<nr>3</nr>Het middel

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 18/04435 Zitting 17 december 2019 CONCLUSIE T.N.B.M. Spronken In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, hierna: de verdachte Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 7 maart 2018 het vonnis van de politierechter van 5 april 2017 bevestigd met aanvulling van gronden. Daarbij is de verdachte wegens meerdere diefstallen en een diefstal met geweld veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

<nr>3</nr>Het middel 3.1. Het middel komt op tegen de strafmotivering en strafoplegging. 3.2. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden. De strafmotivering van de politierechter, die het hof tot de zijne heeft gemaakt, luidt als volgt: ‘’Ten aanzien van de op te leggen straf overweegt de politierechter dat verdachte kennelijk niet meer in Nederland verblijft. In dit soort zaken waarbij het gaan om buitenlandse verdachten waaraan geen andere strafmodaliteit kan worden opgelegd, is oplegging van een gevangenis [sic] een passende sanctie.’’ 3.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep d.d. 21 februari 2018 aangehechte pleitnotities heeft de raadsman onder meer het volgende aangevoerd: ‘’Verdachte verklaarde bij elk verhoor herhaaldelijk dat het haar speet en dat zij zich schaamde.In Mongolië wordt diefstal evenmin getolereerd. De kans bestaat dat de opgelegde straf van vijf maanden gevangenisstraf aldaar ten uitvoer wordt gelegd. Mongolië houdt niet van export van criminaliteit, maar is evenmin in staat haar eigen burgers te voeden. Gelet op de waarschijnlijkheid van het genoemde scenario van dwang op verdachte en de mogelijke kans op een tenuitvoerlegging van de straf – dat is de bedoeling van het strafrecht – in Mongolië pleit ik het volgende. Ontslag van alle rechtsvervolging. Dan wel vrijspraak wegens ontbreken van opzet/ en of vrije wil, dan wel schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel. En ingeval van een strafmaatregel, een geheel voorwaardelijke straf dan wel een fors lagere onvoorwaardelijke straf in de vorm van een boete of een zeer korte vrijheidsstraf. Immers verdachte is bekennend en als first offender alhier bekend zonder strafblad.’’ 3.4. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat hof in strijd met art. 359 lid 5 en lid 6 Sv niet in het bijzonder de redenen heeft gegeven die de straf hebben bepaald respectievelijk tot de keuze voor een vrijheidsbenemende straf hebben geleid. Met het woord ‘’gevangenis’ zal de politierechter bedoeld hebben ‘’gevangenisstraf’’. Het ontgaat de steller van het middel waarom geen andere strafmodaliteit – dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf – kan worden opgelegd aan een buitenlandse verdachte die niet (meer) in Nederland verblijft. Ook indien de rechter van oordeel zou zijn geweest dat geen voorwaardelijke straf kan worden opgelegd (of passend is), zo begrijp ik de steller van het middel, dwingt dit de rechter nog niet tot de keuze van een vrijheidsbenemende straf. Ook een taakstraf, geldboete of toepassing van art. 9a Sr behoort tot de mogelijkheden. De politierechter heeft weliswaar overwogen dat een gevangenis(straf) een passende sanctie is, maar heeft niet, althans niet begrijpelijk, uitgelegd waarom de vrijheidsbeneming in dit geval passend is.

<nr>4</nr>Beoordeling van het middel 4.1. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de strafoplegging wordt bepaald door uiteenlopende factoren, waaronder de ernst van het feit en de persoon van de verdachte. Volgens de Hoge Raad is de feitenrechter – binnen de grenzen van het ter zake geldende strafmaximum – vrij in de keuze van de straf, waaronder ook is te verstaan de keuze van de strafsoort, en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. 4.2. Wat betreft de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemend sanctie is het in art. 359 lid 6, eerste volzin, Sv weergegeven motiveringsvereiste zo ingevuld dat uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. De rechter dient dit te doen door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat zo'n sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen. 4.3. In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat de verdachte is geboren in Mongolië en geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland heeft. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden en daaraan ten grondslag gelegd dat dit een passende sanctie is omdat het naar het oordeel van het hof, zoals de politierechter heeft overwogen, gaat om een buitenlandse verdachte die niet meer in Nederland verblijft en ‘’waaraan geen andere strafmodaliteit kan worden opgelegd.’’ 4.4. Met name deze motivering acht ik niet zonder meer begrijpelijk. De wet sluit de oplegging van andere strafmodaliteiten dan de gevangenisstraf, eventueel in voorwaardelijke vorm, immers bepaald niet uit. De rechter mag bij zijn keuze in de strafoplegging weliswaar betrekken of het reëel is dat een bepaalde straf(modaliteit) ook zal (kunnen) worden tenuitvoergelegd, maar dat betekent nog niet, zo begrijp ik de Hoge Raad, dat daarmee die straf(modaliteit) niet ‘’kan’’ worden opgelegd. Bovendien valt niet zonder meer in te zien waarom bij een gevangenisstraf in het onderhavige geval wel een (reëel) vooruitzicht bestaat op tenuitvoerlegging en bij (een taakstraf dan wel) een geldboete niet. Uit de strafmotivering blijkt ook niet genoegzaam waarom niet kon worden volstaan met een voorwaardelijke gevangenisstraf (dan wel toepassing van art. 9a Sr). 4.5. De slotsom is dat de enkele overweging, dat het om een buitenlande verdachte gaat die niet (meer) in Nederland verblijft, in elk geval onvoldoende is om aan te nemen dat geen andere strafmodaliteit dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan worden opgelegd. Het blijft daarom gissen waarom het hof het oordeel is toegedaan dat in onderhavig geval (alleen) een gevangenisstraf een passende sanctie is. Daarmee heeft het hof geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven zodat het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.

<nr>5</nr>Conclusie 5.1. Het middel slaagt. 5.2. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 5.3. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde op het punt van de straftoemeting opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

Zie HR 15 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:46, rov. 3.5 en HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7805. HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191, NJ 2016/437. Vgl. HR 15 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:46, rov. 3.5. Dat er geen reëel vooruitzicht bestaat op tenuitvoerlegging van een taakstraf kan ik nog wel invoelen. Ik sluit overigens niet uit dat (zowel de politierechter als) het hof zich onder meer heeft laten leiden door de Aanwijzing taakstraffen, waarin onder 4 is opgenomen dat verdachten zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland in beginsel niet voor een taakstraf in aanmerking komen (zie Stcrt. 2011, 22857 en Stcrt. 2013, 22031). Een dergelijke aanwijzing als bedoeld in art. 130 lid 4 RO is echter gericht aan de officier van justitie of de advocaat-generaal en bindt de rechter dus niet. Ook de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf zal immers niet eenvoudig te executeren zijn bij een buitenlandse verdachte die niet meer in Nederland verblijft en waarvan onbekend is waar hij wel verblijft. Bovendien heeft Nederland geen verdrag gesloten met Mongolië voor strafoverdracht zodat tenuitvoerlegging in het land van herkomst niet tot de mogelijkheden behoort, zie bijv. https://www.dji.nl/binaries/Landenoverzicht-strafoverdracht-per-land-%20BRONDOCUMENT%20VERSIE%201-11-18_tcm41-361655.pdf. Zie ook Kamerstukken II 1977/78, 15012, 3, p. 54: “Evenals het zesde lid vormt het zevende lid een uitwerking van de gedachte dat juist vrijheidsstraffen en enkele voor de veroordeelde als zeer belastend te beschouwen bijkomende straffen aan hoge eisen van motivering moeten voldoen. Worden dergelijke straffen geheel of gedeeltelijk onvoorwaardelijk opgelegd, dan moet worden gemotiveerd waarom niet met een voorwaardelijke straf kon worden volstaan.’’ De zinsnede ‘’in dit soort zaken’’ kan mijns inziens niet los worden gezien van de daarop aansluitende zinsnede ‘’waarbij het gaan om buitenlandse verdachten’’ zodat hier geen zelfstandige grond voor de oplegging van de gevangenisstraf in kan worden gelezen.