<nr>1</nr>Feiten en procesverloop

17/04947 mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 18 mei 2018 CONCLUSIE inzake: [de man] verzoeker tot cassatie adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand tegen [de vrouw] verweerster in cassatie niet verschenen Partijen (hierna: de man respectievelijk de vrouw) zijn twee keer met elkaar gehuwd geweest, steeds in wettelijke gemeenschap van goederen. De man heeft de tussen beide huwelijken opgebouwde pensioenrechten afgekocht en de ontvangen afkoopsom geïnvesteerd in een op beider naam gestelde woning in Frankrijk. In de onderhavige procedure betreffende de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap van het tweede huwelijk speelt onder meer de vraag of aan de man ter zake een nominaal vergoedingsrecht (reprise) toekomt (art. 1:95 lid 2 (oud) BW). Het hof onderzoekt daartoe of de afkoopsom aan de man verknocht is in de zin van art. 1:94 lid 3 (oud) BW. Het maakt daarbij een onderscheid tussen het deel van de afkoopsom dat ziet op vervanging van de pensioenaanspraken over de periode vóór en dat deel van de afkoopsom dat ziet op de vervanging van de pensioenaanspraken na ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Naar het oordeel van het hof valt uitsluitend dat laatste deel van de afkoopsom, als zijnde verknocht, niet in de gemeenschap en is voor dat deel een vergoedingsrecht ontstaan. Nu het hof op basis van de overgelegde stukken en de standpunten van partijen de hoogte van het vergoedingsrecht niet kan vaststellen, wordt dit evenwel afgewezen. Het cassatieberoep is primair gericht tegen het door het hof gemaakte onderscheid en strekt tot betoog dat de afkoopsom zonder meer geheel als privé vermogen van de man moet worden aangemerkt en dat hem een vergoedingsrecht toekomt voor het gehele bedrag. Subsidiair klaagt de man over het oordeel van het hof dat het vergoedingsrecht ter zake het gedeelte van de afkoopsom dat ziet op de periode na ontbinding niet te berekenen valt. Tot slot klaagt de man over de hoogte van de door het hof toegekende gebruiksvergoeding voor de woning in Frankrijk.

<nr>1</nr>Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. (i) Partijen zijn tweemaal met elkaar gehuwd geweest. (ii) Het eerste huwelijk werd gesloten op 11 maart 1978 en ontbonden op 12 juli 2005. (iii) Het tweede huwelijk werd gesloten op 1 februari 2010 en ontbonden op 18 september 2015. (iv) In beide huwelijken heeft tussen partijen een algehele gemeenschap van goederen bestaan. (v) In de periode tussen beide huwelijken heeft de man pensioen opgebouwd. (vi) De man heeft in april 2010 de opgebouwde pensioenrechten afgekocht. Hiervoor is hem een afkoopsom van € 64.953,- uitgekeerd. (vii) De man heeft het uitgekeerde bedrag op een bankrekening laten storten die op zijn naam was gesteld. (viii) Het uitgekeerde bedrag is vervolgens aangewend om een woning in Frankrijk te kopen. Deze woning is gemeenschappelijk eigendom. 1.2 Bij haar de onderhavige – tweede – echtscheidingsprocedure inleidend verzoekschrift, ingediend op 17 november 2014, heeft de vrouw tevens verzocht om nevenvoorzieningen, onder meer strekkend tot verdeling en verrekening van de gemeenschap van goederen. Bij aanvullend verzoekschrift van 23 november 2015 heeft de vrouw voorts verzocht – onder meer en voor zover in cassatie van belang – te bepalen dat zolang de woning in Frankrijk nog niet aan een derde is verkocht en geleverd of deze woning nog niet volledig aan de man in eigendom is overgedragen, de man aan de vrouw met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de openbare registers dient te betalen als gebruiksvergoeding voor deze woning een bedrag van € 170,- per maand, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag ter grootte van 4% van het aandeel van de vrouw in de overwaarde van de woning. 1.3 De man heeft verweer gevoerd en als nevenvoorziening verzocht de huwelijksgoederengemeenschap te verdelen op de door de man in zijn verweerschrift en formulier verdelen en verrekenen omschreven wijze en daarbij rekening te houden met de vergoedingsrechten van de man. In dat verband heeft de man aangevoerd, voor zover hier van belang, dat hij met de afkoopsom van het tussen beide huwelijken opgebouwde pensioen de gemeenschappelijke echtelijke woning in Frankrijk grotendeels heeft gefinancierd. Met een beroep op de ratio en een redelijke toepassing van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: Wvps) bepleit de man dat de investering in de woning te Frankrijk aan hem verknocht is, voor zover deze is terug te voeren op de afgekochte pensioenrechten, en dat deze verknochtheid dient te leiden tot een vergoedingsrecht ad € 64.953,- overeenkomstig de nominaliteitsleer. 1.4 De vrouw heeft ter zake voormeld vergoedingsrecht als verweer aangevoerd – zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang – dat door de afkoop van het pensioen de Wvps niet meer van toepassing is. Op de man rust de bewijslast van de stelling dat de afkoopsom aan hem verknocht is. De vrouw stelt dat geen sprake is van verknochtheid van de afkoopsom, te meer nu de afkoopsom van de pensioenrechten in de echtelijke woning in Frankrijk is geïnvesteerd. De afkoopsom is aldus niet meer identificeerbaar waardoor deze in de gemeenschap is gevallen en derhalve voor verdeling in aanmerking komt. 1.5 Bij tussenbeschikking van 15 januari 2016 heeft de rechtbank Den Haag ten aanzien van het door de man gestelde vergoedingsrecht, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen (p. 5-6): “Ad a en i: de echtelijke woning te Frankrijk en vergoedingsrecht man (verknochtheid afgekochte pensioenrechten) Tussen partijen is niet in geschil dat de man in de periode tussen beide huwelijken van partijen pensioen heeft opgebouwd. De man heeft de opgebouwde pensioenrechten afgekocht en hiervoor is aan hem een afkoopsom van € 64.953,- [is] uitgekeerd. (…) De rechtbank stelt voorop dat het antwoord op de vragen of een goed op bijzondere wijze aan één van de echtgenoten verknocht is en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt, afhangt van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Vast staat dat de WVPS niet van toepassing is op het door de man buiten huwelijk opgebouwde pensioen. De man heeft het buiten huwelijk opgebouwde pensioen evenwel afgekocht en hiervoor een afkoopsom ontvangen. De rechtbank overweegt dat verknochtheid van de afkoopsom kan worden aangenomen indien ten tijde van de ontbinding van de gemeenschap deze afkoopsom nog te identificeren is als een afzonderlijk goed. De rechtbank is van oordeel dat daar in dit geval geen sprake van is. De man heeft de afkoopsom immers – zonder enig voorbehoud – geïnvesteerd in de woning in Frankrijk die gezamenlijk eigendom is van partijen en waar partijen ook gezamenlijk hebben gewoond. Daarmee is de afkoopsom als afzonderlijk goed niet meer aanwezig. Met voormelde investering in de echtelijke woning eindigt de verknochtheid (Hoge Raad, 26 september 2008, NJ 2009/40). Ook als na verkoop van de woning een deel van de opbrengst aan de man mocht worden uitbetaald, dan geldt dat dat saldo niet (meer) uit hoofde van afgekochte pensioenrechten wordt ontvangen. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (vindplaats NJ 2013/141) dient ook onder die omstandigheden het saldo dat ontstaat uit de opbrengst van een verkochte woning, niet (meer) te worden aangemerkt als een hoogstpersoonlijk goed dat verknocht is. Mede gelet op dit laatste arrest van de Hoge Raad is de rechtbank van oordeel dat de stelling van de man dat hij door de uitgekeerde pensioensom te investeren in de echtelijke woning een vervangende oudedagsvoorziening beoogde – te weten het minimaliseren van de woonlasten – eveneens dient te worden verworpen. (…) De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat aan de man geen vergoedingsrecht toekomt met betrekking tot de in de woning in Frankrijk geïnvesteerde afkoopsom van de buiten het huwelijk opgebouwde pensioenrechten en dat de (gehele waarde van de) woning in Frankrijk in de gemeenschap valt.” Met betrekking tot de door de vrouw verzochte gebruiksvergoeding betreffende de woning in Frankrijk heeft de rechtbank overwogen dat zij termen aanwezig acht om zowel dit verzoek als het verzoek van de man tot vergoeding van gederfde huurinkomsten ter zake de woning in Den Haag (welk verzoek in cassatie verder niet van belang is) af te wijzen omdat de door partijen verzochte bedragen onderling niet noemenswaardig verschillen terwijl de woning in Frankrijk mogelijk lager wordt gewaardeerd dan waarvan de vrouw lijkt uit te gaan (p. 10). 1.6 Bij eindbeschikking van 4 juli 2016 heeft de rechtbank, onder handhaving van voormelde bij tussenbeschikking gegeven eindbeslissingen, de verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld. In dat kader heeft zij onder meer bepaald dat de woning in Frankrijk zal worden verkocht en dat ieder van partijen gerechtigd is tot de helft van de resterende overwaarde. Zowel het door de man verzochte vergoedingsrecht ter zake de investering van de afkoopsom in de woning in Frankrijk als de door de vrouw verzochte gebruiksvergoeding voor die woning is door de rechtbank afgewezen. 1.7 De vrouw is van de beschikkingen van de rechtbank van 15 januari 2016 en 4 juli 2016 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag met onder meer het verzoek om, na vernietiging, te bepalen dat de man met ingang van 18 september 2015 aan de vrouw moet betalen een vergoeding voor het gebruik van de woning in Frankrijk van primair € 200,- per maand, en subsidiair € 170,- per maand, totdat de woning aan een derde is geleverd, dan wel zoveel eerder als de man de woning niet meer gebruikt. Grief I van de vrouw strekt onder meer tot betoog dat de rechtbank ten onrechte de door de vrouw verzochte vergoeding voor het gebruik van de woning te Frankrijk heeft afgewezen. 1.8 De man heeft verweer gevoerd en op zijn beurt incidenteel hoger beroep ingesteld met het verzoek, na (gedeeltelijke) vernietiging van de beschikkingen van de rechtbank van 15 januari 2016 en 4 juli 2016, te bepalen – onder meer – dat de man een vergoedingsrecht heeft jegens de gemeenschap voor een bedrag van € 64.953,- wegens de investering van aan hem verknochte (derhalve privé) gelden in de woning in Frankrijk. De incidentele grief 2 van de man betoogt, onder meer en kort samengevat, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de man dienaangaande geen vergoedingsrecht toekomt. 1.9 Bij beschikking van 19 juli 2017 heeft het gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2017:2162) het volgende vastgesteld: “Geschilpunten en verzoeken 4. Aan de orde zijn: - de vergoedingen van wege het gebruik van de woningen te Den Haag en Frankrijk; - (...) - de vraag of de afkoopsom van het ouderdomspensioen van de man aan hem verknocht is en hij aanspraak heeft op een vergoedingsrecht; - (...).” Met betrekking tot de door de vrouw verzochte gebruiksvergoeding voor de woning in Frankrijk heeft het hof geoordeeld, verkort weergegeven, dat deze toewijsbaar is met ingang van 20 juli 2016 (rov. 6-8 en 13). Omtrent de hoogte van deze gebruiksvergoeding heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen en beslist: “13. (…) Het hof stelt de gebruiksvergoeding op een percentage berekend over de helft van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning te Frankrijk. Gezien het niveau van de huidige rentevergoedingen voor consumenten acht het hof een percentage van 1,5% op zijn plaats. Het hof stelt de waarde van de woning voor de vaststelling van een gebruiksvergoeding in redelijkheid en billijkheid vast op € 120.000,-. Daarbij heeft het hof de huidige verkoopprijs van de woning in aanmerking genomen. De woning is niet belast met een hypotheek en de overwaarde bedraagt dan ook € 120.000,-. Derhalve stelt het hof de door de man te betalen gebruiksvergoeding op 1,5% maal € 60.000,- is € 900,- per jaar, ofwel € 75,- per maand met ingang van 20 juli 2016.” Ten aanzien van het door de man gestelde vergoedingsrecht heeft het hof het volgende overwogen (rov. 24-26): “Afkoopsom pensioen 24. Het hof overweegt als volgt. Op 1 februari 2010 zijn partijen voor de tweede keer in het huwelijk getreden. In april 2010 heeft de man zijn pensioen afgekocht en is een bedrag van € 64.593,- uitgekeerd. De man heeft dit uitgekeerde bedrag op een bankrekening laten storten die op zijn naam was gesteld. Niet ter discussie staat dat dit bedrag van € 64.593,- vervolgens is aangewend om de woning te Frankrijk te kopen. De woning is in Frankrijk gekocht voor een aankoopbedrag van € 114.000,-. De rechtbank heeft geoordeeld dat de afkoopsom niet te identificeren is als een afzonderlijk goed, nu deze zonder enig voorbehoud is geïnvesteerd in de woning te Frankrijk die gezamenlijk eigendom is van partijen en waar partijen ook gezamenlijk hebben gewoond, waardoor de afkoopsom als afzonderlijk goed niet meer aanwezig is en aan de man geen vergoedingsrecht toekomt met betrekking tot de in de woning te Frankrijk geïnvesteerde afkoopsom van de buiten het huwelijk opgebouwde pensioenrechten en dat de (gehele waarde van de) woning in Frankrijk in de gemeenschap valt. 25. De man kan zich met dit oordeel niet verenigen. 26. Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste rechtspraak hangt het antwoord op de vraag of een goed op de voet van artikel 1:94 lid 3 BW op enigerlei wijze aan een der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt, af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Sprake is van een aan de man toegekende afkoopsom van ouderdomspensioen. In de Pensioenwet wordt ouderdomspensioen gedefinieerd als een geldelijke uitkering, die vast of variabel is, voor de werknemer of de gewezen werknemer bij wijze van inkomensvoorziening bij ouderdom (artikel 1). Bij de beantwoording van de vraag of deze afkoopsom in de huwelijksgemeenschap valt, moet naar het oordeel van het hof - in navolging van de jurisprudentie van de Hoge Raad over aanspraken op een stamrechtuitkering (vgl. Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:HR:2016:1293) - een onderscheid worden gemaakt tussen het deel van de afkoopsom dat ziet op vervanging van de pensioenaanspraken over de periode vóór en dat deel van de afkoopsom dat ziet op de vervanging van de pensioenaanspraken na ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Dat laatste deel van de afkoopsom valt naar het oordeel van het hof niet in de gemeenschap. Het hof kan op basis van de overgelegde stukken en de standpunten van partijen niet vaststellen of en in hoeverre dat het geval is. Voor dat deel van de afkoopsom dat ziet op pensioenaanspraken na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap en dat derhalve verknocht is, geldt dat de man dit heeft geïnvesteerd in de woning in Frankijk, waarvan niet ter discussie staat dat die woning gemeenschappelijk is, waardoor er op grond van artikel 1:95 lid 2 BW een vergoedingsrecht (reprise) van de man is ontstaan op de gemeenschap. Nu het vergoedingsrecht is verkregen voor 1 januari 2012 geldt dat de man een nominaal vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap. Het vergoedingsrecht is een schuld van de gemeenschap die door ieder van partijen voor de helft moet worden gedragen. Nu het hof de hoogte van dit vergoedingsrecht niet kan vaststellen, zal de grief van de man worden verworpen en zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen onder verbetering van gronden.” In het dictum heeft het hof, voor zover in cassatie van belang: - de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover het betreft de afwijzing van de gebruiksvergoeding voor de woning te Frankrijk, en in zoverre opnieuw beschikkende, de man veroordeeld om, verkort weergegeven, met ingang van 20 juli 2016 een vergoeding aan de vrouw te betalen vanwege het gebruik van de woning te Frankrijk van € 75,- per maand met dien verstande dat partijen daarop in mindering brengen de in beschikking genoemde belastingen en de opstalverzekering; - de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor zover het betreft de afwijzing van het vergoedingsrecht ter zake van de in de woning te Frankrijk geïnvesteerde afkoopsom van de buiten het huwelijk opgebouwde pensioenrechten. 1.10 De man heeft bij verzoekschrift, ingekomen op 19 oktober 2017, tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 19 juli 2017. De vrouw heeft geen verweer gevoerd.

<nr>2</nr>Juridisch kader 2.1 Het draait in cassatie om de vraag of de man een nominaal vergoedingsrecht toekomt uit hoofde van de aanwending voor de aankoop van een gemeenschappelijke woning in Frankrijk van de door hem ontvangen afkoopsom voor het buiten huwelijk opgebouwde pensioen. Daarvoor is van belang of de afkoopsom als privé vermogen van de man is te beschouwen. Het hof heeft deze vraag geplaatst in de sleutel van het leerstuk van verknochtheid (art. 1:94 lid 3 BW (oud)) en het vergoedingsrecht afgewezen. Het cassatiemiddel plaatst de positieve beantwoording van de vraag echter buiten het leerstuk van de verknochtheid, zulks met een beroep op de ratio en een redelijke wetstoepassing van de Wvps. 2.2 Alvorens de klachten te bespreken, zal ik eerst nader ingaan op elk van genoemde kaders. Verknochtheid: algemeen 2.3 In het op de onderhavige gemeenschap van goederen nog toepasselijke art. 1:94 lid 3 (oud) BW was – evenals in het sinds 1 januari 2018 geldende art. 1:94 lid 5 BW – bepaald dat goederen en schulden die aan een van de echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, slechts in de gemeenschap vallen voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet. 2.4 Volgens vaste rechtspraak is het antwoord op de vragen of een goed dan wel een schuld, wegens het hoogstpersoonlijke karakter daarvan, in afwijking van de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 (oud) BW aan een van de echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed, respectievelijk de schuld in de gemeenschap valt (art. 1:94 lid 3 (oud) BW) afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van dat goed respectievelijk die schuld, zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (vgl. o.m. HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0957, NJ 2013/141 m.nt. L.C.A. Verstappen, HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1293, NJ 2016/292 en HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:270, RvdW 2018/296). 2.5 Ook geld kan door verknochtheid buiten de gemeenschap van goederen vallen (HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8843, NJ 2008/257; HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF2295, NJ 2009/40 m.nt. L.C.A. Verstappen; genoemde beschikkingen van 7 december 2012 en 23 februari 2018). 2.6 Een goed dat in de plaats treedt van een verknocht goed, is niet automatisch ook zelf verknocht. Op dit goed moeten de criteria voor verknochtheid zelfstandig worden toegepast (HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF2295, NJ 2009/40 m.nt. L.C.A. Verstappen). Verknochtheid: aanspraken strekkend tot vervanging van inkomen uit arbeid dat een echtgenoot bij voortzetting van zijn dienstbetrekking zou hebben genoten 2.7 In de bestreden uitspraak verwijst het hof naar rechtspraak over de mogelijke verknochtheid van ontslagvergoedingen. Deze houdt het volgende in. Een aan een van de echtgenoten verstrekte (aanspraak op een) ontslagvergoeding, dan wel een aanspraak die hiervoor in de plaats treedt, kan verknocht zijn ingeval deze strekt tot vervanging van inkomen uit arbeid dat de echtgenoot bij voortzetting van de dienstbetrekking zou hebben genoten. In zodanig geval moet bij de beantwoording van de vraag of deze aanspraak in de huwelijksgemeenschap valt, onderscheid worden gemaakt tussen de periode vóór en de periode na ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Voor zover de aanspraak ziet op laatstgenoemde periode valt deze niet in de gemeenschap, evenmin als de uit een bestaande arbeidsverhouding voortvloeiende aanspraak op loon voor nog te verrichten arbeid. Dit uitgangspunt geldt niet alleen voor het geval een ontslagvergoeding als koopsom voor een stamrechtverzekering onder een verzekeringsmaatschappij is gestort (HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9080, NJ 2009/41, m.nt. L.C.A. Verstappen) of een ontslagvergoeding is aangewend voor de verwerving van een stamrecht jegens een stamrecht-B.V. (genoemde beschikking van HR 24 juni 2016). Het uitgangspunt geldt ook indien een ontslagvergoeding die is uitbetaald in een bedrag ineens, niet is aangewend voor de aankoop van een stamrechtverzekering noch is ondergebracht in een stamrecht-B.V. Voor zover de vergoeding strekt tot vervanging van inkomen uit arbeid dat na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap zou zijn genoten, valt de vergoeding, voor zover het daarmee gemoeide bedrag nog redelijkerwijs als zodanig in het vermogen van de echtgenoten is te identificeren, niet in de gemeenschap (genoemde beschikking van 23 februari 2018). Een aanspraak uit hoofde van een stamrechtovereenkomst dient zelfstandig – dus los van de ontslagvergoeding waaruit deze aanspraak is gefinancierd – op verknochtheid te worden beoordeeld (genoemde beschikking van 23 februari 2018, met verwijzing naar het hiervoor onder 2.6 genoemde arrest van 26 september 2008). Verknochtheid: aanspraak ertoe strekkend te voorzien in inkomen na pensionering 2.8 Voor zover een aanspraak, bijvoorbeeld uit een stamrechtovereenkomst, ertoe strekt te voorzien in inkomen na pensionering (‘oudedagsvoorziening’), valt deze – bij niet-toepasselijkheid van art. 1:94 lid 2, aanhef en sub b, BW – in beginsel in de gemeenschap. Uw Raad acht daarvoor redengevend dat, anders dan aanspraken ter vervanging van inkomen dat na ontbinding van de huwelijksgemeenschap uit arbeid zou zijn genoten, dergelijke pensioenaanspraken die tot uitkering komen na zodanige ontbinding, voor zover zij zijn opgebouwd tijdens het huwelijk, in beginsel mede dienen tot verzorging van de andere echtgenoot (genoemde beschikking van 23 februari 2018). Verknochtheid: (ouderdoms)pensioenrechten 2.9 De rechtspraak betreffende de mogelijke verknochtheid van (ouderdoms)pensioenrechten heeft een ontwikkeling doorgemaakt. Aanvankelijk was Uw Raad van oordeel dat pensioenrechten naar hun aard zodanig verknocht zijn aan degene die ze heeft opgebouwd, dat deze niet in de gemeenschap van goederen vallen en dat evenmin een verrekeningsplicht met betrekking tot de waarde ervan kan worden aangenomen (zie HR 7 oktober 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0928 m.nt. Schuttevaer, BNB 1959/355). 2.10 In het Boon/Van Loon-arrest (HR 27 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4271, NJ 1982/503, m.nt. WHH en EAAL) oordeelde Uw Raad echter als volgt: “12. Tegen deze achtergrond moet worden onderzocht in hoeverre pensioenrechten, als onder 10 vermeld, in de verdeling van een gemeenschap als de onderhavige moeten worden betrokken. Pensioenrechten als hier bedoeld — waaronder met name niet ook aanspraken krachtens de AOW of de AWW vallen — zijn voorwaardelijke vorderingsrechten, die als zodanig op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap reeds bestaan, ook al is het pensioen op dat tijdstip nog niet tot uitkering gekomen. Dit brengt mee dat zij krachtens art. 94 lid 3 Boek 1 in de algehele gemeenschap vallen en in de verdeling van die gemeenschap moeten worden betrokken, behalve voor zover zij zodanig verknocht zijn met de persoon van de echtgenoot die rechthebbende op het pensioen is, dat deze verknochtheid zich hiertegen verzet. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat pensioenrechten als de onderhavige zich er naar hun aard niet toe lenen toegedeeld te worden aan een ander dan degene die rechthebbende op het pensioen is. Dit heeft in elk geval tot gevolg dat met deze rechten bij de verdeling niet anders rekening kan worden gehouden dan in de vorm van een waardeverrekening ten gunste van de andere echtgenoot. Voor de vraag wanneer een zodanige verrekening op haar plaats is, is voorts van belang dat ter zake van pensioenrechten als de onderhavige niet alleen verknochtheid bestaat met de persoon van de rechthebbende op het pensioen, maar in de regel tevens een niet te verwaarlozen band met de persoon van de andere echtgenoot. Voor wat betreft de ouderdomspensioenen bestaat deze band hierin dat het pensioenrecht, zo de rechthebbende gehuwd is, uit maatschappelijk oogpunt bestemd is te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten en dat voorts de opbouw van een zodanig pensioen, in verband met de gehele of gedeeltelijke financiering daarvan uit de gemeenschap en de bij velen bestaande taakverdeling binnen het huwelijk, in beginsel moet worden gezien als het resultaat van de gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten, voortvloeiende uit de zorg die zij krachtens art. 81 Boek 1 BW aan elkaar verschuldigd zijn. Voor de weduwenpensioenen geldt, voor zover zij aan de gescheiden echtgenote ten goede zullen komen, iets soortgelijks, nu ook de opbouw daarvan geheel of gedeeltelijk uit de gemeenschap is bekostigd en door gemeenschappelijke inspanning in voormelde zin is tot stand gebracht. Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat pensioenrechten als de onderhavige in het algemeen voor het gedeelte dat op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding of scheiding van tafel en bed reeds was opgebouwd, bij de verdeling van de gemeenschap door middel van verrekening in aanmerking moeten worden genomen. De verknochtheid aan de persoon van de rechthebbende verzet zich wegens de eveneens aanwezige band met de persoon van de andere echtgenoot daartegen niet. Dit is evenwel anders in geval de gemeenschap niet door echtscheiding of scheiding van tafel en bed wordt ontbonden, maar als gevolg van de dood van een der echtgenoten. De verknochtheid van het ouderdomspensioen aan de persoon van de rechthebbende staat eraan in de weg dat een verrekening moet plaatsvinden ten behoeve van de erfgenamen van de overleden andere echtgenoot, nu na het overlijden de zorg voor de persoon van deze laatste geen gewicht meer in de schaal werpt. Evenmin kunnen in geval de man overlijdt, zijn erfgenamen aanspraak maken op een verrekening ter zake van het aan de vrouw toekomende weduwenpensioen.” 2.11 Op grond van dit arrest vallen pensioenrechten niet in de wettelijke gemeenschap maar dient in geval van echtscheiding de contante waarde ervan te worden verrekend. De tot verrekening gerechtigde echtgenoot krijgt een aanspraak op verrekening jegens de andere echtgenoot. De omvang en de wijze van verrekening wordt bepaald door de eisen van redelijkheid en billijkheid, die op de verdeling van de gemeenschap van toepassing zijn. Wvps: verevening van aanspraken op ouderdomspensioen 2.12 Naar aanleiding van het Boon/Van Loon-arrest is de Wvps tot stand gekomen. Deze per 1 mei 1995 in werking getreden wet is van toepassing op echtscheidingen van na die datum. Art. 2 lid 1 Wvps bepaalt dat in geval van scheiding en voor zover de ene echtgenoot na de huwelijkssluiting en voor de scheiding pensioenaanspraken heeft opgebouwd, de andere echtgenoot recht heeft op pensioenverevening. Het recht op pensioenverevening ziet derhalve uitsluitend op aanspraken op ouderdomspensioen die tijdens het huwelijk zijn opgebouwd. Het recht op verevening geldt ongeacht het huwelijksvermogensregime. Echtgenoten kunnen de toepasselijkheid van de Wvps bij huwelijkse voorwaarden of bij schriftelijk echtscheidingsconvenant uitsluiten. 2.13 Ingevolge het recht op verevening verkrijgt de vereveningsgerechtigde een recht op uitbetaling – ten vroegste vanaf de datum van pensioeningang (art. 2 lid 3 Wvps) – van een deel van elk van de uit te betalen pensioentermijnen jegens het uitvoeringsorgaan (art. 2 lid 2 Wvps), dan wel, indien (tijdige) mededeling van het tijdstip van scheiding aan het uitvoeringsorgaan achterwege blijft, jegens de andere echtgenoot (art. 2 lid 6 Wvps). Bij verevening van het ouderdomspensioen heeft iedere echtgenoot in beginsel recht op 50% van de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten (art. 3 Wvps). 2.14 Bij de invoering van de Wvps is vastgelegd dat pensioenrechten waarop deze wet van toepassing is, alsmede met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpensioen, niet in de wettelijke gemeenschap van goederen vallen (zie het op de onderhavige gemeenschap toepasselijke art. 1:94 lid 2, aanhef en onder b, (oud) BW). 2.15 Over de achtergrond van de wet en de ratio van de beperking van het recht op verevening tot de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten vermeldt de parlementaire geschiedenis onder meer het volgende: “(...) In het licht van de ontwikkeling naar gelijke maatschappelijke posities van vrouwen en mannen en verzelfstandiging van vrouwen ( ...) is het streven er immers op gericht dat iedere volwassene in staat moet zijn in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. In die visie dient ieder der echtgenoten zorg te dragen voor de opbouw van een eigen pensioen.(…) Een ongelijke uitgangspositie zal zich kunnen voordoen, indien de taakverdeling tussen de echtgenoten zodanig is geweest, dat een van hen niet of niet volledig eigen inkomsten uit arbeid en dientengevolge onvoldoende zelfstandige pensioenaanspraken heeft kunnen verwerven tijdens het huwelijk.(...) Met een dergelijke pensioendeling wordt naar ons oordeel het meest recht gedaan aan de gedachte dat opbouw van pensioenrechten tijdens de huwelijksperiode een inspanning is van beide huwelijkspartners die erop gericht is te bereiken dat zij beiden kunnen genieten van een redelijke oudedagsvoorziening.(...)”

“De onbillijkheid van een laten meetellen van voorhuwelijkse jaren als hoofdregel schuilt naar onze mening vooral hierin, dat men dan iemand zou laten meedelen in een vermogensbestanddeel aan de totstandkoming c.q. opbouw waarvan deze persoon part noch deel heeft gehad. Van een taakverdeling en een gezamenlijke inspanning tussen twee personen is geen sprake. (...).”

"(…) De leden van de fractie van D66 wezen er terecht op dat voor de rechtsgrondslag van pensioenverevening de «gezamenlijke inspanning» van de echtgenoten cruciaal is. De periode waarover wordt verevend is dan ook beperkt tot de periode gelegen tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding. (…) Het pensioenarrest heeft een vermogensrechtelijke grondslag. De regeling in dit wetsvoorstel heeft een andere benadering. De formele band met het huwelijksgoederenrecht is losgelaten; wij verwijzen onder andere naar de memorie van toelichting p. 14 en de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer p. 8 en 9. (…)"

2.16 De Wvps strekt er derhalve toe, los van het tussen partijen geldende stelsel van huwelijksgoederenrecht, een redelijke verdeling te bewerkstelligen van gedurende het huwelijk opgebouwde pensioenrechten, waarbij de wetgever oog heeft gehad voor het hier te lande geldende maatschappelijk gegeven dat binnen het huwelijk het in de regel de vrouw zal zijn die minder aanspraken op een oudedagsvoorziening opbouwt, omdat zij in verband met de huishoudelijke zorg niet buitenshuis werkt of, al dan niet in deeltijd, minder verdient dan haar echtgenoot (zie HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2619, NJ 2005/528 m.nt. SFMW, onder verwijzing naar Nader rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State, Kamerstukken II 1990/91, 21 893, B, blz. 3). De strekking van de Wvps – recht te doen aan de gedachte dat opbouw van pensioenrechten tijdens de huwelijksperiode de vrucht is van een gezamenlijke inspanning – brengt mee dat in geval van een zogenoemd reparatiehuwelijk de pensioenopbouw in de periode tussen de twee huwelijken buiten beschouwing wordt gelaten (HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2685, NJ 2003/492, m.nt. WMK). Zaaksvervanging ten aanzien van privévorderingen (art. 1:94 lid 4 (oud) BW) 2.17 Het op de onderhavige gemeenschap toepasselijke art. 1:94 lid 4 (oud) BW bepaalde –evenals het huidige art. 1:94 lid 6 BW – dat buiten de gemeenschap valt (onder meer) hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de gemeenschap valt. Volgens de toelichting strekt de bepaling ertoe buiten twijfel te stellen dat ook onder het nieuwe recht de eertijds in art. 1:124 lid 3 (oud) BW opgenomen, algemeen ook op de wettelijke gemeenschap van goederen toepasselijk geachte, regeling van eenvoudige zaaksvervanging blijft gelden. Voorts wordt verwezen naar de in art. 3:213 BW opgenomen regeling van zaaksvervanging bij vruchtgebruik. De bepaling lijkt gelet op de tekst ervan het oog te hebben op alle vorderingen die niet in de gemeenschap zijn gevallen; er wordt geen uitdrukkelijk onderscheid gemaakt in de grondslag van het privékarakter van de vordering. In de literatuur wordt door sommige auteurs dan ook aangenomen dat de bepaling mede het oog heeft op inning van wegens verknochtheid als privé te beschouwen vorderingen. In een later stadium van de parlementaire behandeling heeft de Minister echter benadrukt – zij het in het kader van vragen betreffende de in art. 1:94 lid 4 BW eveneens geregelde zaaksvervanging ten aanzien van vruchten van privégoederen – dat met de regeling van art. 1:94 lid 4 BW niet is beoogd tot een wijziging te komen van de geldende rechtspraak met betrekking tot de materie van verknochtheid (met name HR 26 september 2008, NJ 2009/40) en dat de bepaling – in weerwil van haar tekst – niet van toepassing is op door verknochtheid niet (volledig) in de gemeenschap vallende goederen. Door sommige auteurs wordt dan ook aangenomen dat de bepaling alleen ziet op vorderingen die op andere grond dan verknochtheid buiten de gemeenschap vallen. Er wordt echter ook bepleit de opmerking van de Minister niet al te zwaar te laten wegen en hetgeen geïnd is op een verknochte vordering toch zonder meer als privé aan te merken. 2.18 Omstreden is of zaaksvervanging op de voet van art. 1:94 lid 4 (oud) BW slechts plaatsvindt indien het geïnde bedrag wordt bijgeschreven op een eigen bankrekening van de echtgenoot die niet in de gemeenschap van goederen is gevallen, of dat aan zaaksvervanging niet in de weg staat dat de gelden worden gestort op een rekening die tot de gemeenschap behoort of een en/of rekening is. 2.19 Na deze verkenning van het juridisch kader kom ik tot de bespreking van de klachten.

<nr>3</nr>Beoordeling van het cassatieberoep 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (verzoekschrift tot cassatie § I) die geen klachten bevat, twee middelen (§ II, middelen I en II) en het verzoek aan Uw Raad om de zaak zelf af te doen (§ III). Middel I: het vergoedingsrecht van de man; verknochtheid afkoopsom 3.2 Middel I (verzoekschrift tot cassatie § II, nrs. 1.1 t/m 1.3.4) van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 24 t/m 26 van het arrest, waarin het hof de tweede incidentele grief van de man bespreekt en verwerpt. Het valt uiteen in drie onderdelen (1 t/m 3). 3.3 Onderdeel 1 bestaat uit 2 subonderdelen (1A en 1B). 3.4 Subonderdeel 1A (verzoekschrift nr. 1.1.A) klaagt erover dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door (in rov. 24) abusievelijk uit te gaan van een bedrag van € 64.593,- in plaats van € 64.953,-. Het betoogt dat de rechtbank het bedrag wel juist heeft vastgesteld op € 64.953,- en tegen die vaststelling niet is gegriefd, zodat het hof eveneens van dit bedrag had dienen uit te gaan. Het middel merkt daarbij op dat aannemelijk is dat het hier om een kennelijke schrijffout gaat die zich leent voor eenvoudig herstel (art. 31 Rv), hetgeen (nu in het onderhavige cassatieberoep ook andere klachten worden aangevoerd) ook in cassatie kan worden gevraagd en ook wordt gevraagd. 3.5 Het middel voert terecht aan dat het hof in rov. 24, derde en vierde regel, is uitgegaan van een onjuist bedrag. Bij de beoordeling van het cassatieberoep, dat, naar zal blijken, slaagt, dient in plaats van het in rov. 24, derde en vierde regel, genoemde bedrag te worden gelezen het bedrag van € 64.953,-. 3.6 Subonderdeel 1B (verzoekschrift nr. 1.1.B) berust op de lezing dat het hof in (naar ik begrijp) rov. 26 (i) het oog heeft op de ontbinding van de eerste huwelijksgemeenschap en (ii) van oordeel is dat de man niet duidelijk heeft gemaakt welk deel van de afkoopsom aan de huwelijksgemeenschap toevalt, omdat de opbouw daarvan heeft plaatsgevonden tijdens het eerste huwelijk (en dus vereveningsplichtig zou zijn geweest, indien het niet was afgekocht). Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. 3.7 Deze motiveringsklacht faalt mijns inziens wegens gemis aan feitelijke grondslag. De bestreden beschikking – waarin als datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap wordt uitgegaan van 17 november 2014 (rov. 5) – geeft geen aanleiding voor de veronderstelling dat het hof bij het door hem gemaakte onderscheid tussen de perioden voor en na ontbinding van ‘de huwelijksgemeenschap’ het oog heeft gehad op de ontbinding van de eerste huwelijksgemeenschap. 3.8 Onderdeel 2 (verzoekschrift nr. 1.2) keert zich tegen de volgende passage in rov. 26: “Bij de beantwoording van de vraag of deze afkoopsom in de huwelijksgemeenschap valt, moet naar het oordeel van het hof - in navolging van de jurisprudentie van de Hoge Raad over aanspraken op een stamrechtuitkering (vgl. Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:HR:2016:1293) - een onderscheid worden gemaakt tussen het deel van de afkoopsom dat ziet op vervanging van de pensioenaanspraken over de periode vóór en dat deel van de afkoopsom dat ziet op de vervanging van de pensioenaanspraken na ontbinding van de huwelijksgemeenschap.” 3.9.1 De (primaire) rechtsklacht bestempelt de door het hof getrokken parallel tussen de (afkoop van) de pensioenaanspraak en een aanspraak op een stamrechtuitkering en het in het verlengde daarvan gemaakte onderscheid tussen een deel van de afkoopsom dat ziet op vervanging van de pensioenaanspraken over de periode vóór en een deel dat ziet op de vervanging van de pensioenaanspraken na ontbinding van de huwelijksgemeenschap als rechtens onjuist. Daartoe wordt aangevoerd dat de pensioenaanspraak (en ook de ‘afkoop’ daarvan) een geheel ander karakter heeft dan een aanspraak op een stamrechtuitkering (of een schadevergoeding wegens verlies van verdiencapaciteit). Dat wordt als volgt uitgewerkt en toegelicht (verzoekschrift nr. 1.2.1). Een stamrechtaanspraak strekt tot vervanging van inkomen dat de betrokken echtgenoot bij voortzetting van de dienstbetrekking zou hebben genoten, ofwel tot vergoeding van schade. Volgens de wettelijke hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW valt een dergelijke aanspraak in de gemeenschap, behoudens voor zover de bijzondere verknochtheid zich daartegen verzet. Het is in dát kader dat moet worden bezien in hoeverre de aanspraak betrekking heeft op tijdens het bestaan van de huwelijksgemeenschap – en dus door die gemeenschap – geleden schade en in hoeverre zij ziet op na de ontbinding geleden schade. Het buiten de verdeling laten van het deel van de aanspraak dat ziet op de periode ná ontbinding van de huwelijksgemeenschap is een uitzondering op de hoofdregel en een toepassing van het leerstuk van bijzondere verknochtheid. Voor een aanspraak op pensioen ligt dit wezenlijk anders: (i) de pensioenaanspraak is een ‘spaarpot’, strekkende tot inkomensvoorziening bij ouderdom, (ii) pensioenrechten waarop de Wvps van toepassing is, vallen ex lege (ingevolge art. 1:94 lid 2, sub b BW) buiten de gemeenschap (dit buiten de gemeenschap vallen is voor deze aanspraak dus de hoofdregel), en (iii) eventuele aanspraken (op verevening bij echtscheiding) voor de andere echtgenoot blijven – nu de pensioenaanspraak geldt als het resultaat van gemeenschappelijke inspanning – beperkt tot pensioen dat is opgebouwd tijdens het huwelijk (art. 2 Wvps). Gelet op de hoofdregel inzake pensioenrechten die onder de Wvps vallen en de ratio van de in de Wvps opgenomen uitzondering (te weten: alleen en uitsluitend verevenen indien en voor zover het gaat om aanspraken die tijdens het huwelijk zijn opgebouwd) moet worden aangenomen, dat de ratio en een redelijke wetstoepassing van de Wvps meebrengt, dat door het enkele feit van afkoop van de onderhavige pensioenrechten daarin geen wijziging wordt gebracht. De 'spaarpot' komt door de afkoop ter vrije beschikking van de man ter voorziening in zijn oude dag en vormt een privé bate van de man. De afkoopsom behoeft niet te worden verdeeld met de vrouw. De klacht mondt uit in het betoog dat het hof (zo nodig met aanvulling van de rechtsgronden) het bedrag van € 64.953,- dat de man uit de afkoop van de buiten huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken heeft geïnvesteerd in de woning in Frankrijk, zonder meer geheel als een investering uit privé vermogen had moeten aanmerken, zodat hem – eveneens: zonder meer – ter zake een vergoedingsrecht toekomt voor dit gehele bedrag. Aan het leerstuk van verknochtheid en een evenredige toerekening aan de gemeenschap (voor de periode vóór ontbinding van de gemeenschap) en de man in privé (voor de periode na ontbinding van de gemeenschap) wordt immers niet toegekomen, aldus het middel. 3.9.2 De (subsidiaire) motiveringsklacht van onderdeel 2 (verzoekschrift p. 8) voert aan dat voornoemd oordeel van het hof in ieder geval ontoereikend gemotiveerd is, omdat het hof – mede in het licht van de stellingen van de man en de inhoud van de gedingstukken – niet duidelijk maakt waarom, niettegenstaande het geheel andere karakter van een afkoopsom van pensioenaanspraken (welke buiten huwelijk zijn opgebouwd, volgens art. 1:94 lid 2, sub b BW niet in de gemeenschap vallen en niet tot een vereveningsplicht bij echtscheiding zouden leiden) tegenover aanspraken uit hoofde van een stamrechtaanspraak, ook voor de onderhavige afkoopsom het door het hof genoemde onderscheid moet worden gemaakt. 3.10 In de toelichting op onderdeel 3 (verzoekschrift nrs. 1.3.1 en 1.3.2 (slot)) verwijst het middel voorts naar het (in het middel als ‘subsidiair’ aangeduide) standpunt van de man in feitelijke aanleg dat de gehele afkoopsom als verknocht moet worden aangemerkt en derhalve als privé bate en privé investering, leidend tot een vergoedingsrecht ter grootte van die investering. Ik lees daar (verzoekschrift p. 14, tweede regel) de klacht dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat het deel van de afkoopsom ad € 64.953,- dat betrekking heeft op de periode vóór ontbinding van de huwelijksgemeenschap in die gemeenschap valt. 3.11 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij stel ik het volgende voorop. 3.12 Nu de (tweede) scheiding tussen partijen dateert van na 1 mei 1995 en partijen de toepasselijkheid van de Wvps niet hebben uitgesloten, is de Wvps op deze scheiding van toepassing. Als gezegd ziet volgens deze wet het recht op pensioenverevening enkel op aanspraken op ouderdomspensioen voor zover die tijdens het huwelijk zijn opgebouwd; pensioenrechten die zijn opgebouwd in de periode tussen twee huwelijken komen derhalve niet voor verevening in aanmerking. Pensioenrechten waarop de Wvps van toepassing is, vallen niet in de gemeenschap (art. 1:94 lid 2, aanhef en onder b, BW) (zie hiervoor onder 2.12 e.v.). 3.13 Vast staat dat de man tussen beide huwelijken ouderdomspensioenrechten heeft opgebouwd en dat de onderhavige afkoopsom ad € 64.953,- op dat buiten huwelijk opgebouwde pensioen betrekking heeft. 3.14 Anders dan het middel (verzoekschrift p. 10 onderaan en p. 13) lees ik op de in het middel aangegeven vindplaatsen niet dat de man primair heeft aangevoerd dat aan het leerstuk van verknochtheid niet wordt toegekomen en dat reeds de ratio en een redelijke toepassing van de Wvps meebrengen dat de afkoopsom zonder meer en geheel als privé bate moet worden aangemerkt. Op de in het middel aangegeven vindplaatsen en in de overige stukken van het geding heeft de man met een beroep op de ratio en een redelijke toepassing van de Wvps bepleit dat (het geld van) de ontvangen afkoopsom aan hem verknocht is, hetgeen dient te leiden tot een nominaal vergoedingsrecht. Dit betoog heeft geleid tot het verzoek aan het hof om te bepalen dat de man een vergoedingsrecht heeft jegens de gemeenschap voor een bedrag van € 64.953,- ‘wegens de investering van aan hem verknochte (derhalve privé) gelden’, hetgeen vervolgens het hof heeft gebracht tot de (onbestreden) vaststelling dat hem de vraag is voorgelegd of de afkoopsom verknocht is (rov. 4). 3.15 Wat daarvan zij, ik ben met de steller van het middel van mening dat het hof, zonodig met aanvulling van rechtsgronden, de stelling van de man dat hem een vergoedingsrecht jegens de gemeenschap toekomt voor het (volle) bedrag van € 64.953,- had moeten honoreren. Dat laat zich langs twee wegen beredeneren. 3.16 In de eerste plaats kan worden vergeleken met de situatie dat de buiten huwelijk opgebouwde pensioenrechten niet zouden zijn afgekocht. In dat geval zouden die pensioenrechten buiten de gemeenschap zijn gevallen (art. 1:94 lid 2, aanhef en onder b, (oud) BW) en niet vereveningsplichtig zijn geweest (art. 2 lid 1 Wvps). Ik acht de opvatting verdedigbaar dat het materiële resultaat – dat de pensioenrechten evenals de daarop volgende uitkeringen voor 100% aan de man zouden zijn toegekomen – niet ánders moet kunnen worden door het enkele feit dat de betreffende pensioenrechten door de man zijn afgekocht. Door ook de daarmee gemoeide afkoopsom als privévermogen te beschouwen wordt de man niet bevoordeeld (evenmin als de vrouw wordt benadeeld). Men kan dit, zoals het middel doet, beschouwen als een door de ratio van de Wvps ingegeven redelijke toepassing van die wet. 3.17 Indien Uw Raad een dergelijke benadering niet toelaatbaar zou oordelen, zou naar mijn mening het beroep van de man op verknochtheid als basis van het privékarakter van de gehele afkoopsom ad € 64.953,- honorering verdienen. Zoals hiervoor (onder 2.4) uiteengezet, worden de eventuele verknochtheid van een goed en de gevolgen daarvan bepaald door de omstandigheden van het geval, waaronder met name de mede door de maatschappelijke opvattingen bepaalde aard van het goed. Zo kan bij de beoordeling van de eventuele verknochtheid van een uitkering in geld betekenis toekomen aan de herkomst van het geldbedrag, bijvoorbeeld de ontvangst uit hoofde van c.q. de herleidbaarheid tot een verknochte aanspraak. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat het litigieuze bedrag ad € 64.953,- is ontvangen uit hoofde van de afkoop van (ex lege) buiten de gemeenschap vallende en bovendien niet vereveningsplichtige pensioenrechten. In die omstandigheden moet naar mijn mening de gehele afkoopsom worden beschouwd als een privé bate. Dat staat los van de vraag in hoeverre de pensioenrechten, waren zij niet afgekocht, betrekking zouden hebben gehad op de periode voor dan wel na de ontbinding van de gemeenschap. Steun voor deze opvatting vind ik in de beschikking van Uw Raad van 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:270, RvdW 2018/296, rov. 4.1.6, waarin het gemeenschappelijk karakter van niet ex lege van de gemeenschap uitgezonderde pensioenaanspraken uitdrukkelijk wordt beperkt tot de aanspraken die tijdens het huwelijk zijn opgebouwd (zie hiervoor onder 2.8). 3.18 Voor het privékarakter van de onderhavige, uit van de gemeenschap uitgezonderde pensioenrechten voortgekomen afkoopsom kan eveneens steun worden ontleend aan het beginsel dat spreekt uit art. 1:94 lid 4 (oud)) BW (waarover hiervoor onder 2.17). 3.19 Uit het voorgaande vloeit voort dat de man een vergoedingsrecht toekomt ter grootte van € 64.953,-. Daaraan staat niet in de weg dat het bedrag naar ’s hofs vaststelling is gestort op een op naam van de man gestelde rekening, zonder dat tevens is vastgesteld – of vast te stellen valt – of en in hoeverre het saldo van die rekening als privé kan worden aangemerkt. Het hof heeft immers – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat niet ter discussie staat dat het dit bedrag van € 64.593,- is geweest dat is aangewend om de gemeenschappelijke woning in Frankrijk te kopen (rov. 24). 3.20 Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking op dit punt niet in stand kan blijven. 3.21 Onderdeel 3 (verzoekschrift nr. 1.3, nader uitgewerkt in nrs. 1.3.1 t/m 1.3.4) veronderstelt (p. 13 onderaan) dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen (in rov. 26) dat ook in dit geval moet worden bezien in hoeverre een toerekening moet plaatsvinden van het bedrag van € 64.953,- aan de huwelijksgemeenschap vóór de ontbinding daarvan. Daarvan uitgaande keert het zich met rechts- en motiveringsklachten (nrs. 1.3.1 t/m 1.3.4) tegen het oordeel van het hof (in rov. 26) dat nu het hof de hoogte van dit vergoedingsrecht niet kan vaststellen, de grief van de man zal worden verworpen en het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen onder verbetering van gronden. De klachten komen er – in de kern samengevat – op neer dat de hoogte van het vergoedingsrecht wél kan worden vastgesteld door het hof. 3.22 Ik begrijp de klachten aldus dat deze zijn opgesteld voor het geval onderdeel 2 niet slaagt. Nu onderdeel 2 mijns inziens wel slaagt, behoeven de klachten van onderdeel 3 geen bespreking. Middel II: de hoogte van de gebruiksvergoeding voor de woning in Frankrijk 3.23 Middel II (verzoekschrift p. 17) richt zich tegen rov. 13, vijfde volzin e.v. (aangehaald hiervoor onder 1.9), waarin het hof de hoogte heeft berekend van de door de man met ingang van 20 juli 2016 te betalen gebruiksvergoeding voor de woning in Frankrijk. Het stelt dat gegrondbevinding van een of meer van de in middel I geformuleerde klachten ook het daarin gegeven oordeel van het hof over de hoogte van de door de man te betalen gebruiksvergoeding vitiëert. Het betoogt dat, indien de afkoopsom van € 64.953,- aan de man in privé toekomt, de door het hof gemaakte berekening daarop moet worden aangepast. Het bedrag van € 64.953,- dient in aftrek te komen op de door het hof in aanmerking genomen waarde van € 120.000,-, hetgeen volgens het middel (uiteindelijk) resulteert in een gebruiksvergoeding van € 34,40 per maand. 3.24 Het hof heeft de hoogte van de gebruiksvergoeding gerelateerd aan ‘de overwaarde’ van de woning, waaronder het hof blijkens zijn berekening heeft verstaan – zoals te doen gebruikelijk – de verkoopwaarde (ad € 120.000,-) verminderd met een eventuele hypothecaire schuld. Het middel impliceert de opvatting dat de door het hof als (onbestreden) uitgangspunt genomen ‘overwaarde’ van de woning mede wordt bepaald door het vergoedingsrecht van de man (de reprise). 3.25 Mijns inziens dient die opvatting te worden verworpen. Anders dan een hypothecaire schuld, drukt het vergoedingsrecht van de man niet rechtstreeks op de woning. Dit vergoedingsrecht behelst immers een vordering van de man jegens de gemeenschap welke bij de verdeling van de gemeenschap eerst ten laste van die gemeenschap moet worden voldaan, alvorens de gemeenschap wordt verdeeld. 3.26 Middel II faalt dan ook. Slotsom 3.27 De slotsom is dat middel I gedeeltelijk slaagt. Uw Raad zou na vernietiging de zaak zelf kunnen afdoen door de bestreden beschikking van het hof te vernietigen voor zover daarbij is bekrachtigd de afwijzing door de rechtbank van het verzoek van de man om bij de vaststelling van de verdeling rekening te houden met een vergoedingsrecht ad € 64.953,- en, in zoverre opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man een vergoedingsrecht heeft jegens de gemeenschap voor een bedrag van € 64.953,- wegens de investering van privé gelden in de woning in Frankrijk.

<nr>4</nr>Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en tot afdoening als onder 3.27 voorgesteld. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Ontleend aan de bestreden beschikking van het hof Den Haag van 19 juli 2017, p. 2 (laatste alinea, ‘feiten’) en rov. 5, 24 en 26 (onbestreden), alsmede de beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 januari 2016, p. 4, 5 en 6 (onbestreden). Zie over het bedrag subonderdeel 1A van het cassatiemiddel. De verzochte echtscheiding is uitgesproken bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 2 juli 2015. Aldus de beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 januari 2016, p. 5. Zie ook verweerschrift echtscheiding tevens houdende zelfstandig verzoek, nrs. 4.3, 6.6 en 6.18, alsmede prod. 12 (Formulier verdelen en verrekenen); de brief zijdens de man aan de rechtsbank van 13 november 2015, p. 2 (“De man stelt zich dan ook op het standpunt dat de gelden van het afgekochte pensioen aan hem als verknocht toekwamen en toekomen”), met verwijzing naar prod. 24; pleitnota mr. C.C. van Bodegom, nr. 14. Zie de beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 januari 2016, p. 5. Vgl. de bestreden beschikking van het hof, rov. 1. Bij de op 1 januari 2018 in werking getreden Wet van 24 april 2017 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken (Stb. 2017, 177), is de regeling omtrent verknochtheid in het tot dan toe geldende art. 1:94 lid 3 BW ongewijzigd opgenomen in het huidige art. 1:94 lid 5 BW (vgl. Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 6, p. 16). Op grond van de overgangsbepaling (art. IV) blijft op een voor 1 januari 2018 ontstane gemeenschap van goederen het tot 1 januari 2018 geldende art. 1:94 BW van toepassing. Zie voor een indeling in gradaties van verknochtheid: B.E. Reinhartz, GS Personen- en familierecht, art. 1:94 BW, aant. 0.24-0.30. Zie ook MvA, Kamerstukken I, 2008/09, 28 867, C, p. 3; T.M. Subelack, De uitkering van schadevergoeding: verknochtheid en zaaksvervanging, EB 2013/40. Zie met betrekking tot het huidige art. 1:94 lid 5 BW: Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken II, 2014/15, 33 987, nr. 8, p. 45-46. Zie ook TM bij art. 1.7.1.2, PG Boek 1 BW, p. 280, alwaar het recht op pensioen als ‘onvervreemdbaar en hoogst persoonlijk’ wordt aangemerkt. Zie Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/280 sub d en e, 628. Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, Stb. 1994, 342. Zie ook art. 1:155 BW. MvT, Kamerstukken II 1990/91, 21 893, nr. 3, p. 2, 3 resp. 7. MvA, Kamerstukken II 1991/92, 21 893, nr. 5, p. 10. Nadere MvA, Kamerstukken I 1993/94, 21 893, nr. 111d, p. 6 resp. 7. De bepaling omtrent inning van privévorderingen is eerst ingevoegd bij Derde Nota van Wijzigingen, Kamerstukken II 2005/06, 28 867, nr. 12. Het tot 1 januari 2012 geldende art. 1:124 lid 3 BW had betrekking op de gemeenschap van vruchten en inkomsten. Het bepaalde dat buiten de gemeenschap valt hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de gemeenschap valt. Derde NvW, Kamerstukken II 2005/06, 28 867, nr. 12, p. 5-6. J.B. Spath, Zaaksvervanging, diss. 2010, p. 66, voetnoot 292; B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss. 2008, p. 136-137 en WPNR 2009/6815, p. 813. De laatste acht zelfs verdedigbaar dat ook zónder art. 1:94 lid 4 BW zaaksvervanging van toepassing is op het op een privévordering geïnde bedrag, zie B. Breederveld, De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding, 2011, p. 62. MvA, Kamerstukken I 2008/09, 28 867, C, p. 3; Nadere MvA, Kamerstukken I 2009/10, 28 867, E, p. 6-7, met verwijzing naar MvT, Kamerstukken II, 28 867, nr. 3, p. 21; Handelingen I, 15 december 2009, EK 13, p. 13-465. Subelack, EB 2013/40; S. Perrick, Zaaksvervanging, 2016, nrs. 19 en 21, die van mening is dat, gelet op HR 26 september 2008, NJ 2009/40, ook bij de beoordeling of het op de verknochte vordering geïnde in de gemeenschap valt, het criterium van art. 1:94 lid 3 (oud) BW moet worden toegepast. A-G Wuisman, conclusie (onder 2.10.2) voor HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0957, NJ 2013/141, ziet in de wetgeschiedenis een sterke aanwijzing dat lid 4 geen toepassing vindt wanneer het buiten gemeenschap vallen van de vordering stoelt op verknochtheid. B.E. Reinhartz, GS Personen- en familierecht, art. 1:94 BW, aant. 0.32 jo 0.31. In deze zin Perrick, a.w., nr. 19 jo nrs. 34 en 52; Breederveld a.w. (2011), p. 32-34, 63-64. In deze zin Reinhartz, GS Personen- en familierecht, art. 1:94 BW, aant. 0.32. Het middel verwijst naar HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521 m.nt. L.C.A. Verstappen. Het middel verwijst naar HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1293, NJ 2016/292. Het middel verwijst naar prod. 24 bij verweerschrift echtscheiding tevens houdende zelfstandig verzoek. Zie de beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 januari 2016, p. 3, onder ‘WVPS’ (onbestreden). Zie de beschikking van de rechtbank Den Haag van 16 januari 2016, p. 5, derde tekstblok (onbestreden). Het middel verwijst naar verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek, nrs. 4.3 en 6.6 en naar productie 24. De brief van 13 november 2015, p. 2-3; de pleitnota d.d. 24 november 2015, nr. 14; het proces-verbaal d.d. 24 november 2015, p. 4 en het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, nrs. 3.4 en 3.5. Zie ook hiervoor onder 1.3. Zie ook hiervoor onder 1.8. Voor zover in het hypothetische geval van niet-afkoop de ingangsdatum van het pensioen zou hebben gelegen voor de datum van ontbinding zouden de betreffende termijnen, voor zover opgebouwd buiten huwelijk, m.i. eveneens geacht moeten worden aan de man toe te komen. Vgl. art. 7 lid 3 Wvps, waarin is bepaald dat afkoop slechts is toegestaan indien met de pensioenbelangen van de tot verevening gerechtigde echtgenoot op redelijke wijze rekening is gehouden. Dit betekent dat de vereveningsgerechtigde niet door de afkoop mag worden benadeeld (MvT, Kamerstukken II, 1991/91, 21 893, nr. 3, p. 30). Vgl. S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:155 BW, aant. 18. Verstappen, noot onder HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0957, NJ 2013/141, nr. 6. Vgl. B. Breederveld, Hoe ver reikt de verknochtheid?, EB 2015/66, nr. 3; Subelack, EB 2013/40 (onder ‘Wat is er nieuw...?’). HR 19 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5576, NJ 2012/607; HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7904, RvdW 2007/494; HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU2399, NJ 2006/60.