Het middel voorgesteld door de advocaat-generaal bij het ressortsparket

De verplichting tot betaling aan de Staat Het hof acht als voormeld, anders dan de eerste rechter, aannemelijk dat in de kwekerij in drie kweekcycli telkens honderdvierentachtig planten werden gekweekt en komt zodoende op een aanmerkelijk hoger bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. De officier van justitie heeft afgezien van het aanwenden van een rechtsmiddel, ondanks dat in eerste aanleg betaling van een substantieel lager bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel is opgelegd dan was gevorderd. Het openbaar ministerie nam klaarblijkelijk genoegen met de opgelegde betalingsverplichting. Het hof ziet gelet op het voorgaande aanleiding om de verplichting tot betaling aan de Staat te stellen op hetzelfde bedrag als het bedrag dat door de eerste rechter is vastgesteld, te weten op een afgerond bedrag van € 11.700,00 (elfduizend zevenhonderd euro).” 8. De eerste klacht van het middel luidt dat de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen de uitspraak van de rechtbank geen grondslag vindt in het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en aldaar kennelijk in het geheel niet aan de orde is gesteld. De tweede klacht houdt in dat de veronderstelling dat het Openbaar Ministerie genoegen nam met de door de rechtbank opgelegde betalingsverplichting en om die reden door de rechter gebruikgemaakt kan worden van diens matigingsbevoegdheid, van een verkeerde rechtsopvatting getuigt, nu – gelet op de wetsgeschiedenis en de rechtspraktijk – de matigingsbevoegdheid betrekking moet hebben op een feit dat of omstandigheid die de verdachte of veroordeelde betreft. Volgens de derde klacht is het bestreden oordeel van het hof niet begrijpelijk, omdat de enkele omstandigheid dat de officier van justitie niet in hoger beroep is gekomen niet de conclusie rechtvaardigt dat de officier van justitie genoegen neemt met de beslissing van de eerste rechter; er kunnen namelijk ook andere redenen ten grondslag liggen aan het uitblijven van hoger beroep, bijvoorbeeld in het kader van de opportuniteit. 9. De belangrijkste rechtskwestie in deze zaak is dat het hof de verplichting tot betaling niet heeft gesteld op het door hem zelf vastgestelde bedrag aan netto wederrechtelijk verkregen voordeel (€ 45.930,49), maar op het(zelfde) bedrag waartoe de rechtbank op grond van haar berekening is gekomen (€ 11.700,00), enkel omdat het Openbaar Ministerie volgens het hof om de door hem genoemde reden met dat bedrag klaarblijkelijk genoegen nam. 10. De redenering van het hof verbaasde mij. Aan de steller van het middel kan allereerst worden toegegeven dat de overweging van het hof dat het Openbaar Ministerie zich zou hebben neergelegd bij de omvang van de in eerste aanleg opgelegde betalingsverplichting inderdaad niet kan worden afgeleid uit het feit dat het Openbaar Ministerie niet ook hoger beroep heeft aangetekend. Bovendien staat de overweging dat het Openbaar Ministerie klaarblijkelijk genoegen nam met de opgelegde betalingsverplichting op gespannen voet met een eerdere passage in het arrest onder het hoofd “Vordering”: “De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 47.354,49 (zevenenveertigduizend driehonderdvierenvijftig euro en negenenveertig cent) en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 43.527,00 (drieënveertigduizend vijfhonderdzevenentwintig euro) en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.” Reeds om die reden is de beslissing van het hof niet (zonder meer) begrijpelijk. Bovendien kan ik mij voorstellen dat de steller van het middel zich ook overigens niet gelukkig toont met een dergelijke overweging; het zou bijna betekenen dat het Openbaar Ministerie in gevallen als de onderhavige er goed aan doet om, indien de betrokkene hoger beroep aantekent, daarin steevast mee te gaan. 11. Voorts stellen de drie klachten op principiële gronden de matigingsbevoegdheid die de rechter in ontnemingszaken toekomt en de reikwijdte daarvan aan de orde. Gaat deze in het vijfde lid (voorheen vierde lid) van art. 36e Sr geregelde bevoegdheid zó ver dat het door het hof vastgestelde voordeel van ongeveer € 46.000,- ‘zo maar’ – op een grond die geen betrekking heeft op de betrokkene of diens persoonlijke omstandigheden – kan worden teruggebracht tot bijna een kwart daarvan? Bij de beantwoording van die vraag dient dan nog in het achterhoofd te worden gehouden dat het hof anders dan de rechtbank is uitgegaan van drie kweekcycli van 184 planten (in plaats van 50 planten) én dat het hof het draagkrachtverweer van de betrokkene heeft verworpen. 12. Voor mijn conclusie voorafgaand aan HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860, NJ 2014/363 m.nt. Borgers heb ik de wetsgeschiedenis van art. 36e Sr geraadpleegd om te bezien of de relevante Kamerstukken richtinggevende beschouwingen over de matigingsbevoegdheid bevatten. Dat bleek nauwelijks het geval. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van de Wet van 8 mei 2003 “tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel” wordt in dat verband slechts gewezen op de mogelijkheid om bij de matigingsbevoegdheid de beperkte draagkracht te betrekken. Dat de memorie van toelichting de draagkracht in zoveel woorden noemt, wil niet zeggen dat de matigingsbevoegdheid daartoe beperkt is. Voor een dergelijke stringente uitleg is in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt te vinden. Aldus ook de Hoge Raad in voormeld arrest: “2.3. Het middel bevat ten eerste de klacht dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bevoegdheid van de rechter op grond van art. 36e, vijfde lid, Sr het bedrag dat de betrokkene aan de Staat dient te betalen lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel. Aan deze klacht ligt ten grondslag de opvatting dat die bevoegdheid van de rechter "enkel in relatie tot beperkte draagkracht kan worden toegepast". Deze opvatting vindt geen steun in de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 36e, vijfde lid, Sr en is derhalve onjuist, zodat de klacht faalt.” 13. De wetgever heeft echter in het midden gelaten voor welke andere gevallen dan de beperkte draagkracht de matigingsbevoegdheid is bedoeld. Wat de rechtspraak van de Hoge Raad betreft, kan ik hier slechts het eerder genoemde arrest van 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860, NJ 2014/363 m.nt. Borgers aanhalen. Dit arrest betreft een ontnemingsprocedure die tegen de betrokkene was aangevangen als vervolg op een door een klokkenluider geopenbaarde bouwfraudezaak. Het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel werd door het hof vastgesteld op € 25.000,-, maar “om redenen als door de raadsman in de door hem ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen en overgelegde pleitnota uiteengezet” achtte het hof termen aanwezig om geen betalingsverplichting op te leggen. Die redenen waren gelegen in, kort gezegd, de disciplinaire maatregelen die aan de betrokkene waren opgelegd en de financiële gevolgen voor de betrokkene (€ 300.000,- aan gederfd inkomen, spaarloon, pensioen en advocatenkosten), de overschrijding van de redelijke termijn en het (lange) tijdsverloop van maar liefst 19 jaar gerekend vanaf de pleegdatum. Tegen die beslissing werd in cassatie door het Openbaar Ministerie met rechts- en motiveringsklachten opgekomen. Het middel was echter tevergeefs voorgesteld, wat het onderhavige onderdeel betreft omdat de motivering van het oordeel van het hof aan de daaraan, op grond van art. 359, vijfde lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 511e Sv, gestelde eisen voldeed, terwijl voorts dat oordeel gelet op hetgeen door de raadsman was aangevoerd niet onbegrijpelijk was. 14. Terug naar het middel. Ik stel voorop dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf of maatregel binnen de grenzen van de wet en ook in de waardering van de factoren die hij in dat verband van belang acht.Dat neemt echter niet weg dat in het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel als algemeen uitgangspunt ligt besloten dat het bij de bepaling van het ontnemingsvoordeel gaat om het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Aan dit uitgangspunt zitten twee kanten. Enerzijds mag de betrokkene door het opleggen van de ontnemingsmaatregel niet in zijn financiële positie benadeeld worden. Het is immers de bedoeling van de wetgever dat door oplegging van de ontnemingsmaatregel de rechtmatige toestand in geldelijke zin wordt hersteld, doordat de betrokkene wordt ontnomen wat hem rechtens niet toekomt. Maar dit betekent tevens en anderzijds dat de betrokkene er ook niet beter van mag worden, anders zou misdaad lonen. Bij de vraag of er ruimte voor matiging is, dient de feitenrechter het rechts- en tegelijkertijd reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel niet uit het oog te verliezen; in zoverre is zijn speelveld beperkt. 15. Gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel en in aanmerking genomen dat geen van de hiervoor genoemde factoren dan wel een andere deugdelijke factor die de betrokkene of diens persoonlijke omstandigheden betreft aan de matiging ten grondslag is gelegd – het draagkrachtverweer is (terecht) door het hof verworpen –, meen ik dat de uitspraak van het hof niet in stand kan blijven. Zelfs als zou in het onderhavige geval moeten worden aangenomen (qoud non) dat het Openbaar Ministerie heeft berust in de door de politierechter berekende betalingsverplichting, dan nog kan dit mijns inziens geen legitieme grond voor matiging opleveren vanwege het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel zoals hiervoor uiteengezet. 16. In het verlengde van het voorgaande – met name de vaststelling dat de enkele omstandigheid dat het Openbaar Ministerie geen appel heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank, de matiging van het door het hof vastgestelde totale netto wederrechtelijk verkregen voordeel (€ 45.930,49) niet kan rechtvaardigen – acht ik de beslissing van het hof ook niet begrijpelijk omdat de rechtbank tot het bedrag van € 11.700,00 is gekomen aan de hand van een berekening waarbij zij in vergelijking met het hof is uitgegaan van een veel kleinere hoeveelheid geoogste wietplanten, te weten 50 planten per oogst, zulks terwijl het hof dit aantal uitdrukkelijk niet heeft overgenomen en heeft geoordeeld dat telkens sprake was van 184 planten. 17. Het middel slaagt.