<nr>1</nr>Inleiding

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 18/04185 Zitting 26 november 2019 CONCLUSIE T.N.B.M. Spronken In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, hierna: de verdachte

<nr>1</nr>Inleiding 1.1. De verdachte is bij arrest van 24 augustus 2018 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “kraken” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één week met aftrek van voorarrest. Daarnaast is de verdachte veroordeeld wegens het “handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een geldboete van € 100,-, te vervangen door 2 dagen hechtenis. De benadeelde partij is niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. 1.2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/04186, 18/04187 en 18/04188. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 1.3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R. El Bellaj, advocaat te Tilburg, heeft één middel van cassatie voorgesteld dat zich richt tegen het onder 1 bewezenverklaarde en in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat er op 16 juni 2017 geen sprake was van een gevestigd huisrecht door een van de krakers in de woning waar de verdachte die dag werd aangetroffen.

<nr>2</nr>Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat: “1. Primair hij op 16 juni 2017 te Achtmaal, gemeente Zundert, in een woning gelegen aan de [a-straat 1] , waarvan het gebruik door de rechthebbende was beëindigd, wederrechtelijk heeft vertoefd.” 2.2. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover deze betrekking heeft op het onder 1 bewezenverklaarde, op de volgende in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen: “1. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 juni 2017 (pg. 7), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] : Ik, verbalisant, in dienst van politie-eenheid Zeeland-West-Brabant samen met collega politieagent [verbalisant 2] , kreeg op 16 juni 2017 de melding dat er door 5 man werd ingebroken aan de [a-straat 1] te Achtmaal, gemeente Zundert. Op 16 juni 2017 kwam ik samen met collega [verbalisant 2] ter plaatse aan de [a-straat 1] te Achtmaal. Ik zag een vrouw naar mij toe komen lopen. Ik hoorde de vrouw zeggen dat zij de eigenaresse is samen met een andere man die op dat moment in de woning zou zijn. Ik hoorde de vrouw zeggen dat er momenteel vijf mensen onbevoegd in de woning waren. Ik hoorde de vrouw zeggen dat deze mensen geen toestemming hadden de woning te betreden en dat zij wilde dat de mensen vertrokken. Ik liep naar de achterzijde van de woning en zag daar drie mannen in de deuropening van de woning staan. Ik herkende een van deze mannen als een kraker. Later had ik een legitimatiebewijs van deze man in handen en daaruit bleek deze man te zijn genaamd: [verdachte] . Ik zag vervolgens nog een man en een vrouw de woning uit komen. Aangever: [aangever] ; Verdachte: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats] ; Verdachte: [betrokkene 1] ; Verdachte: [betrokkene 2] ; Verdachte: [betrokkene 3] ; Verdachte: [betrokkene 4] . 2. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 16 juni 2017 (pg. 17-18), voor zover inhoudende als verklaring van aangever ( [aangever] ): Op 16 juni 2017 reed ik op de [a-straat] te Achtmaal. Hier heb ik een pand dat al langere tijd in de verkoop staat. Dit betreft [a-straat 1] . Dit pand staat nu ruim 2,5 jaar te koop; al deze tijd staat het pand ook leeg. Toen ik langs bovengenoemd pand reed, zag ik een aantal mensen staan die er niet horen. Ik ben gaan kijken, het bleken 5 personen te zijn. Ik heb tegen de personen gezegd: ‘Ga weg, jullie hebben hier niks te zoeken.’ Vervolgens heb ik ze nogmaals gevorderd te vertrekken. Ze voldeden allen niet aan deze vordering. Daarom heb ik de politie gebeld. Ik heb in het bijzijn van de politie nogmaals gevorderd. Ook aan deze vordering voldeden ze niet. Deze 5 personen hebben absoluut geen toestemming gekregen tot het betreden van de woning. Ze waren daar tegen onze wil en toestemming. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit. (…) 5. 5. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 17 juni 2017 (pg. 76-82), voor zover inhoudende 6. als weergave van het verhoor van verdachte ( [verdachte] ), afgelegd op 17 juni 2017: 7. V: Vraag verbalisant 8. A: Antwoord verdachte 9. O: Opmerking verbalisant 10. O: Jij bent 16 juni 2017 aangehouden door de politie en je wordt verdacht van het plegen van huisvredebreuk door middel van kraken op de locatie [a-straat 1] te Achtmaal gemeente Zundert. 11. V: Wanneer ben jij aangekomen bij dit pand? 12. A: Gisteren (het hof begrijpt: 16 juni 2017). 13. (…)” 2.3. Het arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen: “De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep integrale vrijspraak van het onder feit 1 primair (en subsidiair) ten laste gelegde bepleit. Daartoe is aangevoerd dat niet uit het dossier blijkt dat door de politie gebruik is gemaakt van een machtiging tot binnentreden, waardoor de aanhouding van verdachte als onrechtmatig dient te worden beschouwd. De daarbij verkregen bevindingen en het aantreffen van verdachte dienen derhalve van het bewijs te worden uitgesloten. Hierdoor blijft er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs over om het onder 1 ten laste gelegde feit bewezen te kunnen verklaren. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte pas twee uur in het pand aanwezig was en daar slechts op bezoek kwam. Verdachte heeft bij de politie nog verklaard dat hij een brief d.d. 14 juni 2017 door de officier van justitie (van het arrondissement Zeeland-West-Brabant), althans door het openbaar ministerie, heeft laten stempelen en ondertekenen en dat middels die brief het huisrecht in het betreffende pand was gevestigd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Huisrecht? Het huisrecht, dat ook kan toekomen aan personen die een niet in gebruik zijnde woning hebben gekraakt, ontstaat wanneer het desbetreffende pand feitelijk als woning in gebruik wordt genomen. Uit het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 3] d.d. 16 juni 2017 volgt dat op het bij de woning aan de [a-straat 1] in Achtmaal behorende perceel een bouwkeet was geplaatst, dat er naast de woning een aanhangwagen stond geparkeerd en dat er in de schuur een aanhangwagen werd aangetroffen met daarop een tweetal matrassen. In de woning zelf zijn echter geen voor het huisrecht relevante voorwerpen, toebehorende aan verdachte dan wel de medeverdachten, aangetroffen. Bovendien volgt uit de eigen verklaring van verdachte en de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 2] dat een deel van de groep, waaronder verdachte zelf, kort tevoren bij de woning was aangekomen. Gelet hierop, is het hof, anders dan de verdediging, van oordeel dat geen sprake was van een door verdachte (noch door de medeverdachten) in de woning gevestigd huisrecht. De enkele brief van 14 juni 2017, welke door het openbaar ministerie is gestempeld en geparafeerd voor ‘ingekomen’ op voornoemde datum, doet aan het vorenstaande niets af. Ten overvloede overweegt het hof daaromtrent nog dat de brief - gelet op de datum en uitgaande van normale kantooruren - al was ingestuurd vóór de verdachte of één van de medeverdachten de woning aan de [a-straat 1] in Achtmaal is binnengegaan. De medeverdachte [betrokkene 1] heeft hieromtrent namelijk verklaard dat hij woensdagnacht (de nacht van 14 op 15 juni 2017) en derhalve na het bezorgen van de brief in gezelschap van twee anderen voor de eerste maal naar het pand is gegaan (p. 33 procesdossier). Onrechtmatige aanhouding? Nu verdachte, noch de medeverdachten, zelf het huisrecht kon(den) doen gelden en de politie de woning op verzoek, en dus met toestemming, van de eigenaar van het pand, te weten de heer [aangever] , is binnengetreden, was een machtiging daartoe niet noodzakelijk. Voorts volgt uit het dossier dat verdachte niet binnen in de woning is aangehouden, maar buiten op het erf. Het hof is derhalve van oordeel dat de aanhouding van verdachte rechtmatig heeft plaatsgevonden en dat er geen reden is tot uitsluiting van enig bewijsmiddel. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen en acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte op 16 juni 2017 wederrechtelijk heeft vertoefd in de woning aan de [a-straat 1] in Achtmaal, nu hij daarin verbleef zonder toestemming van de rechthebbende, terwijl evenmin enige eigen, aan het objectieve recht te ontlenen, bevoegdheid om in de woning te verblijven, aannemelijk is geworden. Dat het vertoeven slechts van korte duur was, maakt dat oordeel niet anders.”

<nr>3</nr>Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie wordt (enkel) geklaagd over het oordeel van het hof dat geen sprake is van een gevestigd huisrecht. Dat oordeel getuigt volgens de steller van het middel van een verkeerde rechtsopvatting waardoor de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. 3.2. In de cassatieschriftuur wordt onder randnummer 11 erop gewezen dat uit de bewijsvoering van het hof volgt dat op het perceel behorende bij de woning een bouwkeet was geplaatst, dat er naast de woning een aanhangwagen stond geparkeerd en dat er in de schuur een aanhangwagen werd aangetroffen met daarop een tweetal matrassen. Vervolgens wordt onder randnummer 12 aangevoerd dat er, anders dan het hof heeft vastgesteld, dus wel sprake was van feitelijke bewoning: (i) nu voor het huisrecht relevante voorwerpen zijn aangetroffen in een bij de woning behorend gebouw, (ii) uit de bewijsvoering volgt dat de verdachte en de medeverdachten in de woning zijn aangetroffen, (iii) blijkens de verklaring van de aangever de woning al tweeëneenhalf jaar leeg staat en (iv) aan de officier van justitie middels een brief is kenbaar gemaakt dat de verdachte en zijn medeverdachten het huisrecht in het betreffende pand hadden gevestigd. Ik zal voornoemde punten in de hiervoor aangegeven volgorde bespreken. 3.3. Het hof heeft geoordeeld dat niet kan worden gesproken van een gevestigd huisrecht (en dat dus sprake was van ‘beëindigd gebruik’ in de zin van art. 138a Sr) omdat het betreffende pand feitelijk niet als woning in gebruik was genomen, ook niet voor een korte duur. Daaraan heeft het hof mede ten grondslag gelegd dat uit de vastgestelde feiten en omstandigheden volgt dat geen voor feitelijke bewoning relevante voorwerpen toebehorende aan verdachte dan wel medeverdachten zijn aangetroffen in de woning. 3.4. De steller van het middel voert in cassatie aan dat dergelijke relevante voorwerpen wel in een gebouw behorende bij de woning in de schuur zijn aangetroffen. Daarmee miskent de steller van het middel dat hierdoor geen huisrecht ontstaat. Het maakt namelijk wel degelijk uit of voor het huisrecht relevante voorwerpen in een woning zijn aangetroffen of in een bij de woning behorend gebouw. In dat verband is het volgende van belang. Krakers kunnen rechten ontlenen aan het in art. 12 Gw en art. 2 Awbi neergelegde huisrecht, mits hun verblijf als bewoning kan worden aangemerkt. Een bewoner is degene die een woning als zodanig gebruikt. Dat betekent dat sprake moet zijn van feitelijke bewoning. Of sprake is van ‘beëindigd gebruik’ is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij volgens vaste rechtspraak het feitelijk gebruik van een woning beslissend is. De memorie van toelichting houdt ten aanzien van de grondwettelijke bescherming van het huisrecht, als het gaat om andere ruimtes dan de woning zelf het volgende in: “In het licht van de strekking van de grondwettelijke bescherming van het huisrecht is er geen aanleiding deze bescherming ook te doen uitstrekken tot een met een woning verbonden ruimten die in het geheel niet voor bewoning zijn bestemd en die van buitenaf via een eigen ingang kunnen worden betreden. Of een ruimte een woning is, wordt niet zonder meer bepaald door uiterlijke kenmerken zoals de bouw en de aanwezigheid van een bed en ander huisraad, maar ook door de daaraan werkelijk gegeven bestemming.” 3.5. Dat het hof bij de beantwoording van de vraag of er sprake was van een gevestigd huisrecht slechts in aanmerking heeft genomen dat er in de woning geen voor het huisrecht relevante voorwerpen zijn aangetroffen getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. 3.6. Voor wat betreft de stelling dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte en de medeverdachten in de woning zijn aangetroffen zie ik niet in waarom dit relevant is voor de beantwoording van de vraag of van feitelijke gebruik, in de zin van bewoning, van de woning kan worden gesproken. Dat geldt ook voor de vaststelling dat de woning al tweeëneenhalf jaar leeg stond. 3.7. Aan het oordeel van het hof dat geen sprake is van een gevestigd huisrecht doet naar mijn mening ook niet af, dat het hof de brief waaruit zou volgen dat een huisrecht zou zijn gevestigd, daarvoor niet redengevend heeft geacht. Voor het in de jurisprudentie (verder) ontwikkelde criterium ‘feitelijk als woning in gebruik’ is immers niet beslissend wat het oogmerk van een verdachte is, maar enkel het feitelijk gebruik van de woning als zodanig. Het stond het hof dan ook vrij op die brief – in het kader van de vrije selectie en waardering van het bewijs – geen acht te slaan. 3.8. Dat sprake is van een miskenning van het arrest van de Hoge Raad van 22 september 1987 omdat het hof ten onrechte rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de verdachte pas kort tevoren bij de woning was aangekomen, deel ik ook niet. Uit het genoemde arrest volgt dat de tijdsduur van gebruik van een woning niet doorslaggevend kan zijn voor de vraag of van feitelijk gebruik van een woning sprake is. De Hoge Raad heeft daarnaast geoordeeld dat dit uitgangspunt onverlet laat dat aan de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder een zeer kort tijdsverloop tussen het moment waarop wordt getracht een ruimte wederrechtelijk als woning in bezit te nemen en het moment waarop die situatie weer wordt beëindigd, het oordeel kan worden ontleend dat van feitelijk als woning in gebruik (nog) geen sprake is geweest. 3.9. Waar het naar mijn mening om gaat is dat uit de bewijsvoering van het hof, anders dan de steller van het middel meent, niet kan volgen dat de verdachte iets concreets heeft gedaan waaruit blijkt dat hij zijn intrek in de woning had genomen en de woning als zodanig was gaan gebruiken. Dat de (korte) aanwezigheid van verdachte verder ging dan het enkel vertoeven in die zin dat van ‘feitelijke bewoning’ kan worden gesproken, kan uit de bewijsvoering niet volgen. Het oordeel van het hof dat geen sprake was van een door verdachte (noch door de medeverdachten) in de woning gevestigd huisrecht, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. 3.10. Het middel faalt.

<nr>4</nr>Conclusie 4.1. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 4.2. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 4.3. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

Zie HR 5 januari 2001, NJ 2002/167 en ook HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:445. Kamerstukken II 1988/89, 19073, 5, p. 13. Kamerstukken II 1988/89, 19073, 3, p. 21. Kamerstukken II 1988/89, 19073, 9, p. 8: “Het in de Grondwet gewaarborgde huisrecht en de mede ter uitwerking daarvan in de Algemene wet neergelegde formaliteiten die bij het binnentreden in acht genomen moeten worden, strekken tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de bewoner in de beslotenheid van de woning. Het gaat om feitelijke bewoning ongeacht de vraag of de feitelijke bewoner tot de bewoning gerechtigd is.” Vgl. HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:176, NJ 2017/317, m. nt. H.D. Wolswijk. Zie ook HR 22 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9967en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1404, NJ 2016/365, m. nt. P.A.M. Mevis. Kamerstukken II 1984/85, 19073, 3, p. 20. In de memorie van toelichting wordt tevens verwezen naar J. Remmelink die in dit verband spreekt van de ‘bewoningswil’, vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 138, aant. 15 (thans aant. 21 op art. 138). Zie ook HR 3 juni 2008, NJ 2008/331. Zie ook Noyon/Langemeijer/Remmelink, Strafrecht, art. 138 Sr, aant. 3: “De vraag welke onderdelen van een lokaal (gebouw) tot de woning behoren, zal moeten worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval. (…) Wij spraken zo-even over kelder, gangen en andere vertrekken die tot de woning en derzelver ‘huisrecht’ gerekend moeten worden. In dit verband heeft men zich wel afgevraagd of het lokaal en het erf waarvan in art. 138 sprake is, ook niet een ‘aangehorigheid’ van de woning zou moeten zijn. Onder een lokaal zou men dan bijvoorbeeld een bij de woning behorende schuur moeten verstaan, onder erf het stuk grond waarop het huis is gebouwd. Reden daartoe geeft de band die de wetgever heeft gezien tussen het grondwetsartikel (art. 153, thans art. 12) en art. 138, immers de Grondwet houdt zich alleen maar bezig met de woning. Uit de wetsgeschiedenis kan echter worden afgeleid dat de wetgever zich heeft willen aansluiten bij § 123 van het Duitse wetboek, dat weliswaar rept over ‘Hausfriedensbruch’, maar dat niettemin naast de woning ook bijvoorbeeld ‘befriedetes Besitztum’ beschermt, waarmee niet anders te kennen wordt gegeven dan een besloten terrein, eventueel dus een onbehuisd stuk grond. Met andere woorden de lokalen en de erven waarvan art. 138 spreekt hoeven met de woning van de rechthebbende niets van doen te hebben. Zij kunnen zich op uren afstand daarvan bevinden.” Vgl. HR 22 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9967.. Zie ook de conclusie van A-G Bleichrodt van 20 december 2016 (PHR 20 december 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1473). Zie voorts ook A-G Machielse in zijn conclusie van 21 november 2017 (PHR 21 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1353): “Maar enkel de wil van iemand om ergens te willen wonen is ontoereikend om van ‘bewoner’ te kunnen spreken”. HR 22 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9967. Ook uit de wetsgeschiedenis volgt dat de duur van het verblijf niet doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van ‘(beëindigd) gebruik’. Kamerstukken II 1988/89, 19073, nr. 5, p. 12: “Het doel van het huisrecht is de verzekering van de ongestoorde vrede voor een persoon die zich heeft teruggetrokken in een ruimte die bestemd is om hem en de zijnen geheel op zichzelf te laten zijn. Deze bestemming kan ook een hotelkamer hebben. Het huisrecht kan derhalve ook strekken tot bescherming van het ongestoorde gebruik van een hotelkamer. Wij menen dat het voor de toepassing van deze wet dan niet zo veel uitmaakt hoeveel dagen en nachten de hotelgast van zijn hotelkamer gebruik maakt.” Vgl. HR 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0793. In die zaak had de verdachte volgens het hof nog geen zes (de Hoge Raad begreep: zeven) uren ongestoord woongenot opgebouwd, omdat de krakers vanaf het begin van hun bezetting door de politie werden gehinderd.