<nr>2</nr>Bespreking van het cassatiemiddel

<nr>2</nr>Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel, dat uit vijf onderdelen bestaat, is in de kern gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3. Om de opbouw van het arrest en de gedachtegang van het hof inzichtelijk te maken, citeer ik naast deze rechtsoverwegingen ook de rechtsoverwegingen 3.1 (deels) en 3.4-3.7: “3.1 Aangezien de vraag of het DWSW-systeem in WADO II is geopenbaard in dit geding een cruciale rol speelt, zal het hof dit geschilpunt als eerste behandelen. (…) 3.2 Een hoofdpijler van het betoog van DWSW is dat een deskundige uit de onderdelenlijst direct zou zien dat het daarbij om iets nieuws, en wel het DWSW-systeem gaat. Het hof is van oordeel dat deze stelling reeds strandt op het gegeven dat de deskundigen, van wie beide partijen verklaringen in het geding hebben gebracht, hierover verschillend blijken te denken. Shell heeft verklaringen in het geding gebracht van Dr. J.J. Schubert van Texas A&M University, en van Brian Tarr, Principal Well Engineer [curs. hof; W-vG] bij Shell, die beiden verklaren dat wat in de onderdelenlijst wordt onthuld een conventioneel boorsysteem is. De deskundigheid van dr. Schubert heeft DWSW niet in twijfel getrokken. De deskundigheid van Tarr heeft DWSW op zichzelf evenmin in twijfel getrokken, wel stelt DWSW dat Tarr geen onafhankelijke deskundige is maar een door Shell aangedragen partijgetuige, die de opdracht heeft de zaken voor Shell op een zo gunstig mogelijke wijze voor te stellen. Dat zou dan ook voor Schubert gelden, die de verklaring van Tarr kritiekloos onderschrijft (pleitnota mr. Hermans onder 43). Het hof ziet echter niet in waarom het de onafhankelijkheid van de door Shell naar voren gebrachte deskundigen wel en die van DWSW, die toch ook door haar zullen zijn gehonoreerd, in twijfel zou trekken. 3.3 Het hof ziet onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de deskundigheid of de oprechtheid van enige deskundige van wie partijen verklaringen in het geding hebben gebracht. Dat deze deskundigen verschillende conclusies bereiken ten aanzien van het boorsysteem waar de onderdelenlijst betrekking op heeft, kan wellicht verklaard worden door de omstandigheid dat het daarbij niet gaat om een uitgewerkt systeem maar slechts om, wat partijen ook wel een “shopping list” hebben genoemd, die in zijn beknoptheid ruimte voor interpretatie biedt. Het verschil van inzicht tussen de deskundigen kan mogelijk ook verklaard worden doordat er geen eenstemmigheid bestaat over de vraag of de onderdelenlijst een werkend en voor de WADO-maatschappijen vanuit veiligheidsoogpunt acceptabel systeem behelst, of slechts een minimum-configuratie die als oriëntatiepunt in de kostenvergelijking met het Elf-systeem is opgenomen (het hof komt daar nog op terug). Hoe dit alles ook zij, duidelijk is wel dat niet kan worden volgehouden dat voor een expert ‘direct duidelijk’ is dat de onderdelenlijst betrekking heeft op het DWSW-systeem. Tegen deze achtergrond ziet het hof geen aanleiding om in te gaan op de over en weer aangevoerde argumenten van deels zeer technische aard of om daarover een deskundigenbericht in te winnen. Het gaat er immers niet om welke deskundige(n) gelijk hebben, doorslaggevend is dat te goeder naam bekend staande deskundigen verschillende conclusies trekken. 3.4 Het voorgaand wordt alleen maar ondersteund door de mededeling van DWSW in de memorie van grieven (onder 102) dat zij zich aanvankelijk niet gerealiseerd heeft dat het door haar bedachte systeem geopenbaard werd in de onderdelenlijst. Als DWSW zelf zich dat aanvankelijk niet realiseerde, kan bezwaarlijk worden aangenomen dat dit desalniettemin voor Shell direct duidelijk had moeten zijn. 3.5 Daar komt nog het volgende bij. Naar DWSW erkent bevat WADO I geen verwijzing naar de DWSW knowhow. Het ligt dan ook niet voor de hand dat in WADO II, dat de bijlagen bij WADO I bevat, een systeem wordt onthuld dat in WADO I niet aan de orde is gesteld. Naar het oordeel van het hof hoefde Shell daarop reeds om die reden niet bedacht te zijn. DWSW heeft er ook geen aannemelijke verklaring voor gegeven waarom zij, indien zij, zoals zij stelt, een nieuw en vanuit commercieel oogpunt aantrekkelijk systeem heeft ontwikkeld, er voor zou kiezen dat systeem tegenover Shell te onthullen in de vorm van een onderdelenlijst tussen de bijlagen bij een rapport dat niet over dat systeem gaat, terwijl op geen enkele wijze wordt aangegeven dat het hierbij om een nieuw en aantrekkelijk, door DWSW ontwikkeld, systeem gaat. De (huidige) visie van DWSW op de onderdelenlijst is des te meer onaannemelijk, nu de onderdelenlijst deel uitmaakt van hoofdstuk “D. Economic Analysis”. Het is zonder nadere verklaring, die ontbreekt, niet aannemelijk dat DWSW op die locatie een technisch vernieuwend systeem heeft onthuld dan wel zou willen onthullen, en in ieder geval hoefde Shell daarop niet verdacht te zijn. 3.6 Daar komt ook nog bij dat WADO I duidelijke aanwijzingen bevat die het standpunt van Shell ondersteunen. Op pagina 9 van WADO I staat onder het hoofd “BOP Stack Configuration” te lezen: “The minimum requirement is considered to be 3 rams and an annular preventer, although some operators consider 4 or 5 rams and a dual annular preferable.” Shell heeft in dit verband aangevoerd dat de richtlijnen van het American Petroleum Institute, die eisen voor de olie-industrie opstelt, voorschrijven dat een subsea BOP-systeem bij een druk vanaf 5 Kpsi (kilo pounds per square inch) minimaal drie ram BOP’s en één annular BOP dient te hebben, en dat dit precies het systeem is dat met de onderdelenlijst wordt beschreven. DWSW heeft daartegen in gebracht dat de richtlijnen van API slechts minimum eisen betreffen die in de praktijk door oliemaatschappijen als Shell en Elf als onvoldoende worden beschouwd, en dat DWSW zichzelf belachelijk zou hebben gemaakt indien zij een dergelijk systeem zou hebben voorgesteld. Wat er van deze discussie ook zij, voor het hof is doorslaggevend dat volgens de hierboven weergegeven passage uit WADO I volgens de opsteller van het rapport zelf, DWSW, het minimum vereiste 3 rams en één annular is. DWSW heeft erkend dat WADO I geen verwijzing naar het DWSW-systeem bevat, dus het op pagina 9 van WADO I aangeduide minimum-systeem kan niet het DWSW-systeem zijn. Het ligt dan ook voor de hand dat waar in de bijlagen bij WADO I, door middel van de onderdelenlijst, de kosten van een “BOP Stack (minimum)” worden weergegeven, bedoeld is te refereren aan het op pagina 9 van WADO I genoemde minimum-systeem. Dit wordt nog versterkt door het feit dat de daaraan voorafgaande lijst met onderdelen voor een “Elf BOP Stack” kennelijk refereert aan het andere, eveneens op pagina 9 van WADO I genoemde systeem, te weten een systeem met 4 of 5 rams en twee annulars, hetgeen ook volgens DWSW een conventioneel subsea systeem weergeeft. Tegen deze achtergrond is dan ook niet van belang of het “BOP Stack (Minimum)” een systeem beschrijft dat Shell ongewijzigd in de praktijk zou willen brengen. Het gaat er om dat DWSW, om welke reden ook, blijkens pagina 9 van WADO I zelf aandacht heeft willen besteden aan het minimaal vereiste systeem en de kosten daarvan ook in de bijlagen, opgenomen in WADO II, heeft willen uitwerken. Overigens acht het hof het zonder meer aannemelijk dat de achtergrond van de onderdelenlijst is, dat DWSW niet heeft willen volstaan met het berekenen van de kosten die gemoeid zouden zijn met een systeem volgens de eisen van Elf (en Shell), maar daarbij ter vergelijking ook de kosten van een systeem volgens de door de brancheorganisatie uitgebrachte (minimum)aanbevelingen heeft opgenomen. 3.7 Het hof concludeert dat de stelling van DWSW, dat zij het DWSW-systeem door middel van de onderdelenlijst heeft geopenbaard, niet kan worden aanvaard. Reeds op deze grond moeten de vorderingen van DWSW worden afgewezen. De grieven, die na het voorgaande geen afzonderlijke behandeling behoeven, falen.” 2.2 Samengevat heeft het hof geoordeeld dat de vraag of het DWSW-systeem in WADO II is geopenbaard in dit geding een cruciale rol speelt, dat een hoofdpijler van het betoog van DWSW c.s. is dat een deskundige uit de onderdelenlijst direct zou zien dat het daarbij gaat om iets nieuws (het DWSW-systeem), en dat niet kan worden volgehouden dat het voor een expert “direct duidelijk” is dat de onderdelenlijst betrekking heeft op het DWSW-systeem, en dat te goeder naam bekend staande deskundigen verschillende conclusies trekken. In dat verband heeft het hof geoordeeld dat het hof onvoldoende aanleiding ziet om te twijfelen aan de deskundigheid of de oprechtheid van enige deskundige van wie partijen verklaringen in het geding hebben gebracht. Een en ander wordt naar het oordeel van het hof ondersteund door de omstandigheid dat DWSW c.s. zelf zich aanvankelijk niet hebben gerealiseerd dat het door hun bedachte systeem werd geopenbaard in de onderdelenlijst, zodat bezwaarlijk kan worden aangenomen dat dit desalniettemin voor Shell direct duidelijk had moeten zijn. Voorts acht het hof het in dit verband onaannemelijk dat DWSW c.s. ervoor zouden kiezen om het DWSW-systeem tegenover Shell te onthullen in de vorm van een onderdelenlijst tussen de bijlagen bij een rapport dat niet over dat systeem gaat, terwijl op geen enkele wijze wordt aangegeven dat het hierbij om een nieuw en aantrekkelijk, door DWSW ontwikkeld, systeem gaat. Tot slot oordeelt het hof dat en waarom WADO I duidelijke aanwijzingen bevat die het standpunt van Shell ondersteunen. Dit alles brengt het hof tot de conclusie dat de stelling van DWSW c.s., dat zij het DWSW-systeem door middel van de onderdelenlijst hebben geopenbaard, niet kan worden aanvaard. 2.3 Deze oordelen van het hof acht ik in beginsel concludent, en voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dit is slechts anders indien het hof in dat verband – zoals het eerste onderdeel betoogt – ten onrechte en zonder motivering voorbij is gegaan aan de relevante stelling van DWSW c.s. dat de DWSW-knowhow aan Shell is geopenbaard, in die zin dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had van die knowhow op basis van (de onderdelenlijst in) het WADO-rapport, welke stelling DWSW c.s. hebben aangevoerd in hun memorie van grieven, drie producties die bij akte zijn overgelegd en in de pleitnota van mr. Hermans in hoger beroep. 2.4 In de aangehaalde paragrafen van de memorie van grieven tevens akte houdende eiswijziging hebben DWSW c.s. het volgende gesteld: “94. De resultaten van DWSW’s onderzoek voor de WADO-groep zijn gepresenteerd in het rapport “Technical and Economic Feasability of a Slender Well Drilling Vessel” (het “WADO-rapport”) van september 1999. Dit rapport is aan Shell overhandigd op 8 september 1999. Het rapport bestaat uit twee delen. (…) 103. Voor degene voor wie het WADO-rapport is bestemd (‘de (Shell) vakman’) is direct duidelijk dat in de Onderdelenlijst (op p. 005087 en 005088) iets nieuws, namelijk een surface BOP in combinatie met een afwijkend systeem op de zeebodem wordt geopenbaard. - Dat sprake is van een surface BOP wordt voor de vakman duidelijk door het uit het gebruik van een “BOP Triple Unit”. Het WADO-rapport gaat uit van boorputten gelegen in een waterdiepte van 1500 meter, met een verticale putdiepte van 3000 meter onder de zeebodem (True Vertical Depth (TVD) below mud-line) (resulterend een totale diepte van 4500 meter) in West-Afrikaanse omstandigheden, die corresponderen met een druk van meer dan 5000 psi. Een BOP Triple Unit”, met slechts drie rams, werd en mocht indertijd onder de gegeven drukomstandigheden uitsluitend aan de surface worden gebruikt. Dit wordt geïllustreerd aan de hand van de indertijd geldende richtlijnen in de olie-industrie. - Dat sprake is van een minimale BOP op de zeebodem volgt (hetgeen de vakman zo ook zou begrijpen) uit het feit dat de onderdelenlijst van de LRP (die zich op de zeebodem bevindt) slechts één blow out preventer noemt. Dit moet een annular BOP zijn nu daarbij geen sets rammen worden vermeld. De vermelding van een desurger en de prijs (USD 222.000,00) bevestigt dit. Uit de onderdelenlijst van het andere door DWSW onderzochte systeem op de twee daaraan voorafgaande pagina’s, blijkt dat dit bedrag voor een “BOP annular” wordt gerekend. Zie p. 000585, bovenste tabel, zevende onderdeel.” 2.5 Met betrekking tot de verwijzing door DWSW c.s. naar paragrafen in hun pleitnota merk ik allereerst het volgende op. De pleitnota is in het A-dossier overgelegd als nummer 17. Deze bestaat uit de pleitnotities van mr. Hermans en een daaraan gehecht stuk (ook nummer 17) betreffende Shell’s formele verweren en de reactie daarop (nrs. 1-55, pagina’s 1-15). Het B-dossier (nr. 17) bevat pleitnotities van mr. Hermans (nrs. 1-65, pagina’s 1-18) en daarnaast (nr. 16) pleitnotities betreffende de formele verweren van Shell en de reactie daarop van DWSW c.s. Dit stuk telt evenwel 48 paragrafen en zestien pagina’s en wijkt dus af van het stuk dat in het A-dossier aan de pleitnotities van mr. Hermans is aangehecht. Nu laatstgenoemd stuk in het A-dossier slechts 55 paragrafen bevat, ga ik ervan uit dat DWSW c.s. hebben bedoeld te verwijzen naar het eerste stuk (de pleitnotities van mr. Hermans), dat als nr. 17 in het B-dossier is overgelegd. 2.6 Daarin is in de paragrafen waarnaar wordt verwezen, het volgende opgenomen: “22. De wijze waarop de know how is geopenbaard, is op het eerste gezicht voor een leek niet meteen te bevatten, maar voor de destijds bij het WADO project betrokken Shell experts, die daarbij niet alleen door hun kennis maar ook nog eens door de context waarin dat rapport was geschreven werden geholpen, was het onmiddellijk duidelijk. [betrokkene 1], die in september 1999 namens Elf, bij de presentatie aanwezig was en een kopie heeft gekregen van het vertrouwelijke rapport laat daar geen misverstand over bestaan (zie productie HB D71 en zijn recente aanvullende verklaring). Het was voor Shell zo duidelijk dat zij (nota bene met hulp van Deep Water) dit inzicht voor zichzelf verder heeft uitgewerkt en dit inzicht uiteindelijk – nadat zij plotseling en op wel zeer opmerkelijke wijze Deep Water de wacht had aangezegd – met groot succes in de praktijk heeft gebracht in Brazilië. (…) 32. Zetten we het tweede lijstje, dat de titel draagt “BOP Stack (Minimum)”, naast het lijstje voor de Elf BOP Stack dan zien we dat de beide BOP Double Units zijn vervangen door een BOP Triple Unit en dat er één annular is komen te vervallen (…). De Shell medewerkers hebben dat ongetwijfeld gezien en begrepen wat er stond. Zoals een double unit een stuk staal is waar vier (twee sets) blow out preventers in passen, zo is een triple unit een stuk staal waar er zes (drie sets) in passen. Niet drie losse aan elkaar geschroefde units dus of een double en een single. Dat alleen al zal de Shell experts zijn opgevallen, omdat een triple unit een uitzonderlijk apparaat was (en nog steeds is). 33. Dat verschil, de Elf BOP Stack met twee double units en de BOP Stack Minimum met één triple unit maakte aan de betrokken Shell medewerkers, die wisten dat Deep Water nadacht over de wijze waarop Surface BOPs in diep water zouden kunnen worden toegepast, op zich ook al meteen duidelijk dat de tweede lijst van toepassing was op het gebruik van een surface BOP. 34. Er waren dus twee voor de Shell experts niet te missen redenen, die ieder apart al voldoende duidelijk waren om hun te doen begrijpen dat het om een surface BOP systeem ging. (…) 56. Shell houdt zich echter niet aan die verplichting. Shell dient in Amerika op 30 april 2001 een octrooiaanvraag in voor een systeem, dat door [verweerder 7] zou zijn uitgevonden, in. De aanvrage is gebaseerd op de door Deep Water in september 1999 aan Shell in haar vertrouwelijke rapport verstrekte know how. Ter zijde, op voor de hand liggende systemen vraag je geen octrooi aan. (…) 59. Hoe kwam [verweerder 7] aan de benodigde informatie? Dat weten wij niet precies. Het kan zijn dat hij er in die tijd met [eiser 4] over heeft gesproken. Meer voor de hand ligt dat het hem is verteld door [betrokkene 2] of [betrokkene 3], die het rapport hadden gekregen en van de hoed en de rand wisten. Van [verweerder 7] heeft Shell in deze procedure geen verklaring overgelegd. 60. In de van hun overgelegde verklaringen betwisten [betrokkene 2] en [betrokkene 3] dat zij een kopie van het rapport zouden hebben ontvangen. Dat kan niet kloppen. 61. [betrokkene 2] had de verantwoordelijkheid binnen Shell voor het WADO project van [betrokkene 4] overgenomen en heeft het rapport direct van [eiser 4] ontvangen tijdens de september 1999 vergadering en [betrokkene 3] schrijft nadat hij [betrokkene 5] van BP om een kopie heeft gevraagd omdat [betrokkene 2] niet bereikbaar is, direct daarna “I already got a copy from [eiser 4] [[eiser 4], adv.] yesterday”. (zie productie HB D75).” 2.7 Uit de hierboven geciteerde passages uit de processtukken van DWSW c.s. in hoger beroep valt niet (voldoende expliciet) af te leiden dat DWSW c.s. in hoger beroep hebben gesteld dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had van de DWSW-knowhow op basis van de onderdelenlijst in het WADO-rapport. Zo impliceert de enkele stelling in de memorie van grieven (onder 103) dat het “voor degene voor wie het WADO-rapport is bestemd (‘de (Shell) vakman’) (…) direct duidelijk [is] dat (…) iets nieuws (…) wordt geopenbaard”, niet tevens de stelling dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had. Ook in de daarop volgende toelichtingen: “Dat sprake is van een surface BOP wordt voor de vakman duidelijk door het uit het gebruik van een “BOP Triple Unit” (…)” en “Dat sprake is van een minimale BOP volgt (hetgeen de vakman zo ook zou begrijpen) uit het feit dat de onderdelenlijst van de LRP (die zich op de zeebodem bevindt) slechts één blow out preventer noemt (…)”, ligt een dergelijke stelling niet besloten. Evenmin valt een dergelijke stelling te lezen in de pleitnota van mr. Hermans. Aldaar wordt in mijn ogen slechts gesproken van een waarschijnlijkheid van ‘feitelijke (subjectieve) kennis bij Shell’, en niet gesteld dat het voor een expert “direct duidelijk” is dat de onderdelenlijst betrekking heeft op het DWSW-systeem, zodat niet kan worden volgehouden dat Shell die kennis ook daadwerkelijk had. Zie bijvoorbeeld die pleitnota onder 22: “De wijze waarop de know how is geopenbaard, is op het eerste gezicht voor een leek niet meteen te bevatten, maar voor de destijds bij het WADO project betrokken Shell experts, die daarbij niet alleen door hun kennis maar ook nog eens door de context waarin dat rapport was geschreven werden geholpen, was het onmiddellijk duidelijk.” Nog duidelijker komt dit tot uitdrukking in hetgeen onder 32-34 van die pleitnota wordt gesteld, zoals: “De Shell medewerkers hebben dat ongetwijfeld gezien en begrepen wat daar stond. (…) Dat alleen al zal de Shell experts zijn opgevallen, (…).” en “Er waren dus twee voor de Shell experts niet te missen redenen, die ieder apart al voldoende duidelijk waren om hun te doen begrijpen dat het om een surface BOP systeem ging”. 2.8 Het onderdeel faalt derhalve in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag. 2.9 DWSW c.s. hebben voorts verwezen naar de producties 71 en 75 die zijn overgelegd bij akte overlegging producties van 11 maart 2013 en naar productie 76 die bij akte overlegging aanvullende producties van 11 maart 2013 in het geding is gebracht. Nu DWSW c.s. hebben volstaan met een algemene verwijzing zonder uiteen te zetten waarom (passages van) deze producties relevant zijn, voldoet het middel in zoverre niet aan de eisen die in art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatiemiddel worden gesteld. 2.10 Het hof is ook niet zonder motivering voorbij gegaan aan hetgeen in de geciteerde passages wèl door DWSW c.s. is aangevoerd, gelet op het volgende. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 2.2-2.5 eerst het standpunt van DWSW c.s. uiteengezet, welk standpunt er kort samengevat op neerkomt dat het voor degene voor wie het WADO-rapport was bestemd (‘de (Shell) vakman’) ‘direct duidelijk’ is dat in de onderdelenlijst iets nieuws wordt geopenbaard, te weten het DWSW-systeem. Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 3.2 geoordeeld dat deze stelling reeds strandt op het gegeven dat de deskundigen, van wie beide partijen verklaringen in het geding hebben gebracht, hierover verschillend blijken te denken. Het hof heeft dat oordeel nader uitgewerkt in rechtsoverweging 3.3, alwaar het oordeelt dat – gelet op het verschil van inzicht tussen de deskundigen – niet kan worden volgehouden dat het voor een expert ‘direct duidelijk’ is dat de onderdelenlijst betrekking heeft op het DWSW-systeem. Overigens is daartegen geen klacht gericht. Voorts heeft het hof in rechtsoverweging 3.4 geoordeeld dat het voorgaande wordt ondersteund door de mededeling van DWSW c.s. in de memorie van grieven (onder 102) dat zij zich aanvankelijk niet gerealiseerd hebben dat het door hun bedachte systeem geopenbaard werd in de onderdelenlijst, aan welke stelling het hof de gevolgtrekking verbindt dat als DWSW c.s. zich dat aanvankelijk zelf niet realiseerden, bezwaarlijk kan worden aangenomen dat dit desalniettemin voor Shell ‘direct duidelijk’ had moeten zijn. 2.11 Het eerste onderdeel faalt in het licht van het vorenstaande. 2.12 In het verlengde van het eerste onderdeel klaagt het tweede onderdeel

dat indien het hof – in het bijzonder in de rechtsoverwegingen 3.2 (eerste zin) en 3.7 – heeft geoordeeld dat DWSW c.s. enkel hebben aangevoerd dat een deskundige uit de onderdelenlijst direct zou zien dat het daarbij om iets nieuws (het DWSW-systeem) gaat, en niet tevens dat de DWSW-knowhow aan Shell is geopenbaard, in die zin dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had van de DWSW-knowhow op basis van (de onderdelenlijst in) het WADO-rapport, de uitleg door het hof van de stellingen van DWSW c.s. onbegrijpelijk is, omdat Shell de stellingen van DWSW c.s. wèl aldus heeft verstaan dat die tevens zien op de omstandigheid dat Shell de DWSW-knowhow feitelijk heeft afgeleid uit de onderdelenlijst. Shell bestrijdt deze lezing.

2.13 DWSW c.s. verwijzen ter onderbouwing van hun betoog naar de volgende passages in de processtukken van Shell in hoger beroep: Memorie van antwoord tevens uitlating wijziging eis “ “De (Shell) vakman” 127. Anders dan [eiser 4] stelt (zie randnummer 100 hiervoor), zou het gezien het voorgaande, voor de beoogde lezer van het WADO rapport ([eiser 4] noemt die lezer: “de (Shell) vakman”) dus helemaal niet duidelijk zijn dat de Onderdelenlijst het door [eiser 4] geclaimde systeem openbaart. Integendeel. Een vakman zou in de Onderdelenlijst een conventionele subsea BOP lezen, die aan de minimumvereisten voldoet, geldend voor het type diepwaterboringen waarop het rapport betrekking had. 128. Dat volgt ten eerste duidelijk uit de verklaringen van Schubert en Tarr. Maar bovendien volgt dit uit de verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. Dat laatste is veelzeggend. De lakmoesproef van de vraag hoe “de (Shell) vakman” de Onderdelenlijst zou opvatten, is immers de toets hoe de Shell vakman de Onderdelenlijst heeft opgevat. 129. Shell legt ten eerste een verklaring over van [betrokkene 2] (Productie S HB 33). [eiser 4] stelt in zijn bewijsaanbod dat [betrokkene 2] een kopie van deel 2 van het WADO-rapport zou hebben ontvangen. [betrokkene 2] ontkent dat, maar belangrijker is zijn verklaring dat hij, na door de advocaten van Shell met de Onderdelenlijst te zijn geconfronteerd, daarin niet de beweerdelijke knowhow van [eiser 4] leest. Hij is van mening dat de Onderdelenlijst net als de Elf BOP Onderdelenlijst een conventionele subsea BOP toont. 130. Ten tweede legt Shell een verklaring over van [betrokkene 3] (Productie S HB 34). [eiser 4] stelt in zijn bewijsaanbod dat hij aan [betrokkene 3], op zijn verzoek, een kopie van deel 2 van het WADO-rapport zou hebben toegezonden en dat hij zou kunnen getuigen over hetgeen in de Onderdelenlijst wordt geopenbaard. [betrokkene 3] verklaart dat hij zich niet kan herinneren enig deel van het WADO-rapport te hebben ontvangen en zeker ook niet dat hij deel 2 van het WADO-rapport bij [eiser 4] zou hebben opgevraagd. Maar belangrijker is zijn verklaring dat hij, na door de advocaten van Shell met de Onderdelenlijst te zijn geconfronteerd, daarin niet de beweerdelijke knowhow van [eiser 4] leest. Ook [betrokkene 3] is van mening dat de Onderdelenlijst net als de Elf BOP onderdelenlijst een conventionele subsea BOP toont. 131. Ten slotte legt Shell een verklaring over van [betrokkene 4] (Productie S HB 36), die ook door [eiser 4] in zijn bewijsaanbod wordt genoemd en die samen met [eiser 4] betrokken was bij de totstandkoming van het Consultancy Contract. Ook [betrokkene 4] verklaart dat hij in de Onderdelenlijst slechts een conventionele subsea BOP ontwaart. (…) 260. Bovendien biedt Shell aan, voor zover naar het oordeel van Uw Hof op haar enige bewijslast rust, al haar stellingen nader te bewijzen door alle middelen rechtens, en in het bijzonder door het (doen) horen van (i) [verweerder 7], [verweerder 5], [verweerder 6] en [verweerder 4] (geïntimeerden 4-7) over hun voor elk van de onderwerpen die in deze procedure aan de orde zijn relevante herinneringen en expertise; en (ii) de getuigen en deskundigen van wie Shell in deze procedure verklaringen heeft overgelegd, in het bijzonder Dr Schubert en de heer Tarr, over het onderwerp van hun verklaring en hun daarvoor relevante herinneringen en/of expertise.” 2.14 Nog afgezien van het feit dat het m.i. (zie hiervoor onder 2.7) niet onbegrijpelijk is dat het hof in de stellingen van DWSW c.s. niet de stelling heeft gelezen dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had van de DWSW-knowhow, lees ik in de hiervoor geciteerde passages uit de gedingstukken van Shell ook niet dat Shell de stellingen van DWSW c.s. wèl aldus heeft verstaan dat die tevens zien op de omstandigheid dat Shell de DWSW-knowhow feitelijk heeft afgeleid uit de onderdelenlijst. In de genoemde passages heeft Shell slechts gereageerd op de door DWSW c.s. ingenomen stelling dat het voor de deskundige (‘de (Shell) vakman’) duidelijk zou zijn dat de onderdelenlijst het DWSW-systeem openbaart. Zo heeft Shell in haar memorie van antwoord (onder 127 en 128) aangevoerd dat een vakman in de Onderdelenlijst – niet het DWSW-systeem, maar: W-vG – een conventionele ‘subsea BOP’ zou lezen, die aan de minimumvereisten voldoet, geldend voor het type diepwaterboringen waarop het rapport betrekking had, hetgeen ten eerste uitdrukkelijk uit de verklaringen van Schubert en Tarr volgt, maar bovendien uit de verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. Dat laatste is, aldus Shell, veelzeggend: “De lakmoesproef van de vraag hoe “de (Shell) vakman” de Onderdelenlijst zou opvatten, is immers de toets hoe de Shell vakman de Onderdelenlijst heeft opgevat.” Dat de (Shell) vakman in de Onderdelenlijst een conventionele ‘subsea BOP’ leest, heeft Shell vervolgens onder 129-131 onderbouwd met verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. 2.15 Naast de hierboven onder 2.13 geciteerde passages verwijzen DWSW c.s. in dit verband ook naar de producties 51 en 52, die door Shell in hoger beroep bij akte overlegging reactieve producties zijn overgelegd. Daarvoor geldt hetzelfde als ik hiervoor onder 2.8 heb opgemerkt. 2.16 Daarmee faalt ook het tweede onderdeel. 2.17 Het derde onderdeel bevat twee klachten. Volgens de eerste klacht is het hof in strijd met het recht, althans onvoldoende gemotiveerd, voorbij gegaan aan het relevante en concrete bewijsaanbod van DWSW c.s. in hoger beroep om getuigen te horen ten aanzien van de stelling van DWSW c.s. dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had van de DWSW-knowhow op basis van (de onderdelenlijst in) het WADO-rapport. DWSW c.s. verwijzen voor dit bewijsaanbod in de eerste plaats naar hun memorie van grieven tevens akte houdende eiswijziging onder 189. Daarin staat vermeld: “189. DWSW biedt aan, voor zover op haar enige bewijslast rust, in aanvulling op de overgelegde stukken, al haar stellingen nader te bewijzen door alle middelen rechtens, waaronder het doen horen van getuigen en/of deskundigen. In het bijzonder de natuurlijke personen die in de onderhavige procedure geïntimeerden zijn, waaronder [verweerder 7], en de getuigen/deskundigen van wie DWSW verklaringen heeft overgelegd met de onderhavige memorie van grieven, alsmede: a) [betrokkene 2], werkzaam bij Shell vanaf juli/augustus 1999, die een kopie van het WADO rapport, deel 2, had en met wie DWSW regelmatig contact had over verschillende onderwerpen die voor de onderhavige procedure relevant zijn; b) [betrokkene 3], werkzaam bij Shell in 1999, aan wie – op zijn verzoek – een aanvullende kopie van het WADO rapport, deel 2, is toegezonden en die kan getuigen over hetgeen daarin geopenbaard wordt, in het bijzonder in de Onderdelenlijst; c) [betrokkene 6], werkzaam bij Shell, vanaf 1999 (zie bijvoorbeeld productie D16), en onder andere betrokken bij het Woodside-project; d) [betrokkene 7], werkzaam bij Shell in 1999, en o.m. betrokken bij het Woodside-project; e) [betrokkene 4], werkzaam bij Shell vanaf 1999, met wie DWSW regelmatig contact had over verschillende onderwerpen die voor de onderhavige procedure relevant zijn, waaronder de totstandkoming van de WADO overeenkomst (zie onder ondere producties D36-D39); f) [betrokkene 8], werkzaam bij [B] in 1999, en later bij Shell, die kennis heeft van o.a. de handleiding die [B] destijds hanteerde; g) [betrokkene 8], werkzaam bij Shell vanaf 1999, die destijds een leidinggevende functie vervulde en onder andere aan [verweerder 7] leiding gaf; h) [betrokkene 9], werkzaam bij Shell in 1999, en betrokken bij de diverse projecten in 1997-1999, en het aanpassen van de Stena Tay; i) [betrokkene 10], werkzaam bij Shell in/vanaf 1999, als head of drilling van Shell Deep Water; j) [betrokkene 11], werkzaam bij Shell in/vanaf 1999, betrokken bij verschillende diep water boorprojecten van Shell; k) [betrokkene 12] (Texa A&M University); en l) [betrokkene 13] (consultant Apache Houston), heeft in de relevante tijsperiode o.m. gerapporteerd aan [verweerder 5] van Shell. 2.18 Het is vaste rechtspraak dat ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv. in verbinding met art. 353 lid 1 Rv., een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval en is derhalve verweven met waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden onderzocht. De rechter zal daarbij, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en op het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal daarom van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en – voor zover mogelijk – wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. 2.19 Kennelijk heeft het hof in het door DWSW c.s. in algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod niet een relevant en concreet bewijsaanbod gelezen, dat ertoe strekte om getuigen te horen ten aanzien van de stelling van DWSW c.s. dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had van de DWSW-knowhow op basis van (de onderdelenlijst in) het WADO-rapport. Dat kennelijke oordeel van het hof is – mede gelet op hetgeen ik hiervoor onder 2.7 heb vermeld – niet onbegrijpelijk, en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet worden getoetst. 2.20 DWSW hebben in de tweede plaats voor hun bewijsaanbod verwezen naar paragraaf 50 van de pleitnota van mr. Verhulst. Hiervoor onder 2.5 heb ik al melding gemaakt van het verschil in de beide procesdossiers met betrekking tot de pleitnota van DWSW c.s. in hoger beroep. Ik ga ervan uit dat met de pleitnota van mr. Verhulst wordt gedoeld op het aan de pleitnotities van mr. Hermans gehechte stuk betreffende Shell’s formele verweren en de reactie daarop (nrs. 1-55, pagina’s 1-15). Paragraaf 50 van dat stuk luidt in het A-dossier als volgt: “Behalve voor wat betreft de heer Schubert, die naar aanleiding van de kritiek op zijn rapport slechts heeft laten weten dat hij de stellingen van partijgetuige Tarr onderschrijft, berusten de stellingen van Shell louter op verklaringen van Shell-medewerkers. Partijgetuigen dus. Die verklaringen hebben niet meer waarde da[n] wat Shell haar advocaten laat schrijven in hun conclusies. In ieder geval heeft DWSW er recht op dat deze partijgetuigen onder ede worden gehoord.” 2.21 Het citaat bevat geen concreet en ter zake dienend bewijsaanbod, zodat het hof daaraan voorbij heeft mogen gaan. 2.22 Shell gaat er blijkens haar schriftelijke toelichting onder 7.1 vanuit dat dit een abusievelijke verwijzing betreft, en dat is bedoeld te verwijzen naar de pleitnota in hoger beroep van mr. Verhulst onder 47 (zie voetnoot 62 van die schriftelijke toelichting). Dit begrijp ik wanneer ik kijk naar de pleitnotities van mr. Hermans, zoals deze zijn overgelegd in het B-dossier (nr. 16). In de pleitnotities die zijn overgelegd in het A-dossier (nr. 17) is wèl een bewijsaanbod opgenomen onder 54, maar dat bewijsaanbod wijkt af van het bewijsaanbod in de pleitnotities in het B-dossier. Het is derhalve niet duidelijk op welke tekst acht moet worden geslagen, hetgeen m.i. voor rekening en risico van DWSW c.s. komt. In ieder geval luidt de beginzin in beide versies: “Voor zover uw Hof van oordeel mocht zijn dat er nog sprake is van bewijsrechtelijke gaten heeft DWSW er recht op dat deze door middel van getuigenverhoren worden gedicht.” Zoals hiervoor onder 2.19 vermeld, is het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat DWSW c.s. geen relevant en concreet bewijsaanbod hebben gedaan van hun stelling dat Shell ‘feitelijke (subjectieve) kennis’ had van de DWSW-knowhow op basis van (de onderdelenlijst in) het WADO-rapport. Dan is ook geen sprake van “bewijsrechtelijke gaten”. 2.23 Het derde onderdeel klaagt voorts dat het hof DWSW c.s. zo nodig ook had moeten toelaten tegenbewijs te leveren tegen hetgeen het hof (voorshands) aannemelijk heeft geoordeeld in de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6, hetgeen het hof volgens het onderdeel in strijd met het recht niet heeft gedaan. 2.24 Deze klacht kan niet tot cassatie leiden omdat de bestreden overwegingen ten overvloede zijn gegeven. Onderdeel 3 faalt derhalve in zijn geheel. 2.25 Het vierde onderdeel

en vijfde onderdeel

bevatten vervolgklachten indien een of meer van de hiervoor behandelde klachten zou(den) slagen. Nu dat niet het geval, laat ik deze klachten onbesproken.