luidt, voor zover van belang, als volgt: "2. De rechter geeft een last als bedoeld in het eerste lid slechts nadat hij zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines - waaronder een psychiater - die de betrokkene hebben onderzocht. Zodanig advies dient door de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel door ieder van hen afzonderlijk te zijn uitgebracht. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte. 3. Het tweede lid blijft buiten toepassing indien de betrokkene weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht. Voor zover mogelijk maken de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel ieder van hen afzonderlijk over de reden van de weigering rapport op. De rechter doet zich zoveel mogelijk een ander advies of rapport, dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last als bedoeld in het eerste lid kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen, overleggen." Art. 37a Sr luidt als volgt: "1. De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien: 1°. het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld (...), en 2°. de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist. 2. Bij toepassing van het vorige lid kan de rechter afzien van het opleggen van straf, ook indien hij bevindt dat het feit wel aan de verdachte kan worden toegerekend. 3. Het tweede en derde lid van artikel 37 zijn van overeenkomstige toepassing. 4. Bij het geven van een last als bedoeld in het eerste lid neemt de rechter de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf in aanmerking." 6. Het middel valt in twee onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel van het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de verdachte voor de tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten als ten minste in enige mate verminderd toerekeningsvatbaar moet worden beschouwd. De toelichting op het middel bestaat uit een betoog samengevat erop neerkomend dat het hof op het punt van de toerekenbaarheid op onbegrijpelijke gronden de conclusie uit een eerder (niet actueel) en op een andere diagnose gestoeld rapport van het Pieter Baan Centrum heeft overgenomen. 7. Ingevolge artikel 37, tweede lid, Sr kan de rechter in feitelijke aanleg slechts een terbeschikkingstelling gelasten nadat hij zich een advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen, waaronder een psychiater, die de betrokkene hebben onderzocht (de zogenaamde multidisciplinaire rapportage). De rechter is echter niet gebonden aan de adviezen die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, omdat de waardering van die rapporten en adviezen aan hem is voorbehouden. Daarnaast mag de rechter op grond van artikel 37a, vierde lid, Sr naast het multidisciplinaire advies ook de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, in aanmerking nemen. 8. Het hof heeft acht geslagen op de rapportages van beide gedragsdeskundigen en het heeft zich verenigd met hun bevindingen en conclusies. Ten aanzien van de toerekenbaarheid heeft het hof aansluiting gezocht bij het rapport van het Pieter Baan Centrum. Dit stond het hof vrij. Dat het rapport van het Pieter Baan Centrum is gestoeld op een andere, minder specifieke, diagnose doet daaraan niet af. 9. Voor zover het middel klaagt dat niet is voldaan is aan de actualiteitseis als bedoeld in artikel 37a, derde lid, Sr jo. artikel 37, tweede lid, Sr faalt het eveneens. Deze eis geldt immers voor de multidisciplinaire rapportage. De wet stelt geen eisen met betrekking tot de actualiteit van de overige adviezen en rapporten zoals bedoeld in artikel 37a, vierde lid, Sr. 10. Het tweede onderdeel van het middel komt op tegen ’s hofs oordeel dat is voldaan aan het gevaarscriterium. Hierbij dient voorop gesteld te worden dat de beoordeling van de vraag of de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling eist, aan de feitenrechter is voorbehouden. Omdat die beoordeling zozeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard, kan zij in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Het voorgaande geldt ook als het om de oplegging van terbeschikkingstelling met voorwaarden gaat, zij het dat in zo’n geval enigszins minder zware eisen aan het gevaarscriterium worden gesteld dan bij de oplegging van terbeschikkingstelling met dwangverpleging. 11. Blijkens de onder 5 weergegeven overwegingen heeft het hof, gelet op de aard, grote ernst en zeer lange duur waarbinnen de bewezenverklaarde feiten hebben plaatsgevonden, een laag tot matig recidiverisico, zoals ingeschat door de psychiater, in deze voldoende geacht voor het geven van een last tot terbeschikkingstelling. Voorts heeft het hof het noodzakelijk geacht dat de reeds ingezette behandeling van de verdachte gedurende een vermoedelijk lange periode wordt voortgezet en dat dat slechts bij een terbeschikkingstelling met voorwaarden is gewaarborgd. Het hof heeft naast de ernst van de feiten en de duur van de bewezenverklaarde feiten ook de (overige) inhoud van de over de persoonlijkheid van de verdachte uitgebrachte rapporten in zijn beoordeling betrokken en vervolgens vastgesteld dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen het opleggen aan de verdachte van de maatregel van terbeschikkingstelling vereist. Het hof heeft aldus de juiste factoren bij zijn beoordeling betrokken. Het oordeel dat de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden moet worden opgelegd, acht ik dan ook geenszins onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 12. Het eerste middel faalt. 13. Het tweede middel klaagt over het oordeel van het hof dat geen rechtsgevolg behoeft te worden verbonden aan de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. 14. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:

“Redelijke termijn Naar het oordeel van het hof heeft de behandeling van de zaak niet plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, nu de zaak in hoger beroep niet binnen 16 maanden na het instellen van appel is afgerond met een eindarrest, maar eerst binnen 22 maanden. Gelet echter op de geringe mate van overschrijding ziet het hof – de totale procesduur overziend – geen reden om aan deze overschrijding gevolgen te verbinden en kan worden volstaan met de enkele constatering daarvan.” 15. In cassatie kan niet met vrucht worden geklaagd over het oordeel omtrent de overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop vóór de bestreden uitspraak wanneer de zaak in laatste feitelijke aanleg in tegenwoordigheid van de verdachte en/of diens raadsman is behandeld en ter terechtzitting een dergelijk verweer niet is gevoerd. In zo een geval moet immers worden aangenomen dat de verdachte niet langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging heeft geleefd. 16. Uit de processtukken van de procedure bij het hof blijkt niet dat door of namens de aanwezige verdachte is geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn. Reeds hierop stuit de klacht af. 17. De middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO te ontlenen motivering worden afgedaan. 18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

Zie HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1645, de conclusie van AG Machielse d.d. 5 november 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AF0630, voorafgaand aan HR 17 december 2002, ECLI:NL:HR 2002:AF0630, en de conclusie van AG Bleichrodt d.d. 30 januari 2007, ECLI:NL:PHR:2007:AZ7707, voorafgaand aan HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7707. Zie HR 24 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6012. Zie E.J. Hofstee, TBS (Studiepockets Strafrecht nr. 18), Deventer: Kluwer 2003, p. 78, waaruit ik citeer: “De TBS met dwangverpleging (art. 37b) legt een zwaarder accent op het recidivegevaar dan de TBS met voorwaarden (art. 37a). (…) In dat andere geval [TBS met voorwaarden] kan het recidivegevaar (vooralsnog) aanvaardbaar of acceptabel worden geacht en verlangt het gevaarscriterium ‘slechts’ het opleggen van voorwaarden bij de TBS. In verband daarmee kan men in de Referentienota (blz 146), horend bij het rapport van het ministerie van Justitie, getiteld ‘TBS, een bijzondere maatregel’ lezen: dat de last tot TBS zonder dwangverpleging (EH:TBS met voorwaarden) is voorbehouden aan personen die niet te gevaarlijk zijn.” Vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, en HR 7 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2817.