<nr>1</nr>Feiten en procesverloop

Zaaknr: 16/01604 mr. M.H. Wissink Zitting: 03 februari 2017 Conclusie in de zaak van: 1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] tegen [verweerster]

<nr>1</nr>Feiten en procesverloop 1.1 Op 14 januari 2012 is [betrokkene 1], de dochter van [verweerster], in haar eigen huis aangevallen en neergestoken door [betrokkene 2], de zoon van [eiser 1] en [eiseres 2]. [betrokkene 1] is als gevolg daarvan overleden. [betrokkene 2] is voor de moord veroordeeld. [betrokkene 2] is aangezet tot de moord door [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zijn voor het medeplegen van de opzettelijke uitlokking van de moord veroordeeld. 1.2 Eisers tot cassatie zullen hierna worden aangeduid als [eisers], verweerster in cassatie als [verweerster]. Bij dagvaarding van 26 juni 2013 heeft [verweerster] gedagvaard de ouders van [betrokkene 3] in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger, de toen inmiddels meerderjarige [betrokkene 4], en [eisers] in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 2] (q.q.) en voor zichzelf (pro se). [verweerster] vordert – kort gezegd – een verklaring voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door haar ten gevolge van de moord geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade en hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 2.528,37 (verlies arbeidsvermogen) en € 50.000 (immateriële schade), vermeerderd met rente en kosten. [verweerster] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat gedaagden jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld, waardoor zij materiële en immateriële schade heeft geleden en nog zal lijden, waarvoor gedaagden aansprakelijk zijn. Op grond van art. 6:169 lid 2 BW zijn volgens [verweerster] ook [eisers], die het ouderlijk gezag over [betrokkene 2] uitoefen(d)en, pro se voor deze schade aansprakelijk. 1.3 In eerste aanleg verscheen alleen [betrokkene 4]. Tegen de niet verschenen gedaagden is verstek verleend. De rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 29 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:520, de verklaring voor recht uitgesproken en gedaagden hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling van de gevorderde schadevergoeding met rente en kosten. 1.4 Tegen dit vonnis zijn uitsluitend [eisers] in hoger beroep opgekomen. In de memorie van grieven stellen [eisers] dat het in hoger beroep enkel gaat om de vorderingen van [verweerster] tegen [eisers] pro se, dus niet om de vorderingen van [verweerster] tegen [betrokkene 2], ten aanzien waarvan [eisers] als wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 2] (q.q.) zijn betrokken. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 22 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:9813, [eisers] wegens gebrek aan belang (artikel 3:303 BW) niet ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Daartoe overweegt het hof als volgt: “3.6 Ter zitting van 14 oktober 2015 is het volgende geschied: het pleidooiverzoek is (kennelijk) namens appellanten door hun advocaat mr. Wildenburg gedaan. Ten pleidooie zijn appellanten, zonder enig bericht vooraf door de advocaat, niet verschenen. Wél is verschenen [betrokkene 5] namens de aansprakelijkheidsverzekeraar Delta Lloyd van appellanten, voor hun aansprakelijkheid ex artikel 6:169 lid 2 BW. Op een vraag van het hof welk belang appellanten hebben bij hun hoger beroep, nu zij niet opkomen tegen hun hoofdelijke veroordeling q.q., terwijl bij de veroordeling van appellanten in het dictum van het bestreden vonnis geen onderscheid of verdeling wordt gemaakt in de aansprakelijkheid q.q. en de aansprakelijkheid pro se, is door de advocaat geantwoord dat appellanten een beroep hebben gedaan op hun aansprakelijkheidsverzekeraar, voor uitkering van het schadebedrag waarvoor zij als ouders pro se zijn veroordeeld. Dáárom is ter zitting een vertegenwoordiger van de aansprakelijkheidsverzekeraar meegekomen. Waarom de ouders, als appellanten, niet zijn meegekomen, terwijl daarom wel uitdrukkelijk door het hof is verzocht in de brief van 15 september 2015 (“Partijen dienen bij het pleidooi in persoon aanwezig te zijn, opdat zij het gerechtshof inlichtingen kunnen verstrekken.”), is het hof niet duidelijk geworden. Het hof begrijpt het betoog van de advocaat van appellanten aldus dat de aansprakelijkheidsverzekeraar er belang bij heeft dat de aansprakelijkheid van de ouders pro se, waarvoor de ouders een beroep hebben gedaan op de polis, in hoger beroep alsnog wordt afgewezen. Op de vraag van het hof welk belang appellanten als ouders erbij hebben dat zij bij afwijzing van hun aansprakelijkheid pro se (op de voet van artikel 6:169 lid 2 BW) dan dus geen beroep kunnen doen op hun polis, terwijl zij voor de veroordeling q.q., die zij niet in hoger beroep hebben aangevochten, in het geheel geen beroep kunnen doen op enige polis, zoals het hof uit de toelichting ter zitting begrijpt, is geen duidelijk antwoord gekomen. Immers, met de veroordeling pro se kunnen de ouders een beroep doen op de polis, zodat zij financieel belang erbij hebben dat die veroordeling in stand blijft. Daarmee lijkt het (financieel) belang van appellanten bij deze procedure in hoger beroep niet gediend, zo is ook ten pleidooie besproken. Indien en voor zover sprake zou zijn van een immaterieel (of ander) belang bij deze procedure in hoger beroep, hetgeen appellanten overigens niet in de memorie van grieven hebben gesteld, dan valt zonder nadere toelichting (in de memorie van grieven) die ontbreekt niet in te zien welk immaterieel (of ander) belang appellanten bij deze procedure in hoger beroep hebben (vgl. HR 9 oktober 1998, NJ 1998/853, ECLI:NL:HR:1998:ZC2735 (Jeffrey). Voorts is niet gesteld of gebleken dat appellanten louter voor de (hoofdelijke) proceskostenveroordeling in hoger beroep zijn gekomen, daargelaten dat zij niet opkomen tegen hun aansprakelijkheid q.q., waaraan de (hoofdelijke) proceskostenveroordeling eveneens is gekoppeld. Uit de toelichting bij grief III volgt dat de proceskostenveroordeling zou moeten sneuvelen als de vordering(en) van geïntimeerde jegens appellanten pro se alsnog door het hof zou worden afgewezen — en de grieven van appellanten zouden slagen. In die zin bouwt grief III voort op de grieven I en II. 3.7 Concluderend oordeelt het hof dat appellanten geen belang hebben ex artikel 3:303 BW bij hun vordering(en) in hoger beroep.” 1.5 [eisers] hebben bij dagvaarding van 17 maart 2016 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 22 december 2015. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk toegelicht.

<nr>2</nr>Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel bestaat uit drie onderdelen en is gericht tegen rov. 3.6 en 3.7 en de daarop voortbouwende slotsom en beslissing van het hof in rov. 4 en 5. Het gaat uitsluitend om het oordeel met betrekking tot het ontbreken van een financieel belang van [eisers] De overwegingen over het immaterieel (of ander) belang en het belang in verband met de proceskostenveroordeling staan in cassatie niet ter discussie. 2.2 Onderdeel 1 betoogt, samengevat, dat het hof er ten onrechte van uit lijkt te gaan dat een veroordeling van [eisers] in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van [betrokkene 2] (q.q.) zou impliceren dat [eisers] in hun eigen vermogen aansprakelijk zijn voor het bedrag waartoe [betrokkene 2] – als materiële procespartij – is veroordeeld. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 2 klaagt, samengevat, dat het hof heeft miskend dat het bij de beoordeling of [eisers] belang hebben bij beantwoording van (uitsluitend) de vraag of zij (pro se) aansprakelijk zijn, niet van belang is of zij voor die eventuele aansprakelijkheid verzekerd zijn, ook indien zij niet in appel zijn gegaan tegen de veroordeling in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger (q.q.). Het oordeel van het hof dat [eisers] er juist belang bij zouden hebben gehad om niet te grieven tegen hun veroordeling pro se omdat deze aansprakelijkheid door hun verzekeraar gedekt zou zijn en daarmee de facto ook hun aansprakelijkheid q.q. gedekt zou zijn is rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. Het hof miskent daarmee, volgens het onderdeel, dat [eisers] niet ten gunste van [betrokkene 2] in hun veroordeling mogen berusten om daarmee de schade af te wentelen op de verzekeraar. 2.3 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij dienen te slagen, omdat de overwegingen van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet de conclusie kunnen dragen dat [eisers] belang missen bij hun vorderingen in hoger beroep. 2.4 De veroordeling van [eisers] berust op twee te onderscheiden gronden. Omdat [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1997, ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding minderjarig was, zijn zijn ouders gedagvaard in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger (art. 1:245 lid 4 BW). [eisers] waren daarmee de formele procespartij, maar [betrokkene 2] de materiële procespartij. De veroordeling van [eisers] in hun hoedanigheid van vertegenwoordiger betreft dan ook de aansprakelijkheid van [betrokkene 2] − die op 14 januari 2012 14 jaar oud was en dus zelfstandig aansprakelijk (art. 6:164 BW) − op basis van art. 6:162 BW. De schuldenaar van deze verbintenis tot schadevergoeding is [betrokkene 2] en zijn vermogen dient als verhaalsobject (art. 3:276 BW). De door [eisers] gesloten WAP-verzekering biedt, naar volgt uit rov. 3.6, in dit geval geen dekking voor de wettelijke aansprakelijkheid van [betrokkene 2], naar mag worden aangenomen in verband met diens opzet (art. 7:952 BW). De veroordeling van [eisers] pro se betreft hun eigen aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:169 lid 2 BW. Op deze grondslag zijn [eisers] aan te merken als schuldenaren van een schadevergoedingsverbintenis en dient hun vermogen als verhaalsobject. Deze aansprakelijkheid wordt in beginsel gedekt door hun WAP-verzekering, zodat, voor zover de verzekering dekking verleent en uitkeert, de schade uiteindelijk niet wordt gedragen door [eisers] in hun vermogen. 2.5 Het hof werpt de vraag op, welk financieel belang [eisers] als ouders hebben bij afwijzing van hun door verzekering gedekte aansprakelijkheid pro se, gegeven hun in hoger beroep niet betwiste en niet door verzekering gedekte veroordeling q.q. Voor zover het hof daarmee uitgaat van een verband tussen de veroordeling q.q. (de aansprakelijkheid van [betrokkene 2]) en het financiële belang van [eisers], is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk op welk verband het hof doelt. Indien het hof ervan is uitgegaan dat de veroordeling q.q. leidt tot aansprakelijkheid van [eisers] zelf of tot de mogelijkheid van verhaal van de vordering op hun vermogen, dan zou het hof dat nader hebben moeten motiveren nu daarvan in beginsel geen sprake is. Hetzelfde geldt indien het hof ervan zou zijn uitgegaan dat [eisers] als ouders in de praktijk hun zoon zullen helpen de vordering te voldoen uit hun eigen vermogen of door middel van de verzekeringsuitkering, zoals [verweerster] in cassatie betoogt (schriftelijke toelichting nr. 5.8), of dat [eisers] eventueel ook zonder eigen aansprakelijkheid in hun verhouding met [betrokkene 2] draagplichtig zouden zijn. 2.6 Ook indien het hof geen verband heeft verondersteld tussen de veroordeling q.q. en het financiële belang van [eisers], zoals [verweerster] aanvoert (schriftelijke toelichting nrs. 5.5 en 5.10), kan het oordeel niet in stand blijven. In zeker opzicht zou men kunnen zeggen dat de uitkomst van de procedure over de eigen aansprakelijkheid van [eisers] voor hen in financieel opzicht neutraal is. Indien zij niet aansprakelijk zijn, behoeven zij geen schadevergoeding te betalen. Indien zij wel aansprakelijk zijn, wordt de schade (in beginsel) door hun verzekering gedekt zodat zij deze schuld niet in hun eigen vermogen zullen behoeven te dragen. Het hof lijkt op deze laatste variant het oog te hebben met zijn overweging: “met de veroordeling pro se kunnen de ouders een beroep doen op de polis, zodat zij financieel belang erbij hebben dat die veroordeling in stand blijft.” Maar die overweging miskent dat een aangesproken partij belang heeft bij de vaststelling of zij aansprakelijk is, ook indien zij verzekerd is tegen de gevolgen van wettelijke aansprakelijkheid. Daaraan doet niet af dat de verzekeraar een financieel belang heeft bij de procedure over de aansprakelijkheid en om die reden daarbij inhoudelijk betrokken is. Evenmin is voor de aanwezigheid van dat belang vereist, anders dan [verweerster] aanvoert (schriftelijke toelichting nrs. 1.3, 5.6, 5.18 en 5.26) dat de aangesproken partij aanvoert dat zij op grond van de verzekeringsvoorwaarden gehouden is verweer te voeren. 2.7 Onderdeel 3 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het oordeel van het hof over ontbreken van belang aan de zijde van [eisers] niet berust op de constatering dat de advocaat op een vraag volgens het hof geen duidelijk antwoord heeft gegeven.

<nr>3</nr>Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Zie het A-dossier. Het B-dossier bevat een concept dagvaarding. MvG nr. 15. Vgl. F.T. Oldenhuis, GS Onrechtmatige daad, art. 169 Boek 6 BW, aant. 51. Aldus de inleidende dagvaarding. De formele procespartij is de partij die acteert in de procedure en de beslissingen neemt, de materiële procespartij is degene die aan de beslissing van de rechter gebonden wordt. Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht, 2015/25; Snijders, Klaassen & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2011/65. Iets anders is dat het gezag ook het bewind over het vermogen van de minderjarige omvat (art. 1:245 lid 4 BW). Vgl. de cassatiedagvaarding onder 2.3 waarin ook wordt verwezen naar de standaard opzetuitsluiting van het APV 2000-model. Zie ook F.T. Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen (Mon. BW B46) 2014/28. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/181-182 (die in 182 vermelden dat wellicht onder omstandigheden een draagplicht van de niet-aansprakelijke ouder op art. 1:253i e.v. BW kan worden gebaseerd). Zie voorts Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen (Mon. BW B46) 2014/31. Hierop wijst ook [verweerster], schriftelijke toelichting nrs. 1.3, 5.5, 5.8 en 5.11. Vgl. Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen (Mon. BW B46) 2014/24.3.