<nr>1</nr>Inleiding en samenvatting

Zaaknr: 17/04467 mr. W.L. Valk Zitting: 12 oktober 2018 Conclusie inzake: CoBe Graphics Industries B.V. Tegen 1. SHN C.V. 2. Staples International B.V. 3. Staples Cyprus Holdings Limited Partijen worden hierna verkort aangeduid enerzijds als CoBe en anderzijds als SHN, Staples International en Staples Cyprus. Verweerders in cassatie gezamenlijk worden aangeduid als Staples c.s.

<nr>1</nr>Inleiding en samenvatting 1.1. Deze zaak betreft een zogenaamde Debt Free-transactie. In cassatie gaat het uitsluitend nog om de uitleg van hetgeen de koopovereenkomst inhoudt met betrekking tot de pensioenverplichtingen van de verkochte vennootschappen. 1.2. Het hof heeft terecht de Haviltex-maatstaf tot uitgangspunt genomen, met (niet meer dan) nadruk op de tekst omdat er tussen partijen langdurig en intensief over die tekst is onderhandeld. De rechtsklachten met betrekking tot de uitlegmaatstaf treffen mijns inziens geen doel (hierna onder 3.6 en 3.8). 1.3. Het hof heeft zijn uitleg van de koopovereenkomst (die tegengesteld is aan de tekst, wat uiteraard op zichzelf kan) gebaseerd op een oordeel omtrent de stelplicht van de koper van de vennootschappen. In het licht van de uitvoerige stellingen van de koper over de gang van zaken bij gelegenheid van de onderhandelingen is dat mogelijk dubieus. Een behoorlijk uitgewerkte klacht op dit punt bevat de procesinleiding in cassatie echter niet. In plaats daarvan volgt een uitwerking bij repliek, maar mijns inziens is dat in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor te laat (hierna onder 3.18). 1.4. Ik meen dat een andere klacht wel doel treft (hierna onder 3.15 e.v.). Het hof heeft in zijn motivering waarom de koper onvoldoende heeft gesteld zich vrijwel uitsluitend gebaseerd op de inhoud van een contractsbepaling, namelijk artikel 9.1 SPA, waarvan het meende dat het niet goed past bij de door de koper gegeven versie van het verloop van de onderhandelingen en de gemaakte afspraken. Dat is echter een vergissing van het hof. De inhoud van artikel 9.1 SPA past evengoed bij de versie van de koper als bij die van de verkoper en zegt daarom niets over de kwestie die tussen partijen in geschil is. Dat maakt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.

<nr>2</nr>Feiten en procesverloop 2.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 2.1.1. Het Staples-concern is wereldwijd actief als leverancier van kantoorartikelen. De moedermaatschappij is Staples Inc. CoBe is onderdeel van CoBe Capital LLC, een Amerikaanse private equity partij die wereldwijd investeringen doet in bedrijfsonderdelen die door grote ondernemingen worden afgestoten. CoBe heeft van het Staples-concern de Europese printingdivisie gekocht. De activiteiten van die divisie zijn door het Staples-concern in een speciaal voor de transactie opgerichte besloten vennootschap ingebracht, namelijk PSD Holding B.V. (hierna: PSD of Company). SHN is een commanditaire vennootschap die tot de overdracht aan CoBe de aandelen in PSD hield. Haar beherend vennoot is Staples Cyprus. 2.1.2. Op 21 respectievelijk 25 augustus 2013 hebben partijen een Sale and Purchase Agreement getekend (hierna: de SPA). SHN trad hierbij op als verkoper en CoBe als koper van 100% van de aandelen in PSD. Staples International is als garant partij bij de SPA. Op 5 oktober 2013 (hierna: de Completion Date) zijn de aandelen geleverd. De SPA is opgesteld door advocatenkantoor Clifford Chance, de adviseur van Staples c.s. Het verkoopproces werd namens Staples c.s. gecoördineerd door Barclays Bank Plc. (hierna: Barclays). CoBe werd in het verkoopproces bijgestaan door advocatenkantoor DijkmansBergJeths. 2.1.3. In artikel 1 SPA (definitions) zijn, voor zover hier van belang, de volgende begrippen gedefinieerd: ‘“Actual Net Debt” is de Net Debt op de Completion Date. “Estimated Net Debt” means the estimated Net Debt at the Completion Date, being EUR 0 (zero). “ Net Debt ” for the Company means the absolute amount of: (…) (iv) employee retirement benefits, assets retirement and other provisions, including for staff holidays not used; (v) accruals and provisions; (…) MINUS the absolute amount of (…) (xix) (Cash minus Cash Left); (…) in each case determined in accordance with the Accounting Policies.’ 2.1.4. In artikel 3.2 SPA is opgenomen dat de initial purchase price (voorlopige koopprijs) voor de aandelen € 1.500.000,— bedraagt. Dit bedrag heeft CoBe aan SHN betaald. 2.1.5. In artikel 3.3 SPA is bepaald op welke wijze de final purchase price (definitieve koopprijs) dient te worden berekend. In dit artikel is het volgende opgenomen. ‘Following Completion the Parties shall take the actions set out in Schedule 4 (Preparation of Completion Accounts and Statement) in respect of the Completion Accounts. 3.3.1 If the Actual Net Working Capital: (a) exceeds the Average Net Working Capital, the Initial Purchase Price shall increase with an amount equal to such excess; or (b) is less than the Average Net Working Capital, the Initial Purchase Price shall decrease with an amount equal to such shortfall. 3.3.2 If the Actual Net Debt: (a) exceeds the Estimated Net Debt, the Initial Purchase Price (as adjusted in accordance with Clause 3.3.1) shall decrease with an amount equal to such excess; or (b) is less than the Estimated Net Debt, the Initial Purchase Price (as adjusted in accordance with Clause 3.3.1) shall increase with an amount equal to such shortfall. The Initial Purchase Price as adjusted in accordance with this Clause 3.3 shall be referred to herein as the “Final Purchase Price”.’ 2.1.6. In artikel 3.4 SPA is – kort gezegd – bepaald dat indien de final purchase price de initial purchase price overschrijdt CoBe het verschil dient bij te betalen. Indien de final purchase price lager is dan de initial purchase price dienen Staples c.s. een bedrag gelijk aan het betreffende verschil aan CoBe (terug) te betalen. 2.1.7. In Schedule 4 bij de SPA (getiteld Preparation of Completion Accounts and Statement) zijn afspraken gemaakt over de wijze waarop partijen tot de final purchase price dienen te komen. In Schedule 4 is vastgelegd dat Staples c.s. binnen 45 werkdagen na 5 oktober 2013 een voorstel voor de koopprijsaanpassing (op grond van de Completion Accounts die moeten worden opgesteld op basis van de Accounting Policies) moeten doen. Bij e-mail van 5 december 2013 heeft de raadsman van Staples c.s. het met medewerking van Ernst & Young opgestelde voorstel voor de koopprijsaanpassing, de draft statement, aan CoBe verzonden. Hieruit volgt dat de aanpassing van de koopprijs volgens Staples c.s. € 4.012.966,— ten gunste van CoBe bedraagt. Overeenkomstig Schedule 4 heeft CoBe op 16 december 2013 een Purchaser’s Disagreement Notice opgesteld. Hieruit volgt dat de aanpassing van de koopprijs volgens CoBe € 59.698.212,— ten gunste van haarzelf bedraagt. In Schedule 4 is voorts bepaald dat partijen bij een verschil van mening over de koopprijsaanpassing in goed vertrouwen moeten pogen tot overeenstemming te komen. Indien zij hierin niet binnen 30 werkdagen slagen dient een bindend adviseur (een Reporting Accountant) te worden aangesteld. 2.1.8. In artikel 9.1 SPA is ten aanzien van de pensioenverplichtingen het volgende bepaald: ‘The Parties acknowledge and agree that as from Completion, the participation of the Employees in the Pension Schemes will be for the risk and account of the Purchaser as direct or indirect shareholder of the Group Companies and the Purchaser will assume any and all liabilities relating to the Pension Schemes as per the Completion Date. In this regard the Purchaser shall be responsible for and shall indemnify and keep indemnified the Seller from and against any and all employment costs and liabilities and pension costs and liabilities in respect of any Employee.’ 2.1.9. In artikel 11.1 en 11.2 SPA is – kort gezegd – opgenomen dat CoBe een due diligence onderzoek heeft uitgevoerd ‘with the help of specialist professional advisers’ met betrekking tot ‘the Shares, the Group Companies and their businesses, assets, liabilities and prospects’. CoBe bevestigt daarbij dat zij voldoende gelegenheid heeft gekregen voor dit onderzoek en om alle voor haar relevante informatie te verkrijgen. Artikel 11.3 bepaalt – zakelijk weergegeven – dat Staples c.s. niet aansprakelijk zijn jegens CoBe voor een inbreuk op de garanties voor zover het informatie betreft die aan haar is geopenbaard. 2.1.10. Voorafgaand aan het sluiten van de SPA heeft CoBe onbeperkte toegang gekregen tot een virtuele data room van Staples c.s. en een Vendor Due Diligence Report (dat wil zeggen een rapport van bevindingen over de financiële, fiscale, operationele en juridische positie van PSD, uitgebracht door deskundigen in opdracht van Staples c.s.) ontvangen. 2.1.11. Artikel 23 SPA (‘ENTIRE AGREEMENT’) luidt als volgt: ‘23.1 Except for the NDA, the Transitional Services Agreement, the notice sent by CoBe (…) on or about 21 August 2013 and signed for acknowledgement and agreement by the Purchaser and the Seller, and the agreements and deeds referred to herein, this Agreement constitutes the entire agreement, and supersedes any previous agreements, between the Parties relating to the subject matter of this Agreement.’ 2.1.12. In Schedule 10, artikel 1.c, van de SPA is bepaald dat de maximale contractuele aansprakelijkheid van Staples c.s. wegens schending van in de SPA opgenomen garanties en/of een navordering van de belastingdienst € 5 miljoen bedraagt. 2.1.13. Op 6 juni 2013 heeft CoBe een Binding Offer aan Barclays gestuurd. Daarbij heeft CoBe het volgende aangegeven: ‘Based on the information received, we value the company at EUR 8.0 million on a debt-and-cash-free basis. We assume the company balance sheet includes the unfunded pension liabilities at the time of closing. We regard these liabilities as debt or debt-like (…).’ 2.1.14. In artikel 29 SPA wordt Nederlands recht van toepassing verklaard op de SPA en in artikel 30 wordt de rechtbank Amsterdam exclusief bevoegd verklaard kennis te nemen van alle tussen partijen uit hoofde van of in verband met de SPA gerezen geschillen. 2.1.15. Op 4 oktober 2013 is een Side Letter Agreement tussen de partijen tot stand gekomen. De Side Letter Agreement bepaalt onder meer: ‘9. PENSION MATTERS 9.1 The Parties acknowledge and agree that as from Completion, the participation of the Employees in the Pension Schemes will be for the risk and account of the Purchaser as direct or indirect shareholder of the Group Companies and the Purchaser will assume any and all liabilities relating to the Pension Schemes as per the Completion Date. In this regard the Purchaser shall be responsible for and shall indemnify and keep indemnified the Seller from and against any and all employment costs and liabilities and pension costs and liabilities in respect of any Employee as per the Completion Date.’ 2.2. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitleg van de SPA, in het bijzonder over de berekening van de koopprijs. CoBe heeft bij dagvaarding van 13 februari 2015 een procedure tegen Staples c.s. aanhangig gemaakt. In cassatie speelt uitsluitend nog de vraag of de zogenaamde ‘employee retirement benefits’ (hierna: de pensioenverplichtingen) moeten worden meegenomen in de berekening van Net Debt. CoBe betoogt dat dit het geval is hetgeen volgens haar resulteert in een hogere uiteindelijke (negatieve) koopprijs dan de reeds betaalde (negatieve) koopprijs. In dat kader heeft CoBe jegens Staples c.s. een vordering ingesteld tot betaling van het volgens CoBe resterende deel van de (negatieve) kooprijs. 2.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 januari 2016 (onder meer) voormelde vordering van CoBe afgewezen. De rechtbank heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat uit artikel 9 SPA, in samenhang bezien met de Side Letter Agreement van 4 oktober 2013, volgt dat alle pensioenverplichtingen overgaan op CoBe en dat hetgeen onder (iv) bij de definitie van Net Debt in de SPA is opgenomen ten onrechte niet is weggehaald. De pensioenverplichtingen maken volgens de rechtbank dus geen onderdeel uit van Net Debt en behoeven dus niet in de aanpassing van de koopprijs te worden betrokken. 2.4. CoBe is van de afwijzing van (onder meer) deze vordering in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 20 juni 2017 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat artikel 9.1 SPA redelijkerwijs zo moet worden uitgelegd dat hetgeen ten aanzien van de pensioenverplichtingen onder (iv) bij de definitie van Net Debt in de SPA staat opgenomen daar ten onrechte niet is weggehaald en dat Net Debt derhalve zonder hetgeen onder (iv) staat vermeld moet worden vastgesteld (onder 3.7). Verder heeft het hof het bewijsaanbod van CoBe gepasseerd (onder 3.10). 2.5. Bij procesinleiding van 20 september 2017 heeft CoBe – tijdig – cassatie ingesteld tegen het arrest van 20 juni 2017. Staples c.s. hebben een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is van re- en dupliek gediend.

<nr>3</nr>Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Het middel bestaat uit drie onderdelen. 3.2. De eerste twee onderdelen zijn gericht tegen rechtsoverweging 3.7, waar het hof de SPA uitlegt en tot het oordeel komt dat de SPA redelijkerwijs zo moet worden uitgelegd dat hetgeen ten aanzien van de pensioenverplichtingen onder (iv) bij de definitie van Net Debt in de SPA staat opgenomen, daar ten onrechte niet is weggehaald en dat Net Debt derhalve zonder hetgeen onder (iv) staat vermeld moet worden vastgesteld. Die rechtsoverweging citeer ik met invoeging (tussen rechte haken en in cursief) van de letters a tot en met g, om hierna eenvoudiger te kunnen verwijzen: ‘3.7 [a] Vast staat dat pensioenverplichtingen volgens de tekst van de SPA onder Net Debt vallen. [b] In art. 9.1 van de SPA is evenwel bepaald dat alle pensioenverplichtingen vanaf Completion overgaan op CoBe. Dit is herhaald in de Side Letter Agreement die partijen op 4 oktober 2013, kort voor de Completion Date, hebben gesloten. [c] CoBe heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom in art. 9 van de SPA, over de tekst van welk artikel partijen uitgebreid hebben onderhandeld, is bepaald dat alle pensioenverplichtingen overgaan op CoBe, terwijl deze – in de redenering van CoBe – via het koopprijsaanpassingsmechanisme in art. 3.3.2 van de SPA (door pensioenverplichtingen als Net Debt te definiëren) volledig voor rekening en risico van Staples c.s. zouden kunnen worden gebracht. [d] CoBe heeft evenmin inzichtelijk gemaakt waarom bij het vaststellen van de koopprijs niet al rekening zou zijn gehouden met die verplichtingen – Staples c.s. stellen gemotiveerd dat dat wel het geval was – maar dat pas via het koopprijsmechanisme te doen. [e] Dat in art. 9.1 van de SPA een regeling is opgenomen voor pensioenverplichtingen die opkomen na Completion, zoals CoBe heeft betoogd, komt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet logisch voor nu pensioenverplichtingen die ontstaan na Completion per definitie voor rekening van de door CoBe overgenomen vennootschappen komen. Dit behoefde derhalve geen afzonderlijke regeling in de SPA. [f] De regeling voor Tetterode[] en de vier specifieke werknemers is vastgelegd in art. 9.2 van de SPA en in de Side Letter Agreement aangepast. Art. 9.1 van de SPA heeft daar derhalve geen betrekking op. [g] Gelijk de rechtbank, is het hof gezien het vorenstaande van oordeel dat dit onderdeel van de SPA redelijkerwijs zo moet worden uitgelegd dat hetgeen ten aanzien van de pensioenverplichtingen onder (iv) bij de definitie van Net Debt in de SPA staat opgenomen daar ten onrechte niet is weggehaald en dat Net Debt derhalve zonder hetgeen onder (iv) staat vermeld moet worden vastgesteld.’ 3.3. Onderdeel 1 valt uiteen in twee subonderdelen. 3.4. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door – in weerwil van zijn op zichzelf juiste vooropstellingen in rechtsoverweging 3.4 – te miskennen dat het voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, en dat de rechter bij deze uitleg rekening dient te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Dat het hof dit heeft miskend, blijkt volgens het middel uit de omstandigheid dat het hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de argumenten die CoBe in onderdeel 2 inroept ter onderbouwing van haar motiveringsklachten. 3.5. Bij de bespreking van deze klacht stel ook ik voorop dat in rechtsoverweging 3.4 een correcte weergave van de toepasselijke uitlegmaatstaf is te vinden: ‘3.4 Wat betreft de uitleg van de SPA stelt het hof het volgende voorop. Indien het, zoals hier, gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die, bijgestaan door deskundigen, over de inhoud van de overeenkomst uitvoerig hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, komt bij de uitleg groot gewicht toe aan de letterlijke bewoordingen. Dit neemt evenwel niet weg dat, gelijk de rechtbank heeft overwogen, uit de overige omstandigheden van het geval kan volgen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de relevante bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend bij de uitleg van de SPA blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de SPA mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Ook een entire agreement clause, zoals neergelegd in art. 23 van de SPA, neemt niet weg dat voor de uitleg van de in de SPA vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen en gedragingen voorafgaand aan het sluiten van de SPA.’ Een en ander is mijns inziens geheel in overeenstemming met HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx). 3.6. Wat het subonderdeel nu doet is niet meer dan poneren dat het hof tóch de Haviltex-maatstaf heeft miskend door geen (kenbare) aandacht te besteden aan bepaalde door CoBe aangevoerde argumenten. Aldus miskent de steller van het middel dat het in geval van een rechtsklacht zijn taak is om met bepaaldheid en precisie aan te geven welke beslissing of overweging onjuist is en bovendien waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. De klacht kan reeds daarom geen doel treffen. Los daarvan geldt dat uit de enkele omstandigheid dat de rechter die over de feiten oordeelt aan bepaalde argumenten geen (kenbare) aandacht heeft besteed, op zichzelf nog niet volgt dat deze rechter van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, óók niet als die argumenten alleszins relevant zijn en daarom in de motivering hadden moeten worden betrokken. Het onbesproken laten van de bedoelde argumenten kan immers ook erop berusten dat ze door de rechter over het hoofd zijn gezien. Dit laatste rechtvaardigt dan een motiveringsklacht, niet een rechtsklacht. 3.7. Subonderdeel 1.2 berust op de lezing dat het hof met zijn hierboven onder 3.2 weergegeven overwegingen [c] en [d] tot uitgangspunt heeft genomen dat CoBe diende te stellen (niet alleen dat maar ook) waarom in een contract een bepaalde regeling is gekozen (in plaats van een andere regeling). Het klaagt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het voert daartoe aan dat degene die zijn vordering baseert op een bepaalde uitleg van een overeenkomst, alleen het ‘wat’, maar niet ook het ‘waarom’ van de aan de vordering ten grondslag gelegde contractsinhoud hoeft te stellen. 3.8. Ook deze klacht treft geen doel. Het moge zo zijn dat zolang een gestelde uitleg door de wederpartij niet is betwist, volstaat dat het ‘wat’ van die uitleg wordt gesteld, maar zodra die betwisting wel plaatsvindt, wordt de aannemelijkheid van de gestelde uitleg (af te wegen tegen de aannemelijkheid van een alternatieve uitleg) en dus het ‘waarom’ van de aan de vordering ten grondslag gelegde contractsinhoud wel degelijk van belang. Staples c.s. hebben de door CoBe gestelde uitleg van de SPA betwist en daarmee werd het bedoelde ‘waarom’ alsnog ten volle van belang, en daarmee ook hetgeen waarop de overwegingen [c] en [d] van het hof zien, namelijk dat in artikel 9 SPA is bepaald dat alle pensioenverplichtingen overgaan op CoBe, en dat niet begrijpelijk is waarom bij het vaststellen van de koopprijs niet al rekening zou zijn gehouden met de pensioenverplichtingen en waarom partijen ervoor zouden hebben gekozen dit (alleen) achteraf via de vaststelling van de definitieve koopprijs te doen. Wat het hof in de aangevallen overwegingen tot uitdrukking brengt, is dat hetgeen CoBe ter motivering van de door haar gestelde uitleg heeft aangevoerd, tegenover de betwisting van die uitleg door Staples c.s., niet overtuigend is. Ik kan niet inzien hoe dat op een onjuiste rechtsopvatting bij het hof zou kunnen wijzen. Aldus heeft het hof immers juist dat gedaan wat het behoorde te doen, namelijk het partijdebat over de argumenten voor de ene dan wel andere uitleg van de SPA waarderen. 3.9. Onderdeel 2 valt uiteen in twee subonderdelen, die beide motiveringsklachten richten tegen rechtsoverweging 3.7 (onder randnummer 3.2 reeds aangehaald). Deze klachten komen in de kern erop neer dat de door het hof in rechtsoverweging 3.7 genoemde argumenten geen voldoende (begrijpelijke) motivering vormen van zijn conclusie dat de Net Debt moet worden vastgesteld zonder hetgeen in de SPA onder (iv) bij de definitie van Net Debt staat opgenomen en dat het hof verschillende argumenten van CoBe op dit punt niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken. 3.10. Ik stel voorop dat tussen partijen een uitvoerig debat heeft plaatsgevonden over de vraag of de pensioenverplichtingen die vóór Completion zijn ontstaan, zijn verdisconteerd in de initiële koopprijs of moesten worden verdisconteerd in de definitieve koopprijs. Staples c.s. hebben in dit verband (onder meer) gesteld dat de pensioenverplichtingen zijn verdisconteerd in de initiële koopprijs omdat: a. de pensioenverplichtingen per einde eerste kwartaal 2013 circa € 6,5 miljoen bedroegen, b. tijdens de bespreking op 10 juli 2013 was afgesproken dat CoBe alle risico’s en kosten ten aanzien van pensioenverplichtingen voor haar rekening nam in ruil voor een verlaging van de initiële koopprijs van € 8 miljoen naar € 1,5 miljoen (een koopprijsverlaging van € 6,5 miljoen), c. partijen zijn vergeten dit in de definitie van Net Debt in artikel 1 SPA op te nemen, en d. de introductie van artikel 9 SPA en de op 4 oktober 2013 ondertekende Side Letter aantonen dat op 10 juli 2013 de voornoemde afspraken zijn gemaakt; uit de laatste volzin van artikel 9.1 SPA volgt dat CoBe per Completion alle pensioenverplichtingen accepteerde (‘any and all employment costs and liabilities and pension costs and liabilities in respect of any Employee as per the Completion date’). 3.11. CoBe heeft in dit verband (onder meer) betoogd dat de pensioenverplichtingen juist moesten worden verdisconteerd in de definitieve koopprijs. Zij legt aan dit betoog het volgende ten grondslag: a. op 10 juli 2013 bedroegen de pensioenverplichtingen € 8,9 miljoen, wat het onvoorstelbaar maakt dat CoBe op die datum akkoord zou zijn gegaan met een verlaging van de koopprijs van € 6,5 miljoen, b. de verlaging van de initiële koopprijs van € 8 miljoen naar € 1,5 miljoen is gerelateerd aan andere kwesties, te weten de overname van de zogenaamde KAMA-claim door CoBe, zorgen van CoBe over het werkkapitaal bij Completion en de omstandigheid dat de pensioenrisico’s die zich na Completion zouden kunnen voordoen (waaronder de risico’s in verband met de omstandigheid dat Tetterode uit het Staples pensioenfonds zou stappen), voor rekening en risico van CoBe zouden komen; CoBe nam daarmee een aanzienlijk en qua omvang onbekend toekomstig risico over, c. het uiteindelijke artikel 9.1 SPA staat al in artikel 9.2 van het concept van 5 juli 2013, die dateert van voor de bespreking van 10 juli 2013 waar volgens Staples c.s. de afspraak zou zijn gemaakt de koopprijs met 6,5 miljoen te verlagen zodat CoBe de pensioenverplichtingen voor haar rekening nam, d. de invoering van artikel 9.1 SPA heeft te maken met de wens van Staples c.s. om duidelijke afspraken te maken hoe de risicoverdeling omtrent pensioenvraagstukken na Completion zou uitvallen (‘The Parties acknowledge and agree that as from Completion, the participation of the Employees in the Pension Schemes will be for the risk and account of the Purchaser’), vooral met het oog op vier specifieke werknemers en het vertrek van Tetterode uit het Staples Pensioenfonds. Het onderdeel employee retirement benefits binnen de definitie van Net Debt in de SPA is niet voor niets blijven staan vanaf het moment dat artikel 9 haar intrede deed op 5 juli 2013. 3.12. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.7 het betoog van CoBe op dit punt afgedaan in de fase van de stelplicht. Het oordeel van het hof komt immers in de kern erop neer dat tegenover [a] de aanwijzing vóór de door CoBe voorgestane uitleg zoals die besloten ligt in de definitiebepaling van Net Debt in artikel 1 SPA, volgens het hof diverse andere aanwijzingen in tegengestelde zin staan, namelijk [b] de tekst van artikel 9.1 SPA, [c] de omstandigheid dat CoBe geen inzichtelijke uitleg van artikel 9[.1] SPA heeft kunnen geven; [d] CoBe evenmin inzichtelijk heeft gemaakt waarom pas via het koopprijsmechanisme ter vaststelling van de definitieve koopprijs met pensioenverplichtingen rekening zou zijn gehouden en niet bij de vaststelling van de initiële koopprijs; [e] de door CoBe gegeven verklaring voor artikel 9.1 SPA niet logisch voorkomt; en [f] de inhoud van artikel 9.2 SPA. Onder [g] komt het hof vervolgens met de rechtbank tot de conclusie dat de vermelding van pensioenverplichtingen onder (iv) bij de definitie van Net Debt in de SPA een vergissing is. 3.13. Een duidelijke klacht tegen de omstandigheid dat het hof het betoog van CoBe in de fase van de stelplicht heeft afgedaan, bevat het middel niet. Wel wordt onder b van subonderdeel 2.1 (laatste alinea, 8e regel) betoogd dat voor zover het hof bij zijn oordeel betekenis heeft toegekend aan het betoog van Staples c.s. dat bij het vaststellen van de [initiële] koopprijs al rekening zou zijn gehouden met de pensioenverplichtingen, het ten onrechte niet de uitgebreide en gemotiveerde weerspreking van dit betoog door CoBe bij zijn beoordeling heeft betrokken. Welke stellingen CoBe op dit punt heeft ingenomen vermeldt het middel echter niet; het verwijst in voetnoot 27 zonder enige inhoudelijke duiding naar een groot aantal pagina’s in de processtukken in de feitelijke instanties. Eerst bij repliek (onder 7 en 8) werkt CoBe uit welke stellingen het hof niet bij zijn oordeel heeft betrokken. 3.14. Mijns inziens is deze wijze van procederen niet toelaatbaar. In strijd met het beginsel van hoor en wederhoor hebben Staples c.s. zich nu voor het eerst bij dupliek over de (bij repliek gegeven) uitwerking van subonderdeel 2.1 onder b kunnen uitlaten, waarbij zij alleszins begrijpelijk summier zijn geweest. Die uitwerking moet daarom buiten beschouwing blijven. 3.15. Een andere klacht van het subonderdeel treft echter wel doel, namelijk de klacht onder a sub iii. Ik licht dat als volgt toe. 3.16. Het oordeel van het hof berust vooral op artikel 9.1 SPA. Voor het gemak van de lezer citeer ik artikel 9.1 SPA nogmaals (de cursiveringen zijn door mij toegevoegd): ‘The Parties acknowledge and agree that as from Completion, the participation of the Employees in the Pension Schemes will be for the risk and account of the Purchaser as direct or indirect shareholder of the Group Companies and the Purchaser will assume any and all liabilities relating to the Pension Schemes as per the Completion Date. In this regard the Purchaser shall be responsible for and shall indemnify and keep indemnified the Seller from and against any and all employment costs and liabilities and pension costs and liabilities in respect of any Employee.’ 3.17. Het hof leest in deze bepaling een (sterke) aanwijzing voor de onjuistheid van de uitleg die CoBe aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Dat is niet begrijpelijk. Tussen partijen is niet in geschil voor wiens rekening en risico de pensioenverplichtingen vanaf Completion zouden zijn. Die verplichtingen zouden voor rekening blijven van de verkochte vennootschap PSD en aldus indirect voor risico van CoBe komen (als de nieuwe eigenaar van de aandelen in die vennootschap). Daarom past de inhoud van de bepaling van artikel 9.1 SPA even goed bij de lezing van CoBe als bij die van Staples c.s. Tussen partijen is slechts in geschil op welke wijze CoBe als koper voor het bestaan en de omvang van de pensioenverplichtingen van PSD is of zou worden gecompenseerd. Volgens de stellingen van Staples c.s. heeft dat plaatsgevonden doordat die verplichtingen in de initial purchase price waren verdisconteerd, namelijk in de vorm van een verlaging ten opzichte van de oorspronkelijk door CoBe geboden prijs met € 6,5 miljoen. Volgens de stellingen van CoBe had die verlaging met € 6,5 miljoen andere redenen en zou zij voor de pensioenverplichtingen worden gecompenseerd bij gelegenheid van de vaststelling van de final purchase price. Dit debat betreft dus een wezenlijk andere kwestie dan waar partijen het wel over eens zijn, namelijk dat de pensioenverplichtingen in de vennootschap PSD zouden blijven en aldus vanaf Completion indirect voor risico van CoBe, zoals artikel 9.1 SPA zegt. In de lezing van Staples c.s. is dit laatste vanzelfsprekend om de reden dat CoBe daarvoor bij gelegenheid van de vaststelling van de intiële koopprijs reeds was gecompenseerd. In de lezing van CoBe is dat even vanzelfsprekend om de reden dat zij daarvoor bij gelegenheid van de vaststelling van de definitieve koopprijs zou worden gecompenseerd. Aan het de inhoud van de bepaling van artikel 9.1 valt, anders dan het hof heeft gemeend, dus niets voor het tussen partijen bestaande geschil te ontlenen. 3.18. Het voorgaande maakt dat het vooral op artikel 9.1 gestoelde oordeel van het hof onbegrijpelijk is, zoals subonderdeel 2.1 onder a sub iii betoogt. De hiervoor onder 3.2 en 3.12 onderscheiden elementen [b], [c] en [e] in de redenering van het hof zijn ondeugdelijk. Element [f] betreft geen zelfstandig argument voor de door het hof aanvaarde uitleg en heeft alleen een negatieve betekenis: artikel 9.2 gaat over Tetterode en vier specifieke werknemers en daarom ziet artikel 9.1 op die kwestie niet. Dan resteert voor de conclusie [g] dat de SPA zo moet worden uitgelegd dat de vermelding van de pensioenverplichtingen onder (iv) bij de definitie van Net Debt een vergissing is, alleen nog element [d] dat CoBe niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom bij het vaststellen van de [initiële] koopprijs niet al rekening zou zijn gehouden met de pensioenverplichtingen en waarom dit in plaats daarvan via het koopprijsmechanisme zou gebeuren. Dat argument suggereert een gangbare logica, althans een min of meer vaste praktijk bij Debt Free-transacties, die het hof niet uiteenzet. Bovendien staat tegenover dat argument het uitgangspunt onder [a], namelijk dat pensioenverplichtingen volgens de tekst van de SPA onder Net Debt vallen. De klacht treft doel. 3.19. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen bespreking meer. Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel 3, die betrekking hebben op het passeren door het hof van het bewijsaanbod van CoBe.

<nr>4</nr>Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Vergelijk het arrest van het hof van 20 juni 2017, onder 2. Ik geef uitsluitend de in cassatie nog relevante feiten weer. Wat nu volgt zijn deels geen letterlijke citaten uit de SPA, maar gedeeltelijke vertalingen en vereenvoudigingen door het hof, in het voetspoor van de rechtbank (vonnis van 13 januari 2016). Tegen deze vaststellingen richten zich geen klachten van het middel. In hoger beroep heeft CoBe tevens, subsidiair, een vordering ingesteld tot verklaring voor recht dat de pensioenverplichtingen behoren te worden meegenomen bij de berekening van Net Debt. Voorts heeft CoBe in eerste aanleg en in hoger beroep ook andere vorderingen jegens Staples c.s. ingesteld, die in cassatie niet van belang zijn en daarom hier onbesproken blijven. Vergelijk het arrest van het hof, onder 3.1. ECLI:NL:GHAMS:2017:2413. Tetterode is een Nederlandse dochtervennootschap van PSD. Vergelijk de schriftelijke toelichting van mrs. Van der Wiel en Wehrmeijer, onder 2.3.2. Over de juiste uitlegmaatstaf in geval van uitonderhandelde contracten heb ik mij in diverse publicaties uitgelaten. Zie: W.L. Valk in H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht), Zutphen: Paris 2016, p. 43 e.v.; W.L. Valk, Verder denken over uitleg van rechtshandelingen: Kan het eenvoudiger?, NJB 2018, p. 1956-1957. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/218. Vergelijk memorie van antwoord onder 3.4 (3.4.1-3.4.29), 7.2.1-7.2.7, 9.4.6 en 9.4.7 en de pleitnotities in hoger beroep van de zijde van Staples c.s. onder 3.2, 3.3 en 4.15. Vergelijk voorts de schriftelijke toelichting van de zijde van Staples c.s. onder 4.23. Vergelijk de repliek in cassatie onder 8. Memorie van grieven onder 6.5.8 en 6.5.9. Memorie van grieven onder 6.5.6 sub f en m en 6.5.11 en 6.5.12. CoBe verwijst naar de begeleidende e-mail waarmee Staples c.s. op 17 juli 2013 de concept-SPA stuurden waarin de initiële koopprijs op € 1,5 miljoen was gesteld (productie 44.tt bij memorie van grieven): ‘In preparation for tomorrow’s meeting, please find attached the following documents: 1. a revised version of the SPA (clean and compare) with some further changes to the SPA. Main changes relate to and reflect the recent discussion on the KAMA claim, that CoBe agreed to take the responsibility for the KAMA claim and some further changes in relation to the working capital discussion.’ Pleitnotities van de zijde van CoBe in hoger beroep onder 8.7. Memorie van grieven onder 6.5.14. De memorie van grieven onder 6.5 (welke paragraaf 10 pagina’s beslaat) en de pleitnotities van mrs. J.W. de Groot en Y.A. Wehrmeijer in hoger beroep onder 8.4 tot en met 8.11 Vergelijk Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/217 en 219.