<nr>1</nr>Feiten en procesverloop

16/04293 mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 7 juli 2017 CONCLUSIE inzake: 1. [eiser 1], 2. [eiseres 2], eisers tot cassatie adv.: mr. R.T. Wiegerink tegen Gemeente Nuth verweerster in cassatie adv.: mrs. C.J-A. Seinen en D.M. de Knijff Eisers tot cassatie (hierna in enkelvoud: [eiser]) en verweerster in cassatie (hierna: de gemeente) hebben een overeenkomst gesloten tot ruil van onroerend goed, uit hoofde waarvan [eiser] vier bouwkavels voor de bouw van woningen zal ontwikkelen en de gemeente zich zal inspannen om daarvoor een planologisch-juridisch kader te verkrijgen. In cassatie gaat het om de vraag in hoeverre het door de gemeente vastgestelde bestemmingsplan overeenkomt met hetgeen bij de ruilovereenkomst is overeengekomen. In het bijzonder gaat het om de vraag of het hof de in de procedure overgelegde tekeningen op begrijpelijke wijze heeft geïnterpreteerd.

<nr>1</nr>Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie zijn de volgende feiten relevant. i) [eiser] is eigenaar van een aantal percelen, kadastraal bekend als gemeente Schimmert, sectie [A], nummer [001 t/m 004]. [eiser] exploiteert een boerenbedrijf (akkerbouw en zuivel), dat is gevestigd aan de [a-straat 1-2] te [plaats]. ii) [eiser] heeft met de gemeente in oktober/november 2005 een “ruiling-/exploitatieovereenkomst” gesloten (hierna: de ruilovereenkomst of de overeenkomst). Daarbij heeft [eiser] aan de gemeente verkocht een stuk grond groot 104 m2, deel uitmakend van het kadastrale perceel gemeente Schimmert, sectie [A], nummer [003], en heeft de gemeente aan hem verkocht een stuk grond groot 160 m2, deel uitmakend van het kadastrale perceel gemeente Schimmert sectie [A] nummer [005], een en ander met gesloten beurzen. In deze overeenkomst staat onder ‘Overwegende’ het volgende: “dat de gemeente voornemens (is) om in de kern Schimmert de 2e fase van het woningbouwplan “Centrum III” te ontwikkelen en te realiseren; dat de gemeente daartoe reeds in 1997, op basis van een overeenkomst, grond heeft verworven van [eiser], welke grond tot maart 2005 in gebruik is geweest bij deze partij; dat naar aanleiding van de afronding van de vorenbedoelde overeenkomst en de wens van [eiser] om een nieuwe bedrijfsruimte te realiseren en te gebruiken, een nieuw planologisch-juridisch en milieutechnisch kader nodig is voor de gronden kadastraal bekend gemeente Schimmert, sectie [A], nummers [002] en [003], waaraan de gemeente medewerking wenst te verlenen; dat de gemeente verder medewerking wenst te verlenen aan het schriftelijke verzoek van [eiser] d.d. 14 juli 2005 (…) aan de gemeente om het verkavelingsplan van voornoemd woningbouwplan met de daarbij behorende infrastructuur zodanig te wijzigen dat de mogelijkheid ontstaat om maximaal 4 bouwkavels te ontsluiten c.q. te ontwikkelen op het noordwestelijke gedeelte van het achterterrein kadastraal bekend gemeente Schimmert, sectie [A], nummers [002] en [003]; (...)” In art. 4 onder f van de ruilovereenkomst staat: “De gemeente is voornemens het verkregene te gebruiken voor de aanleg van infrastructuur en als bouwgrond ten behoeve van het woningbouwplan “Centrum III”. [eiser] is voornemens het verkregene te gebruiken voor het realiseren van vier bouwkavels ten behoeve van woningbouw (…)” Art. 16 onder a van de ruilovereenkomst noemt als verplichtingen van partijen: “(…) zal [eiser] op zijn percelen kadastraal bekend (…) [002] en [003] vier bouwkavels ontwikkelen voor de bouw van maximaal vier vrijstaande woningen. De gemeente zal zich inspannen om voor de ontwikkeling van die vier bouwkavels een planologisch-juridisch kader te verkrijgen. Indien dat kader niet kan worden verkregen zal deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst zijn ontbonden overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 van deze overeenkomst.” Aan deze overeenkomst is een tekening gehecht, waarop de in de overeenkomst genoemde vier bouwkavels zijn getekend en waarop het door [eiser] te verkopen gedeelte (in ruit gearceerd) en het door de gemeente te verkopen gedeelte (in streep gearceerd) is weergegeven (prod. 18 CvA). iii) Op 13 juli 2010 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan “Schimmert, Centrum III, 1e herziening” (hierna: het bestemmingsplan) vastgesteld. iv) Op het beroep van [eiser] heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) bij uitspraak van 3 augustus 2011 het beroep gegrond verklaard en het besluit van de raad van de gemeente tot vaststelling van het bestemmingsplan vernietigd voor zover het betreft de vaststelling van de plandelen met inbegrip van de plangrens zoals nader aangeduid op kaart I. v) De advocaat van [eiser] heeft naar aanleiding van de uitspraak van de Raad van State bij brief van 29 augustus 2011 de gemeente meegedeeld dat zijn cliënten onverkort nakoming wensen van de in 2005 gesloten overeenkomst alsmede reparatie van het bestemmingsplan met inachtneming van de kritiek van de Afdeling en heeft voorts geschreven dat zijn cliënten in overleg willen treden over de gevolgen van de uitspraak. vi) Deze brief heeft een brief van de gemeente van 30 augustus 2011 gekruist. Daarin heeft de gemeente aan [eiser] geschreven: “ (…) Indien en voor zover de overeenkomst niet van rechtswege zou zijn ontbonden (…), dan wordt de overeenkomst bij deze buiten rechte ontbonden ex artikel 6:267 lid 1 BW (…). Ingevolge art. 16a van de overeenkomst bent u gehouden vier woningen te realiseren. Ingevolge art. 6:265 lid 2 BW is direct sprake van een tekortkoming, indien nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is (zoals in onderhavig geval). Deze tekortkoming heeft u overigens zelf ingeleid. Indien en voor zover van belang delen wij u mede dat u ingevolge art. 6:83 lid c BW (eveneens) in verzuim verkeert, nu u (onder meer middels het indienen van meergenoemd beroepschrift) kenbaar heeft gemaakt dat u uw verplichtingen op grond van de overeenkomst niet zult nakomen.” 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 10 januari 2012 heeft [eiser] de gemeente in rechte betrokken. Na wijziging van eis heeft hij in conventie gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat de gemeente is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de ruilovereenkomst en (ii) veroordeling van de gemeente tot betaling van € 984.582,10 aan schadevergoeding. 1.3 De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en op haar beurt in reconventie gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die de gemeente heeft geleden als gevolg van het feit dat geen wederzijdse nakoming van de ruilovereenkomst heeft plaatsgevonden. 1.4 Bij eindvonnis van 10 juli 2013 heeft de rechtbank Limburg in conventie (i) voor recht verklaard dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de ruilovereenkomst, meer in het bijzonder art. 16 sub a waarin staat dat de gemeente zich zal inspannen om voor de ontwikkeling van vier bouwkavels voor de bouw van maximaal vier vrijstaande woningen een planologisch-juridisch kader te verkrijgen en (ii) de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de schade die [eiser] als gevolg van die tekortkomingen heeft geleden, nader op te maken bij staat. De vordering in reconventie is afgewezen. 1.5 De gemeente is van voornoemd eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch met conclusie dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vordering van [eiser] zal afwijzen en de vordering van de gemeente zal toewijzen. Met de grieven I en II wordt onder meer betoogd dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de gemeente niet is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, nu zij in het vastgestelde bestemmingsplan vier bouwkavels positief heeft bestemd. 1.6 Bij memorie van antwoord heeft [eiser] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. 1.7 Bij (eerste) tussenarrest van 22 juli 2014 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch een comparitie gelast, omdat het hof in het kader van de beoordeling van de grieven I en II van de gemeente behoefte had aan een nadere toelichting omtrent de door partijen in dat verband ingenomen stellingen. 1.8 Op 17 maart 2015 heeft de comparitie plaatsgevonden. Tijdens de comparitie heeft [eiser] een kopie in kleur van het Verkavelingsplan Centrum III, eerste herziening Gemeente Nuth (27 mei 2010) overgelegd (hierna: tekening II). 1.9 Partijen hebben hun standpunten vervolgens nader toegelicht in een memorie respectievelijk antwoordmemorie na comparitie. 1.10 Bij (tweede) tussenarrest van 10 november 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:4480) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de stellingen van partijen samengevat en vastgesteld dat beoordeeld dient te worden of sprake is van cruciale verschillen tussen het vastgestelde bestemmingsplan en hetgeen op grond van de ruilovereenkomst 2005 en de bij deze overeenkomst behorende tekening tussen partijen geldt (standpunt [eiser]) of dat de verschillen slechts minimaal zijn (standpunt gemeente) (rov. 7.4-7.6). Vervolgens heeft het hof het standpunt van [eiser] als volgt samengevat (rov. 7.7): “(…) Het hof begrijpt het standpunt van [eiser] aldus, dat verschuiven/kantelen van de bouwvlakken niet is overeengekomen en voorts dat de kavels 1, 2 en 3 niet over eigen terrein toegang hebben tot de openbare weg en dat wat kavel 4 betreft het door de gemeente met [eiser] geruilde perceelsgedeelte te klein is om daarop de bestemming verkeer/intra te realiseren.” Het hof heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld zijn standpunt, zoals in rov. 7.4 weergegeven, mede aan de hand van de bij gelegenheid van de comparitie overgelegde kadastrale kaarten bij memorie nader toe te lichten, waarna de gemeente zal mogen reageren (rov. 7.8 en 7.9). 1.11 Partijen hebben hun standpunten vervolgens nader toegelicht in een memorie na tussenarrest. 1.12 Bij eindarrest van 10 mei 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:1824) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de vraag of na de ruil vanuit de kavels 1, 2 en 3 over eigen terrein de openbare weg kan worden bereikt, bevestigend beantwoord (rov. 10.5-10.9). De vraag of ten aanzien van kavel 4 het stuk grond dat de gemeente met [eiser] ruilt en aldus in eigendom verwerft, groot 104 m2, te klein is om de bestemming ‘verkeer/infra’ te realiseren, heeft het hof ontkennend beantwoord (rov. 10.10-10.16). Ten aanzien van de reconventionele vordering van de gemeente heeft het hof overwogen, in de kern samengevat, dat de gemeente de ruilovereenkomst bij brief van 30 augustus 2010 terecht buitengerechtelijk heeft ontbonden (rov. 10.18-10.21). Daarop heeft het hof, voor zover in cassatie relevant, het vonnis waarvan beroep geheel vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] in conventie afgewezen. In reconventie heeft het hof [eiser], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot vergoeding van de schade die de gemeente heeft geleden als gevolg van het feit dat geen wederzijdse nakoming van de ruilovereenkomst heeft plaatsgevonden, nader op te maken bij staat. 1.13 [eiser] heeft bij dagvaarding van 9 augustus 2016 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 22 juli 2014, het tussenarrest van 10 november 2015 en het eindarrest van 10 mei 2016. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd en de gemeente heeft gedupliceerd.

<nr>2</nr>Beoordeling van het cassatieberoep 2.1 Partijen zijn het erover eens dat het geschil zich in de loop van de procedure heeft ‘verengd’ tot de vraag of het op 13 juli 2010 door de gemeente(raad) vastgestelde bestemmingsplan relevante verschillen vertoont met hetgeen partijen hebben afgesproken in de in 2005 gesloten ruilovereenkomst met bijbehorende tekening. 2.2 Het middel wijst erop dat [eiser] heeft gesteld dat sprake is van twee relevante verschillen: Stelling 1: de bouwkavels 1 en 2 kunnen niet over eigen grond de openbare weg bereiken; Stelling 2: ten aanzien van bouwkavel 4 is de grond die de gemeente van [eiser] verwerft te klein om daarop de bestemming ‘verkeer/infra’ te realiseren, hetgeen daartoe leidt dat geen adequate infra/ontsluiting gerealiseerd kan worden. 2.3 Het middel is gericht tegen de door het hof naar aanleiding van deze twee stellingen gegeven beslissingen. Het valt uiteen in twee onderdelen (I en II), die achtereenvolgens betrekking hebben op stelling 1 en stelling 2. 2.4 Onderdeel I (cassatiedagvaarding p. 3-5) ziet op rov. 7.8 van het tweede tussenarrest en op rov. 10.6, 10.8 en 10.9 van het eindarrest. Daarin bespreekt het hof de vraag of ná de ruil vanuit de kavels 1, 2 en 3 over eigen terrein de openbare weg kan worden bereikt (stelling 1). Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen (Ia en Ib). 2.5 Subonderdeel Ia berust op de lezing dat in rov. 7.8 van het tweede tussenarrest (m.n. de zin: “Hieruit leidt het hof af dat tussen partijen enkel is overeengekomen .... verkrijgen”) het oordeel besloten ligt dat de overeenkomst [eiser] geen aanspraak gaf op een ontsluiting naar de openbare weg (s.t. zijdens [eiser], nr. 30) en dat het hof in dit oordeel heeft volhard (eindarrest, rov. 10.6 en 10.8). Geklaagd wordt dat die interpretatie tegenstrijdig is met de in rov. 10.7 e.v. van het eindarrest besloten liggende veronderstelling van het hof dat de ruilovereenkomst [eiser] (wel) aanspraak geeft op een ontsluiting over eigen terrein naar de openbare weg. 2.6 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Evenals in rov. 10.5-10.9 van het eindarrest gaat het hof er kennelijk ook in rov. 7.8 van het tweede tussenarrest ten minste veronderstellenderwijs vanuit dat de ruilovereenkomst [eiser] aanspraak geeft op een ontsluiting over eigen terrein naar de openbare weg. Het hof onderzoekt immers in rov. 7.8, eerste alinea, of uit de in het geding gebrachte kaarten kan worden afgeleid dat aansluiting op de openbare weg ontbreekt en komt tot een ontkennend antwoord. Het is dát oordeel waarin het hof in rov. 10.8 van het eindarrest volhardt. De in het subonderdeel bedoelde volzin betreffende hetgeen “enkel” is overeengekomen, slaat klaarblijkelijk terug op het in rov. 7.8, 4e volzin vermelde bezwaar van [eiser] dat het verschuiven/kantelen van de bouwvlakken niet is overeengekomen. 2.7 Subonderdeel Ib klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 7.8 van het tweede tussenarrest en in rov. 10.6, 10.8 en 10.9 van het eindarrest ten aanzien van stelling 1, namelijk – verkort weergegeven – dat met enig schuiven binnen de bouwstrook alle bouwvlakken wel in verbinding kunnen worden gebracht met de openbare weg. In het bijzonder wordt geklaagd over het oordeel dat uit (i) de tekening die door [eiser] is overgelegd bij de comparitie van 17 maart 2015 (“tekening II”) en (ii) de door [eiser] als prod. 2 bij memorie na tussenarrest overgelegde kaart, niet valt af te leiden dat [eiser] (in ieder geval) vanuit de twee meest westelijk gelegen kavels niet over eigen grond toegang heeft tot de openbare weg. Het subonderdeel stelt dat het tegendeel het geval is. Ter onderbouwing wordt het volgende aangevoerd. 2.7.1 [eiser] heeft gemotiveerd gesteld dat uit tekening II volgt dat gezien de eigendomsverhoudingen na de ruil vanuit de drie meest westelijk gelegens kavels (kavels 1, 2 en 3) niet over eigen terrein de openbare weg kan worden bereikt. Op prod. 2 zijn de eigendomsposities (na de grondruil) geprojecteerd op de plankaart en [eiser] heeft gemotiveerd gesteld dat daaruit blijkt dat hij vanaf de twee meest westelijk gelegen kavels (kavels 1 en 2) niet over eigen grond de openbare weg kan bereiken. Het hof is ten onrechte aan deze (essentiële) stellingen van [eiser] voorbijgegaan, althans zijn beslissingen dat uit beide kaarten niet zou zijn af te leiden dat hij vanuit kavels 1 en 2 niet over eigen terrein toegang heeft tot de openbare weg zijn zonder (nadere) motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. 2.7.2 Eenvoudige lezing van genoemde tekening II, maar in ieder geval van prod. 2 laat immers direct zien, dat tussen enerzijds de kavels 1 en 2 en anderzijds de openbare weg een strook grond ligt die eigendom is (en ook ná uitvoering van de overeenkomst blijft) van de gemeente en die de bestemming ‘wonen’ heeft. Binnen die bestemming kan geen infra/verkeer worden gerealiseerd. Er is daarom voor [eiser] binnen dat plan geen directe toegang mogelijk over eigen grond naar de openbare weg waardoor de kavels dus feitelijk niet ontsloten zullen zijn en ook niet als zodanig bereikbaar zullen zijn, aldus het middel. 2.7.3 Het hof - dat wellicht de strook gelegen tussen het bouwvlak en de bestemmingsgrens tussen de bestemming ‘wonen’ en de bestemming ‘verkeer’ heeft beschouwd als trottoir, omdat die strook daar visueel gelijkenis mee vertoont - heeft de plankaart en dus prod. 2 op onjuiste, althans onbegrijpelijke wijze gelezen. Derhalve blokkeert zowel de privaatrechtelijke eigendomssituatie als de publiekrechtelijke bestemming het realiseren van hetgeen partijen in 2005 zijn overeengekomen: bouwkavels die toegang hebben tot en bereikbaar zijn vanaf de openbare weg. 2.7.4 Weliswaar wordt in de overeenkomst enkel gesproken over de inspanning van de gemeente om voor de ontwikkeling van vier bouwkavels een planologisch-juridisch kader te verkrijgen, vanzelfsprekend dienen deze ook bereikbaar/toegankelijk te zijn. Zo ook oordeelde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in rov. 2.6.3 van haar uitspraak van 3 augustus 2011, zaaknummer 20109334/1/R3.14, aldus het middel. 2.7.5 Indien en voor zover het hof zijn beslissing (mede) heeft gebaseerd op zijn oordeel in rov. 7.8 van het tweede tussenarrest (i.v.m. rov. 10.6 van het eindarrest), dat uit de door de gemeente bij memorie na comparitie overgelegde prod. 2 lijkt af te leiden dat alle vier bouwkavels, met enige verschuiving van het bouwvlak, een aansluiting hebben op de openbare weg, kan de beslissing evenmin in stand blijven. ’s Hofs voormelde overweging geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk in het licht van de (essentiële) stellingen van [eiser], dat de door de gemeente overgelegde tekeningen/plattegronden (waaronder dus de voormelde prod. 2) niet stroken met de plattegrond die onderdeel vormt van de ruilovereenkomst uit 2005 en dat de over en weer te ruilen gronden onjuist zijn ingetekend. Zelfs indien de voorgestelde verschuiving binnen het bouwblok mogelijk zou zijn, dan nog leidt dat er niet toe dat [eiser] vanaf kavels 1 en 2 de openbare weg kan bereiken, aldus het middel. 2.8 Voor een goed begrip van de zaak geef ik hieronder een weergave van het partijdebat inzake de ontsluiting van de bouwkavels 1, 2 en 3 naar de openbare weg. 2.9.1 Ter onderbouwing van zijn stelling dat uit de door hem overgelegde tekeningen volgt dat (na de ruil) de openbare weg vanaf de bouwkavels 1, 2 en 3 niet over eigen terrein kan worden bereikt, heeft [eiser] het volgende aangevoerd. Ten aanzien van tekening II: “2. Ter comparitie op 17 maart 2015 heeft [eiser] een nieuwe tekening in het geding gebracht die ter zitting is gewaarmerkt met het cijfer II. Die tekening wordt nu nogmaals in het geding gebracht ( productie 1 ) met als toevoeging op de eerdere tekening dat nu, exact op schaal, is aangegeven hoe de eigendomssituatie tussen [eiser] en de gemeente zou zijn als de ruiling- / exploitatieovereenkomst uit 2005 zou zijn geëffectueerd. Het geruite deel gaat van [eiser] naar de gemeente, het gestreepte deel van de gemeente naar [eiser]. Dan blijkt het volgende. (…) Vervolgens is er de privaatrechtelijke belemmering. Gezien de eigendomsverhoudingen ná de ruil kan vanuit de kavels 1, 2 en 3 niet over eigen terrein de openbare weg bereikt worden omdat een deel van de gronden eigendom van de gemeente blijft. (…)” Ten aanzien van prod. 2 bij de memorie na tussenarrest van [eiser]: “[eiser] legt een enkele productie over (productie 2 ) die hopelijk duidelijkheid schept. Op deze productie zijn de bestemmingsplankaart en de bouwkavels geprojecteerd in het publiekrechtelijk vastgestelde bouwvlak. In die productie is ook de grondruil weergegeven. Uit dit alles blijkt dat: a. [eiser] vanaf de twee meest westelijk gelegen kavels niet over eigen grond naar de openbare weg kan, omdat die percelen niet aansluiten aan de openbare weg. Dat belemmert een normaal gebruik van de twee meest westelijk gelegen bouwkavels; (…)” 2.9.2 In de kern samengevat komt de stellingname van [eiser] er op neer dat uit de door hem overgelegde tekeningen volgt dat gezien de eigendomsverhoudingen na de ruil vanuit de kavels 1, 2 (en 3) niet over eigen terrein de openbare weg bereikt kan worden omdat (i) een deel van de gronden eigendom van de gemeente blijft en (ii) de kavels 1 en 2 niet aansluiten aan de openbare weg. 2.10.1 De gemeente heeft ten aanzien van deze stellingname van [eiser] (onder meer) het volgende verweer gevoerd: “ 2. Tussenarrest Uw Gerechtshof heeft overwogen dat dient te worden beoordeeld of sprake is van cruciale verschillen tussen enerzijds het vastgestelde bestemmingsplan en anderzijds de ruilovereenkomst (en de daarbij behorende tekening). De bouwkavels beschikken over een aansluiting op de openbare weg (hetgeen Uw Gerechtshof eveneens heeft overwogen). De bouwkavels en de openbare weg worden uitsluitend gescheiden door het trottoir. Daarenboven kunnen 4 bouwkavels worden gerealiseerd binnen de bouwstrook. Er zijn - met andere woorden - geen ingrijpende verschillen. (…)

<nr>4</nr>Betwisting van het verweer 4.1 PRIMAIR : verplichtingen van de Gemeente Partijen zijn uitsluitend overeengekomen dat [eiser] na de ruil in eigendom verkregen percelen bouwkavels kan realiseren voor 4 vrijstaande woningen, almede dat de Gemeente daaraan medewerking zal verlenen door daarvoor het vereiste planologisch-juridisch kader te verkrijgen. Er zijn door partijen geen afspraken gemaakt over de precieze grootte en afmetingen van deze bouwkavels en/of deze van gelijke grootte zouden moeten blijven. Indien en voor zover van belang, merkt de Gemeente op dat het trottoir de bouwstrook en de weg scheidt, zowel in het bestemmingsplan als op grond van de overeenkomst uit 2005. Dat de bouwkavels uitsluitend worden gescheiden van de openbare weg door het trottoir, blijkt uit de kaarten. Alle percelen staan dus in verbinding met de openbare weg. De Gemeente heeft de kaart behorende bij het bestemmingsplan en de plankaart behorende bij de overeenkomst overlegd respectievelijk als productie 4 en 5 . Op die tekeningen zijn de bouwkavels en bouwstrook voorzien van een rode kleur en het trottoir van een gele kleur. De kaart behorende bij het bestemmingsplan: [kaart, A-G] De kaart behorende bij de overeenkomst: [kaart, A-G] (...)” 2.10.2 De gemeente heeft derhalve niet betwist dat een deel van de gronden haar eigendom blijft. De gemeente heeft wel betwist dat de kavels niet aansluiten op de openbare weg. Volgens de gemeente worden zowel in het bestemmingsplan als op grond van de ruilovereenkomst de bouwstrook/bouwkavels en de openbare weg gescheiden door het trottoir, hetgeen blijkt uit de kaarten. De gemeente verbindt daaraan de conclusie dat alle percelen dus in verbinding staan met de openbare weg. 2.11 Het hof heeft – anders dan het middel betoogt – voornoemde stellingen van [eiser] ten aanzien van tekening II en prod. 2 bij memorie na tussenarrest uitdrukkelijk onder ogen gezien, maar verworpen. Van het voorbijgaan aan (essentiële) stellingen van [eiser] is derhalve geen sprake. 2.12.1 Het hof motiveert zijn oordeel als volgt: “7.8 Uit de door [eiser] zelf tijdens de comparitie ingebrachte kaart - hof: kaart II – valt niet af te leiden dat de bouwkavels 1, 2 en 3, zoals [eiser] stelt, geen aansluiting hebben op de openbare weg. Integendeel. Uit de door de gemeente bij memorie na comparitie overgelegde productie 2 lijkt af te leiden dat alle de vier bouwkavels, met enige verschuiving van het bouwvlak , een aansluiting hebben op de openbare weg. Als daarvan uitgegaan kan worden, dan kan niet gezegd worden dat er sprake is van cruciale verschillen, zoals [eiser] stelt. [eiser] heeft daartegen ingebracht dat het verschuiven/kantelen van de bouwvlakken publiekrechtelijk wel mogelijk is, maar dat zulks niet is overeengekomen. [eiser] stelt voorts dat er geen toegang is tot de openbare weg omdat een deel van de gronden eigendom van de gemeente blijft. (…)” en: “10.6. In het tussenarrest van 10 november 2015 heeft het hof in r.o. 7.8 overwogen dat uit vorenbedoelde kaart II niet valt af te leiden dat de bouwkavels 1, 2 en 3, zoals [eiser] stelt, geen aansluiting hebben op de openbare weg en dat veeleer het tegendeel het geval is. Voorts heeft het hof overwogen dat uit de door de gemeente bij memorie na comparitie overgelegde productie 2 lijkt af te leiden dat alle de vier bouwkavels, met enige verschuiving van het bouwvlak, een aansluiting hebben op de openbare weg. 10.7. Bij zijn memorie na tussenarrest heeft [eiser] een productie 2 overgelegd waarop volgens hem de bestemmingsplankaart en de bouwkavels in het publiekrechtelijk vastgestelde bouwvlak zijn geprojecteerd. In die productie is ook de grondruil weergegeven, aldus [eiser]. [eiser] stelt dat uit dit alles blijkt dat hij vanaf de twee meest westelijk gelegen kavels (in deze procedure ook aangeduid als bouwkavels 1 en 2, hof) niet over eigen grond de openbare weg kan bereiken, omdat die percelen niet aansluiten aan de openbare weg. 10.8. Het hof volgt [eiser] niet in deze stelling. Het hof volhardt dienaangaande bij hetgeen het in het tussenarrest van 10 november 2015 heeft overwogen, zoals hiervoor is weergegeven in r.o. 10.6. Voorts valt uit genoemde productie 2 ook niet af te leiden dat [eiser] vanuit de twee meest westelijk gelegen kavels niet over eigen grond toegang heeft tot de openbare weg. De gemeente heeft aangegeven dat de bouwkavels die deel uitmaken van de overeenkomst passen in de bouwstrook. Om de bouwkavels verbinding te laten hebben met de openbare weg, is het wel nodig dat met de bouwvlakken wordt geschoven binnen de bouwstrook. Dat is echter op basis van de nieuwe flexibele systematiek van de Wet op de Ruimtelijke Ordening mogelijk, zoals de gemeente eerder al heeft aangevoerd en [eiser] in zijn memorie na tussenarrest niet heeft bestreden. Vervolgens is duidelijk dat alle bouwkavels in verbinding staan met de openbare weg (met inbegrip van het trottoir).” 2.12.2 Het hof is dus, samengevat, van oordeel: dat uit zowel tekening II als prod. 2 bij memorie na tussenarrest van [eiser] niet valt af te leiden dat vanuit kavels 1, 2 en 3 niet over eigen terrein de openbare weg kan worden bereikt (en dat veeleer het tegendeel het geval is), en voorts dat uit prod. 2 bij memorie na tussenarrest van [eiser] en prod. 2 bij memorie na comparitie van de gemeente volgt resp. lijkt te volgen dat alle bouwkavels, met enige verschuiving van de bouwvlakken binnen de bouwstrook, in verbinding staan met de openbare weg (met inbegrip van het trottoir) resp. een aansluiting hebben op de openbare weg. 2.13 Voornoemd oordeel van het hof betreft zijn interpretatie van de in de procedure overgelegde tekeningen. Dit oordeel is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Kennisneming van de tekeningen - in het licht van de hiervoor vermelde door partijen daarbij gegeven toelichtingen - leidt niet tot de conclusie dat het oordeel van het hof, dat na de ruil vanuit de kavels 1, 2 en 3 over eigen terrein de openbare weg kan worden bereikt, onbegrijpelijk is. Het hof is, in lijn met de stellingen van de gemeente, kennelijk van oordeel dat (na verschuiving van de bouwvlakken binnen de bouwstrook) de strook grond tussen enerzijds (een of meer van) de kavels en anderzijds de openbare weg – welke strook onbetwist eigendom is en blijft van de gemeente – er niet aan in de weg staat dat de openbare weg over eigen terrein kan worden bereikt. Het hof gaat er daarbij klaarblijkelijk van uit dat deze strook grond het trottoir betreft, welk trottoir tot de openbare weg behoort. Dit volgt uit rov. 10.8 slot van het eindarrest waar het hof de stellingen van [eiser] ten aanzien van prod. 2 bij memorie na tussenarrest bespreekt: “Vervolgens [na verschuiving van de bouwvlakken binnen de bouwstrook, A-G] is duidelijk dat alle bouwkavels in verbinding staan met de openbare weg (met inbegrip van het trottoir).” Het oordeel van het hof is in het licht van de hiervoor weergegeven stellingen van partijen niet onbegrijpelijk. 2.14 De klacht inhoudende dat de hiervoor bedoelde strook grond de bestemming ‘wonen’ heeft en binnen die bestemming geen infra/verkeer kan worden gerealiseerd en er daarom voor [eiser] binnen dat plan geen directe toegang mogelijk is over eigen grond naar de openbare weg waardoor de kavels dus feitelijk niet ontsloten zullen zijn en ook niet als zodanig bereikbaar zullen zijn, faalt. Het betreft een niet toelaatbaar novum in cassatie. 2.15 De klacht dat indien en voor zover het hof zijn beslissing (mede) heeft gebaseerd op zijn oordeel dat uit de door de gemeente bij memorie na comparitie overgelegde prod. 2 lijkt af te leiden dat alle vier bouwkavels, met enige verschuiving van het bouwvlak, een aansluiting hebben op de openbare weg, de beslissing evenmin in stand blijven, faalt bij gebrek aan belang. Het hof heeft overwogen (zie ook hiervoor onder 2.12.2) dat uit de door [eiser] zelf overgelegde tekeningen (tekening II en prod. 2 bij memorie na tussenarrest) niet valt af te leiden dat vanuit kavels 1, 2 en 3 niet over eigen terrein de openbare weg kan worden bereikt (en dat veeleer het tegendeel het geval is) en voorts dat uit prod. 2 bij memorie na tussenarrest van [eiser] volgt dat alle bouwkavels, na verschuiving van de bouwvlakken binnen de bouwstrook, in verbinding staan met de openbare weg (met inbegrip van het trottoir). Deze overwegingen kunnen de bestreden beslissing zelfstandig dragen. 2.16 Gelet op het vorenstaande is onderdeel I tevergeefs voorgesteld. 2.17 Onderdeel II (cassatiedagvaarding p. 5-6) ziet op de beslissing van het hof met betrekking tot de vraag of ten aanzien van kavel 4 het stuk grond dat de gemeente van [eiser] verwerft, groot 104 m2, te klein is om de bestemming ‘verkeer/infra’ te realiseren (stelling 2, zie hiervoor onder 2.2). Het hof overwoog ter zake in het eindarrest: “10.15. Vervolgens is van belang dat ook indien de gemeente meer grond zou benodigen om de openbare weg aan te leggen – hetgeen de gemeente heeft betwist in haar antwoordmemorie, zodat dit niet vast staat – niet op voorhand kan worden aangenomen dat de gemeente de infrastructuur niet kan aanleggen zoals overeengekomen. Met andere woorden, dat het resultaat is, zoals [eiser] stelt, dat de gemeente de infrastructuur, onder andere bestaande uit een openbare weg op het deel met de bestemming “verkeer”, slechts gedeeltelijk kan aanleggen, staat niet zonder meer vast. De gemeente heeft in dit verband uiteengezet dat er verschillende mogelijkheden zijn om dit te doen. Zo kan zij de weg deels naar het noorden verleggen of de weg versmallen. Ook kan de gemeente in onderhandeling treden met [eiser] om additioneel het perceel te verkrijgen. Als deze mogelijkheden geen uitkomst zouden bieden, kan zij een onteigeningsprocedure entameren, aldus de gemeente. 10.16. Gelet op het voorgaande kan het hof op basis van de thans ter beschikking staande gegevens niet tot het oordeel komen dat [eiser] vanuit kavel 4 geen toegang tot de openbare weg zal hebben, met name omdat geen openbare weg zou kunnen worden gerealiseerd. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. [eiser] heeft hiervoor ook geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod gedaan.” Het onderdeel richt zich in het bijzonder tegen de oordelen dat “niet op voorhand kan worden aangenomen dat de gemeente (ter hoogte van kavel 4, A-G) de infrastructuur niet kan aanleggen zoals overeengekomen” en dat “niet zonder meer vast (staat)” dat het resultaat is “dat de gemeente de infrastrucuur, onder andere bestaande uit een openbare weg op het deel met bestemming “verkeer”, slechts gedeeltelijk kan aanleggen.” (rov. 10.15). 2.18 De eerste klacht (p. 6, 1e alinea) berust op de lezing dat het hof van oordeel is dat bij de stand van zaken na vaststelling van het bestemmingsplan in 2010 en na uitvoering van de in 2005 overeengekomen ruil de openbare weg “probleemloos” conform afspraak kon worden gerealiseerd. Volgens de klacht is dat oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in aanmerking genomen dat de gemeente verschillende mogelijkheden ten dienste staan om, gegeven de overeengekomen grondruil en het bestemmingsplan, (toch) een openbare weg aan te leggen (rov. 10.15, slot). 2.19 Volgens de tweede klacht (p. 6, 2e en 3e alinea) is zonder nadere toelichting onvoldoende begrijpelijk dat het hof (doorslaggevend) belang toekent aan de “verschillende mogelijkheden” die de gemeente schetst om het bestaande probleem te verhelpen (rov. 10.15-10.16). Daartoe wordt aangevoerd dat het hof volstrekt hypothetische mogelijkheden voor ‘waar’ aanneemt zonder het realiteitsgehalte daarvan te onderzoeken. Uit de als prod. 2 bij memorie na tussenarrest overgelegde kaart valt niet in te zien hoe de gemeente de openbare weg zou kunnen versmallen (tot ten minste de helft van de oorspronkelijke dimensie) of hoe de weg naar het noorden zou kunnen worden verlegd (in de bestemming ‘wonen’). Evenmin valt zonder nadere toelichting - die ontbreekt - te begrijpen hoe aanvullende verwerving van grond van [eiser] (gesteld dat deze daartoe bereid zou zijn) of zelfs onteigening van [eiser] tot de conclusie kan leiden dat de gemeente jegens [eiser] aan haar verplichtingen uit de overeenkomst voldoet. 2.20 Ook deze klacht faalt. Ik licht dit als volgt toe. 2.21 Daartoe uitgenodigd door het hof (tussenarrest van 10 november 2015), heeft [eiser] bij memorie na tussenarrest een nieuwe tekening overgelegd (prod. 2 bij memorie na tussenarrest) en gesteld dat uit deze tekening volgt dat kavel 4 niet kan worden benut, omdat aan de gemeente op grond van de overeenkomst slechts een smalle strook wordt geleverd, met als resultaat dat de gemeente de infrastructuur, onder andere bestaande uit een openbare weg op het deel met de bestemming ‘verkeer’, slechts gedeeltelijk kan aanleggen. Een deel van de grond met de bestemming ‘verkeer’ blijft immers eigendom van [eiser], aldus [eiser] (vgl. rov. 10.12). 2.22 Daartegen heeft de gemeente in haar memorie na tussenarrest aangevoerd dat indien de gemeente meer grond zou benodigen om de openbare weg aan te brengen - hetgeen zij betwist - zij de weg deels kan verleggen naar het Noorden. Die percelen zijn volgens de gemeente ook haar eigendom en op grond van de wijzigingsregels behorende bij het bestemmingsplan (art. 11.1) mag de gemeente de bestemmingsgrenzen twee meter verschuiven. Voorts heeft de gemeente aangevoerd dat zij de weg daar ook kan versmallen, of in onderhandeling kan treden met [eiser] om additioneel het perceel te verkrijgen. Indien voornoemde mogelijkheden geen uitkomst zouden bieden (hetgeen de gemeente betwist), dan zou de gemeente een onteigeningsprocedure kunnen entameren. Partijen hebben volgens de gemeente vaker gronden van elkaar gekocht/geruild. Dat blijkt ook uit art. 16d van de overeenkomst. Indien de gemeente grond zou benodigen van [eiser], betaalt zij daarvoor een prijs gelijk aan de waarde van de grond (zie art. 16d). De gemeente heeft tot slot aangevoerd dat prod. 2 bij memorie na tussenarrest geen juiste weergave is van de werkelijkheid. De maten en verhoudingen van het plan en de kaart kloppen niet en verschillen van andere eveneens door [eiser] overgelegde plannen en kaarten, aldus de gemeente. 2.23 In het licht van voormelde gemotiveerde stellingen van de gemeente is niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de gemeente beschikt over een aantal mogelijkheden voor de aanleg van een openbare weg welke van dien aard zijn dat niet reeds op voorhand kan worden gezegd dat geen openbare weg kan worden gerealiseerd. 2.24 Hieruit volgt dat ook onderdeel II faalt. 2.25 De overige klachten (cassatiedagvaarding p. 6) bouwen voort op de verworpen onderdelen I en II en falen daarom eveneens. 2.26 Tegen het eerste tussenarrest van 22 juli 2014 zijn geen klachten gericht, zodat [eiser] in zoverre niet-ontvankelijk is in zijn beroep.

<nr>3</nr>Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers in hun cassatieberoep van het arrest van 22 juli 2014 en voor het overige tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Ontleend aan rov. 4.2.1 t/m 4.2.10 van het eerste tussenarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 22 juli 2014. Onder meer de feiten die betrekking hebben op de vordering van [betrokkene 1], de dochter van [eiser], zijn weggelaten, omdat deze vordering in cassatie niet meer aan de orde is. Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: in streep. Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: in ruit. Prod. 18 bij conclusie van antwoord ontbreekt in het A-dossier ([eiser]); het is alleen overgelegd in het B-dossier (Gemeente). Deze door de rechter-commissaris ter zitting gewaarmerkte tekening is naar zeggen van partijen nogmaals overgelegd als prod. 1 bij memorie na comparitie zijdens [eiser] (alleen in het A-dossier) en als prod. 1 bij memorie na comparitie zijdens de gemeente (alleen leesbaar in het B-dossier). Vgl. wat de laatste productie betreft de vaststelling in rov. 7.5 van het tussenarrest van 10 november 2015. Het middel verwijst naar memorie na comparitie van [eiser], nr. 2, p. 4 (onderaan) en 5 en rov. 10.3 van het eindarrest. Het middel verwijst naar p. 3 van de memorie na tussenarrest van [eiser] en rov. 10.7 van het eindarrest. Het middel verwijst naar p. 4 van de memorie na tussenarrest en p. 4-5 van de memorie na comparitie. Het middel verwijst naar memorie van antwoord, nr. 3, p. 3. Het middel verwijst naar prod. 9 bij de inleidende dagvaarding en memorie van antwoord, nr. 5, p. 4. Het middel verwijst naar prod. 18 bij conclusie van antwoord. Het middel verwijst naar memorie na tussenarrest van [eiser], p. 3. Memorie na comparitie van [eiser], nr. 2, p. 4 en 5. De daarin genoemde prod. 1 bevindt zich uitsluitend in het A-dossier. Memorie na tussenarrest van [eiser], nr. 3, p. 3 en 4. Memorie na tussenarrest van de gemeente, nr. 2 en 4.1, p. 3-6. De stellingen m.b.t. tekening II worden door het hof omschreven in rov. 7.4 en rov. 7.7 van het tweede tussenarrest en rov. 10.3, 5e volzin van het eindarrest. De stellingen t.a.v. van prod. 2 bij memorie na tussenarrest worden omschreven in rov. 10.7 van het eindarrest. Zie rov. 7.8, 1ste-3e volzin van het tweede tussenarrest en rov. 10.6-10.8 van het eindarrest. Memorie na tussenarrest van de gemeente, p. 6 en 7.