ECLI:NL:PHR:2018:1343 text/xml public 2018-12-04T14:58:56 2018-12-04 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2018-11-06 17/02268 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2231, Gevolgd Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2018:1343 text/html public 2018-12-04T14:55:45 2018-12-04 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2018:1343 Parket bij de Hoge Raad , 06-11-2018 / 17/02268 Profijtontneming, w.v.v. uit drugshandel. Methode van eenvoudige kasopstelling. Kosten treinkaartjes aan te merken als kosten gemaakt teneinde w.v.v. te genereren? HR: art. 81.1 RO. CAG: Indien gebruik wordt gemaakt van methode eenvoudige kasopstelling maakt het niet uit of uitgaven i.v.m. treinkaartjes zijn gedaan t.b.v. legale bezigheden betrokkene of t.b.v. handel in verdovende middelen. Samenhang met 17/02267 (niet gepubliceerd, art. 80a RO). Nr. 17/02268 P Zitting: 6 november 2018 (bij vervroeging) Mr. D.J.C. Aben Conclusie inzake: [betrokkene] 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 11 april 2017 de beslissing van de rechtbank Amsterdam van 16 december 2015 bevestigd. De rechtbank heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 10.654,81 en aan de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 2. Er bestaat samenhang met de zaak 17/02267. In deze zaak heeft de Hoge Raad op 19 juni 2018 arrest gewezen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 4. Het middel komt op tegen de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 5. Het hof heeft in de bestreden uitspraak de beslissing van de rechtbank van 16 december 2015 bevestigd. De rechtbank heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 10.654,81 en heeft daartoe het volgende overwogen: “2. De vordering De op 10 november 2015 schriftelijk ingediende ontnemingsvordering is ter terechtzitting van 2 december 2015 door de officier van justitie gewijzigd, in die zin dat bij het in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel [1] niet is meegenomen het bedrag van € 3.309,00 (treinkaartjes) en dat dit bedrag dus nog bij het wederrechtelijk verkregen voordeel (volgens genoemde berekening € 9.360,47) dient te worden opgeteld, zodat de gewijzigde ontnemingsvordering strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en het aan veroordeelde opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel tot een bedrag van € 12.669,47. 3. Grondslag van de vordering Veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 december 2015 veroordeeld ter zake van drugsbezit en/of drugshandel op 19 oktober 2014, 18 april 2015 en 28 mei 2015. Gezien de stukken waarop de vordering berust, begrijpt de rechtbank dat die vordering behalve op de drugshandel waarvoor veroordeelde in de onderliggende strafzaak is veroordeeld, ook betrekking heeft op andere feiten. In de onderliggende strafzaak is - ten aanzien van de veroordeling voor drugsbezit op meerdere momenten - opgemerkt dat sprake was van dealerindicaties. Naar het oordeel van de rechtbank bestaan er dan ook voldoende aanwijzingen dat veroordeelde andere feiten, betreffende hand[el]en in verdovende middelen, heeft begaan. De rechtbank heeft in haar overweging betrokken het vonnis in de onderliggende strafzaak [2] en eerdergenoemd proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling van 10 maart 2015. [3] 4. Het wederrechtelijk verkregen voordeel 4.1 Standpunten De officier van justitie heeft ter onderbouwing van de vordering verwezen naar het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling van 10 maart 2015 en heeft voorts aangevoerd dat bij berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van een kasopstelling geen rekening gehouden hoeft te worden met gemaakte kosten. Het primaire standpunt van de raadsvrouw, namelijk dat de ontnemingsvordering afgewezen dient te worden nu de in de onderliggende strafzaak ten laste gelegde feiten niet bewezen kunnen worden, behoeft geen bespreking gelet op de veroordeling in die strafzaak voor eenmaal drugshandel en meermalen drugsbezit. De raadsvrouw heeft verder het verweer gevoerd dat de kasopstelling geenszins wordt ondersteund door het onderliggend strafdossier, nu daaruit geen aanwijzingen naar voren zijn gekomen dat veroordeelde die kosten daadwerkelijk zou hebben gemaakt. Zij heeft daarom verzocht het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen zónder de volgende bedragen: • € 55,00 (abonnementen en contributies); • € 645,00 (inventaris huis en tuin); • € 795,00 (vrije tijd en hobby’s); • € 1.130,00 (dagelijkse boodschappen). Daarnaast heeft zij de rechtbank verzocht het bedrag van de treinkaartjes, te weten € 3.309,00, zijnde de kosten die veroordeelde heeft gemaakt, op dat - opnieuw vastgestelde - wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen. Aldus verzoekt de raadsvrouw het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt vast te stellen: Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel in rapport € 9.360,47 Geen aanwijzingen voor abonnementen en contributies € 55,00 Geen aanwijzingen voor inventaris huis en tuin € 645,00 Geen aanwijzingen voor vrije tijd en hobby ’s € 795,00 Geen aanwijzingen voor dagelijkse boodschappen € 1.130,00 - € 6.735,47 In mindering te brengen kosten voor treinkaartjes € 3.309,00 - Wederrechtelijk verkregen voordeel volgens de raadsvrouw € 3.426,47 4.2 Oordeel van de rechtbank De rechtbank ontleent haar berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de feiten en omstandigheden die in de wettige bewijsmiddelen, opgenomen in de voetnoten, zijn vervat. De rechtbank ziet reden om af te wijken van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de genoemde kasopstelling. Die kasopstelling is gebaseerd op gemiddelde uitgaven. Het dossier noch het verhandelde ter terechtzitting biedt aanknopingspunten om aan te nemen dat veroordeelde alle in de kasopstelling genoemde uitgaven moet hebben gedaan. De rechtbank handhaaft de berekening daarom uitsluitend ten aanzien van de volgende gemiddelde uitgaven: • € 267,28 (woning per maand): • € 100,00 (energie en heffingen per maand): • € 73,00 (kleding en schoenen per maand): • € 226,00 (dagelijkse boodschappen per maand). Totaal van gemiddelde uitgaven die veroordeelde moet hebben gedaan: € 666,28 per maand. Gelet op de ontnemingsperiode van 14 mei 2014 tot en met 19 oktober 2014, te weten vijf maanden en vier dagen, komt de rechtbank tot een bedrag aan gemiddeld gedane uitgaven: (5 x € 666,28) + (4 x (€ 666,28 / 30 dagen)) ≈ € 3.331,40 + € 88,84 = € 3.420,24. Daarbij dient, naar het oordeel van de rechtbank, te worden opgeteld de totale waarde van de bij veroordeelde aangetroffen gelden (€ 3.925,57) en treinkaartjes (€ 3.309,00). De rechtbank stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt vast. Berekening totaal gemiddelde uitgaven in ontnemingsperiode € 3.420,24 Aangetroffen gelden € 3.925,57 Aangetroffen treinkaartjes € 3.309,00 + Wederrechtelijk verkregen voordeel € 10.654,81 Naar het oordeel van de rechtbank heeft veroordeelde door middel van strafbare feiten voordeel verkregen dat de rechtbank schat op bovengenoemd bedrag. [1] De berekening is onderdeel van het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling van 10 maart 2015. [2] Een geschrift, te weten een vonnis van 16 december 2015 van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam inzake [betrokkene] (13/706212-15 (zaak A), 13/706302-15 (zaak B) en 13/702027-15 (zaak C)). [3] Een ambtsedig proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling van 10 maart 2015, opgemaakt door verbalisant [verbalisant].” 6. De steller van het middel heeft aangevoerd dat het hof, door de beslissing van de rechtbank te bevestigen, “de aangetroffen treinkaartjes bij de kasopstelling [heeft] betrokken als wederrechtelijk verkregen voordeel dat door strafbare feiten zou zijn vergaard in plaats van als kosten die bij het genereren van wederrechtelijk verkregen voordeel zouden zijn gemaakt”. Nu uit het in voetnoot 3 van de beslissing van de rechtbank als bewijsmiddel vermelde proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel volgt “dat het uitgangspunt is dat rekwirant [op] 14 mei 2014 (de datum van het oudste treinkaartje) en 14 oktober 2014 (de datum van het jongste treinkaartje) van Eindhoven naar Amsterdam is gereisd om daar in verdovende middelen te handelen (p. 7)”, is het onbegrijpelijk dat het hof de uitgaven die met de aanschaf van deze treinkaartjes verband houden, heeft aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Die uitgaven kunnen in het licht van dat bewijsmiddel bezwaarlijk anders worden beschouwd dan als kosten, gemaakt teneinde het wederrechtelijk verkregen voordeel te genereren, aldus de steller van het middel. 7. Het hof heeft de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld volgens het stramien van een zogeheten ‘eenvoudige kasopstelling’. Bij die schattingsmethode wordt het totaalbedrag van alle contante uitgaven van een subject in een welgekozen periode, met inbegrip van stortingen van chartaal geld op een bankrekening en vermeerderd met het eindsaldo aan contanten, vergeleken met het totaalbedrag aan contant geld dat in diezelfde periode uit legale bron voor hem beschikbaar is gekomen, met inbegrip van bankopnames en vermeerderd met het beginsaldo aan contanten. Van het exces wordt verondersteld dat het de omvang van een onverklaarde bron van chartaal geld over die periode evenaart en bijgevolg wederrechtelijk verkregen voordeel belichaamt. Daarin zijn de kosten die zijn gemaakt voor het genereren van dit voordeel reeds verdisconteerd. 8. Evenals de methode van vermogensvergelijking betreft de ‘eenvoudige kasopstelling’ een abstracte dan wel indirecte wijze van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat het subject gedurende een welgekozen periode moet zijn toegevallen. Aan een dergelijke voordeelberekening liggen geen gespecificeerde delicten ten grondslag. Dit is anders bij een rechtstreekse wijze van voordeelberekening, waarbij op transactiebasis wordt berekend wat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is geweest. Uitsluitend bij deze laatstgenoemde wijze van voordeelberekening kunnen kosten die in directe relatie staan tot het delict voor aftrek in aanmerking komen. 9. Het hof heeft, de beslissing van de rechtbank bevestigend, geoordeeld dat de door de betrokkene gedane uitgaven in verband met de in zijn woning aangetroffen treinkaartjes bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden betrokken. Tegen dat oordeel wordt in cassatie niet opgekomen. De steller van het middel neemt evenwel het standpunt in dat het geldbedrag dat met die treinkaartjes gemoeid is geweest niet als wederrechtelijk verkregen voordeel had dienen worden aangemerkt, maar als kosten die de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel reduceren. Daarmee heeft de steller van het middel evenwel de logica van een schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van de methode van ‘eenvoudige kasopstelling’ miskend. Indien gebruik wordt gemaakt van deze schattingsmethode maakt het niet uit of de uitgaven in verband met de treinkaartjes zijn gedaan ten behoeve van legale bezigheden van de betrokkene of ten behoeve van de handel in verdovende middelen. De kosten van de treinkaartjes worden in het totaal van de contante uitgaven meegenomen. Het hof heeft dan ook kunnen oordelen dat de uitgaven die in verband met de treinkaartjes zijn gedaan weerspiegelen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel groter moet zijn geweest dan in het financiële rapport is berekend. 10. Het middel faalt aldus en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG De Hoge Raad heeft het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaard (art. 80a RO). Conform de volgende notie: voordeel = winst = opbrengst minus kosten. Dit oordeel wijkt af van het standpunt van de opsteller van het ‘Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling’ d.d. 10 maart 2015. Zij, [verbalisant], heeft in het proces-verbaal als uitgangspunt genomen dat het bedrag van € 3.309,-, dat de betrokkene heeft uitgegeven aan treinkaartjes, moet worden gezien als uitgaven die direct noodzakelijk zijn om een illegale opbrengst te realiseren en die bij de kasopstelling niet dienen te worden aangemerkt als feitelijke uitgave. De uitgavenpost Vervoer (het reizen met de trein) is voor de betrokkene immers direct noodzakelijk geweest om harddrugs te verkopen in Amsterdam (DA: de betrokkene woonde in Eindhoven en verkocht verdovende middelen in Amsterdam) en een illegale opbrengst te realiseren, aldus de opsteller van het proces-verbaal. Daarom zou de uitgavenpost Vervoer volgens de opsteller kosten in een transactieberekening betreffen, welke niet worden opgenomen in de eenvoudige kasopstelling (p. 116 van voornoemd proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling). Zie bijv. de conclusies van mijn voormalig ambtgenoten Vellinga en Jörg vóór HR 24 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8060 (PHR:2003:AF8060) onder 12, welke zaak de Hoge Raad afdeed met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering respectievelijk HR 30 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9808 (PHR:2008:BE9808) onder 28, welk middel de Hoge Raad eveneens afdeed met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.