PROCUREUR-GENERAAL

CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, hierna: de betrokkene. 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 5 september 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 1.929,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 2. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel klaagt met twee deelklachten over de afwijzing door het hof van het verzoek om de in rechte toegekende vorderingen aan de benadeelde partijen in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. 4. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 augustus 2018 staat onder meer het volgende vermeld: “De voorzitter deelt mee dat de veroordeelde bij arrest van dit hof van 2 maart 2018 in de strafzaak is veroordeeld ter zake van, kort gezegd, diefstal in vereniging door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd, waarbij het hof de vorderingen van de benadeelde partijen heeft toegewezen tot een totaalbedrag van € 665,95. Deze uitspraak is nog niet onherroepelijk. De raadsman legt aan het hof over een schermafdruk van een transactie van € 707,13 op 25 april 2018 vanaf de ABN AMRO bankrekening op naam van de medeveroordeelde [medeverdachte] naar het CJIB. Deze afdruk wordt in het dossier gevoegd. De raadsman verklaart: Nu één van de medeveroordeelden het totaalbedrag aan vorderingen van de benadeelde partijen heeft voldaan, is geen sprake meer van een beletsel om (een deel van) dit bedrag af te trekken van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de zaak van de veroordeelde. (…) De raadsman voert het woord tot verdediging. Hij verklaart: Ik volsta met mijn schriftelijk standpunt van 5 december 2016. Het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 1.956,33 dient verminderd te worden met € 27,33 (telefoonkosten) en € 136,00 (de totale reiskosten). Aangezien in de strafzaak de vorderingen benadeelde partij hoofdelijk zijn toegewezen tot een bedrag van € 665,95 en één van de medeveroordeelden het totaalbedrag nu heeft voldaan, kan een derde deel van dat totaalbedrag bij alle drie de veroordeelden worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In totaal komt het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de veroordeelde daarmee maximaal op een bedrag van € 1.598,34.” 5. In het bestreden arrest heeft het hof, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende overwogen: “Verplichting tot betaling aan de Staat Vordering benadeelde partijen Het hof wijst erop dat bij het bepalen van het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel het totaalbedrag aan voordeel ponds-pondsgewijs is verdeeld over de drie veroordeelden. De veroordeelden zijn - anders gezegd - niet hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Op deze wijze is berekend welk voordeel zij ieder voor zich uit de strafbare feiten hebben genoten en uiteindelijk dienen te betalen. Dit brengt dan ook mee dat betaling door een medeveroordeelde aan het CJIB niet leidt tot aftrek van het door de veroordeelde zelf aan de Staat te betalen bedrag. Dit leidt tot de slotsom dat aan de veroordeelde ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting dient te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.929,00. ” 6. Zoals gezegd valt het middel uiteen in twee deelklachten. In de toelichting betoogt de steller van het middel allereerst dat het hof het verzoek om de aan de benadeelde derde in rechte toegekende vorderingen in mindering te brengen, ten onrechte heeft besproken onder het kopje ‘Verplichting tot betaling aan de Staat’ terwijl deze vorderingen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat hadden moeten worden betrokken. De tweede deelklacht richt zich tegen de afwijzing van dit verzoek. 7. Bij wet van 26 juni 2013 tot aanpassing van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof in verband met de introductie van de mogelijkheid conservatoir beslag te leggen op het vermogen van de verdachte ten behoeve van het slachtoffer, Stb. 2013, 278, is de wettelijke regeling met betrekking tot het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde derden op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gewijzigd, zulks met ingang van 1 januari 2014. De nieuwe bepaling, die vanaf 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 was opgenomen in artikel 36e, achtste lid (oud), Sr en vanaf 1 januari 2015 is opgenomen in artikel 36e, negende lid, Sr luidt als volgt: “Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht.” De toelichting bij de tweede nota van wijziging, waarin de invoeging van de woorden ‘voor zover die zijn voldaan’ is opgenomen, luidt als volgt: “De verrekeningsplicht van artikel 36e, achtste lid, Sr wordt beperkt tot aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan. Daaruit volgt dat zolang de veroordeelde niet aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de bevoegdheden tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel onverkort kunnen worden ingezet. Dat biedt ten minste twee voordelen. In de eerste plaats stijgt de kans dat de veroordeelde aan zijn verplichtingen voldoet en de benadeelde daadwerkelijk wordt gecompenseerd. In de tweede plaats wordt voorkomen dat een belangrijk deel van het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten: schade van derden en slachtoffers, buiten de ontneming valt en derhalve niet meer valt te achterhalen.” 9. Het doel van het negende lid van artikel 36e Sr is te voorkomen dat hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen – aan verschillende (rechts)personen – moet worden terugbetaald. Daarom komt voor verrekening slechts in aanmerking de onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat. Ook als ten tijde van de bestreden uitspraak nog geen sprake was van een onherroepelijke toekenning, staat het de rechter vrij de aan de benadeelde verschuldigde som op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, in mindering te brengen. Daartoe is hij dan echter niet verplicht. 10. De vraag is hoe dient te worden gehandeld indien meer daders hoofdelijk zijn veroordeeld tot vergoeding van de schade van (een) benadeelde derde(n) en één van de betrokken daders het gehele schadebedrag aan de benadeelde heeft voldaan. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR0400 in dit verband het volgende: “In het geval dat de betrokkene hoofdelijk veroordeeld is tot betaling van het aan een benadeelde derde toekomende bedrag, is de rechter niet verplicht dat gehele bedrag op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen. Indien de betrokkene aan de benadeelde derde de gehele vordering heeft voldaan, zijn de andere hoofdelijk verbonden schuldenaren immers verplicht, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, in de schuld bij te dragen (vgl. HR 7 december 2004, LJN AR3021, NJ 2008/420). Voor zover het middel uitgaat van een andere opvatting, faalt het.” Uit dit arrest kan worden afgeleid dat in het geval een betrokkene hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan een benadeelde derde, de rechter niet verplicht is om het gehele schadebedrag op de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen, ook niet indien de betrokkene het gehele schadebedrag zelf heeft voldaan. Voorkomen moet worden dat de betrokkene voordeel ontleent aan zijn strafbare gedrag; immers indien het gehele bedrag op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering zou worden gebracht terwijl de betrokkene die de gehele vordering aan de benadeelde derde heeft voldaan vervolgens regres neemt op zijn hoofdelijk verbonden medeschuldenaren, leidt dit ertoe dat de betrokkene per saldo profiteert van zijn strafbare gedrag. Mijn ambtgenoot Bleichrodt voegt daaraan in zijn conclusie voorafgaand aan HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:8, NJ 2017/92 m.nt. Reijntjes, nog toe dat de betrokkene op de voet van art. 577b, tweede lid Sv, aan de rechter kan verzoeken om vermindering van de betalingsverplichting ingeval deze het volledige bedrag aan schadevergoeding heeft voldaan en regres op de medeveroordeelden niet mogelijk blijkt te zijn. 12. Terug naar de voorliggende zaak. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof (de afwijzing van) het verzoek om (een deel van) de in rechte toegekende vorderingen aan de benadeelde partijen in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel, had moeten betrekken bij het bepalen van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en niet bij het bepalen van de betalingsverplichting. Daarover klaagt het middel terecht. Ik meen echter dat zulks niet tot cassatie behoeft te leiden bij gebrek aan belang. Ik zal dit nader toelichten. 13. De betrokkene is in de met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak, evenals zijn twee mededaders, bij arrest van 2 maart 2018 onder meer hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van de door de benadeelde partijen geleden schade tot een totaalbedrag van € 665,95. Tevens heeft het hof schadevergoedingsmaatregelen als bedoeld in artikel 36f Sr opgelegd. De betrokkene heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 15 januari 2019 heeft de Hoge Raad de betrokkene niet-ontvankelijk verklaard in zijn cassatieberoep waarmee het arrest in de strafzaak onherroepelijk is geworden. 14. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat artikel 36e, negende lid, Sr met zich brengt dat ook indien sprake is van een hoofdelijke veroordeling van medeplegers tot betaling van schade terwijl niet de betrokkene maar een van zijn mededaders de vorderingen van de benadeelde derden heeft voldaan door te gehoorzamen aan de schadevergoedingsmaatregel, het hof bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, (een evenredig deel van) dit bedrag in mindering moet brengen. Wat er ook zij van de motivering van de afwijzing van dit verzoek door het hof, een redelijke wetstoepassing en de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad brengen mijns inziens met zich dat die opvatting onjuist is. Daarbij neem ik in aanmerking dat niet is gebleken dat de betrokkene zijn aandeel in de schuld aan de benadeelde derden aan zijn mededader heeft betaald. Dit lijkt mij een noodzakelijke voorwaarde voor toepassing van artikel 36e, negende lid, Sr, aangezien anders ook in dit geval de (ongewenste) situatie zou kunnen ontstaan dat de betrokkene profiteert van zijn strafbare gedrag. Daarbij valt te denken aan het niet-ondenkbeeldige scenario dat de ontnemingsrechter een evenredig deel van het ten behoeve van het slachtoffer aan de staat betaalde bedrag in mindering brengt op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat terwijl de betrokkene niet voldoet aan een regresvordering van zijn mededader. Ook in dat geval zou de betrokkene per saldo profiteren van zijn strafbare gedrag. 15. Overigens merk ik nog op dat de betrokkene op de voet van artikel 577b, tweede lid Sv, aan de rechter kan verzoeken om vermindering van het bedrag van de opgelegde ontnemingsmaatregel wanneer hij aan een eventuele regresvordering van zijn mededader heeft voldaan. 16. Het middel faalt. 17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden