<nr>1</nr>Feiten en procesverloop

13/02847 Mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 2 mei 2014 CONCLUSIE inzake: [eiser], eiser tot cassatie, adv.: mrs. B.T.M. van der Wiel en J. Mencke, tegen: de erfgenamen van [betrokkene 1], verweerders in cassatie, adv.: mr. S. Kousedghi. In het al lang slepende geschil tussen partijen betreffende de verdeling van een nalatenschap wordt Uw Raad thans ten tweede male tot een oordeel geroepen. Eerder werd in feitelijke instantie geoordeeld dat de ene partij, zijnde de erfgenaam/deelgenoot die vanaf het openvallen van de nalatenschap het alleengebruik heeft gehad van de zich in de onverdeelde boedel bevindende woning, daarvoor een woonvergoeding aan de boedel verschuldigd is. Het daartegen gerichte cassatieberoep werd door Uw Raad bij arrest van 25 maart 2011 verworpen. In de onderhavige procedure stelt de andere erfgenaam/deelgenoot zich op het standpunt dat over die woonvergoeding tevens wettelijke rente aan de boedel verschuldigd is. In cassatie gaat het om de vraag of in de eerdere procedure tussen partijen op dit punt reeds bindend is beslist en of de inbreng van wettelijke rente over de woonvergoeding kan worden gebaseerd op art. 3:172 BW.

<nr>1</nr>Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: a) Bij testament van 24 april 1970 heeft [betrokkene 2] (hierna: de erflater) zijn huishoudster [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en zijn pleegzoon [eiser] (thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser]) tot zijn enige erfgenamen benoemd, ieder voor de helft. De erflater is op 6 september 1980 overleden. b) [betrokkene 1] is benoemd tot executeur-testamentair en beredderaar van de nalatenschap. Bij notariële akte van boedelbeschrijving van 14 mei 1981, verleden door notaris Y.O. Donders, heeft [betrokkene 1] opgave gedaan van de activa en passiva van de nalatenschap. c) Tot de nalatenschap behoort een door de erflater op 1 mei 1970 in eigendom verkregen woning (hierna: de woning), die sinds die datum door de erflater en [betrokkene 1] werd bewoond. Vóór die datum bewoonde ieder van hen al (vanaf 1959 respectievelijk 1958) een deel van de woning krachtens huur. Na het overlijden van de erflater heeft [betrokkene 1] de bewoning ononderbroken voortgezet. Zij heeft kamers van de woning aan derden verhuurd. d) [eiser] en [betrokkene 1] hebben geen overeenstemming bereikt over de verdeling van de nalatenschap. e) Bij dagvaarding van 2 augustus 2002 heeft [eiser] [betrokkene 1] in rechte betrokken en vorderingen ingesteld die strekken tot en verband houden met de verdeling van de nalatenschap (hierna: de eerdere procedure). f) Het tussenvonnis van 20 augustus 2003 van de rechtbank Arnhem in de eerdere procedure luidt o.m.: “3. Het geschil in conventie en in reconventie 3.1 Na zijn wijziging van eis vordert [eiser] in conventie dat de rechtbank bij vonnis (…) d. voor recht verklaard dat [eiser] gerechtigd is tot de helft van de waarde die moet worden toegekend aan de bewoning door [betrokkene 1] van de woning (…) en aan het gebruik van de roerende zaken die tot de nalatenschap behoren; e. bindend tussen partijen vaststelt welke de onder d. bedoelde waarde sinds het openvallen van de nalatenschap tot aan de dag van de uitspraak was en welke waarde moet worden gehanteerd voor het tijdvak na de ten deze te geven uitspraak; (…) g. [betrokkene 1] veroordeelt over te gaan met [eiser] tot scheiding en deling van de nalatenschap (…). 4. De beoordeling van het geschil (…) 4.4 Ten aanzien van de in conventie onder c en d door [eiser] gevorderde verklaring voor recht respectievelijk ten aanzien van het in conventie onder e en f gevorderde, overweegt de rechtbank als volgt. (…) De rechtbank is van oordeel dat [betrokkene 1] voor de helft gerechtigd is tot het pand waardoor het redelijk is dat zij in het pand is blijven wonen. Aangezien zij tot de helft gerechtigd is, is de rechtbank evenwel van oordeel dat het eveneens redelijk is dat zij de helft van de waarde van het woongenot aan de andere deelgenoot voldoet. (…) Wat betreft de hoogte van het gebruiksrecht (…) is de rechtbank van oordeel dat partijen – via na te melden conclusie - uitsluitsel dienen te geven.(…) De in conventie onder c en d gevraagde verklaringen voor recht zullen dus eveneens worden afgegeven. 5. De beslissing (…) 10. verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 december 2003 voor conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van partijen (eerst [betrokkene 1]): (…)” g) In een ‘Conclusie na deskundigenbericht tevens incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige voorziening’ d.d. 21 juli 2004 heeft [eiser] het volgende gesteld (met door mij toegevoegde onderstreping): “6. Eén en ander laat onverlet de verplichting van [betrokkene 1] om voor haar eigen woongenot een vergoeding aan [eiser] te betalen. Daarbij mag worden uitgegaan van het door deskundige Pieters genoemde bedrag van € 2.000,00 per maand. [eiser] gaat er vanuit dat [betrokkene 1] ten minste een kwart van het pand in gebruik heeft, zodat het woongenot op € 500,00 per maand is te stellen. Dat bedrag kan dan vervolgens aan de hand van indexcijfers worden teruggerekend over de gehele periode dat zij daadwerkelijk het geld heeft gehad vanaf 6 september 1980 tot heden en zal ook moeten worden vermeerderd met rente. (…) 8. (…) Aan de hand daarvan kan berekend worden, dat het woongenot van [betrokkene 1] sinds september 1980 is te becijferen op een bedrag van € 96.446,96. Een specificatie van de berekening is als productie 2 aan deze conclusie gehecht. Vervolgens dient dat bedrag dan ook nog te worden vermeerderd met rente. Die berekening is als productie 3 aan deze conclusie gehecht. [eiser] maakt aanspraak op de helft van dit bedrag . Voor zover geen verplichting tot vergoeding van rente uit de wettelijke regels inzake de gemeenschap zou voortvloeien, maakt [eiser] aanspraak op een gelijk bedrag uit hoofde ongerechtvaardigde verrijking van [betrokkene 1] doordat zij aan de gemeenschap en daarmee aan [eiser] een redelijke vergoeding voor het voor zichzelf beschikbaar houden van de woongenotvergoeding heeft onthouden. 9. Gelet op de non-coöperatieve proceshouding van [betrokkene 1] verzoekt [eiser] de Rechtbank om [betrokkene 1] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening te veroordelen tot betaling ten titel van voorschot op de door haar in de gemeenschap te brengen vergoeding voor woongenot aan [eiser] van een bedrag van € 40.000,00. (…) Met conclusie: In het incident: tot veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van [betrokkene 1] om aan [eiser] te betalen: a. ten titel van voorschot op de door [betrokkene 1] in te brengen en met [eiser] te delen vergoeding voor het woongenot een bedrag van € 40.000 (…), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden; (…)”

h) In een ‘Conclusie in incident (tot het treffen van een voorlopige voorziening)’ d.d. 1 september 2004 heeft [betrokkene 1] onder meer gesteld: “2. Begrijpt [betrokkene 1] goed, dan verlangt [eiser] van haar dat zij hem voldoet een voorschot op de toewijzing van een vordering die [eiser] inmiddels nog niet heeft ingesteld. (…) 4. [betrokkene 1] concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn incidentele vordering(en), nu in de bodemprocedure geen vordering is ingesteld (…).”

i) Bij vonnis van 22 september 2004 in het incident is de vordering in het incident afgewezen. j) Bij eindvonnis van 9 maart 2005 in de eerdere procedure heeft de rechtbank onder meer overwogen en beslist (met door mij toegevoegde onderstreping): “5.2 In het vonnis van 20 augustus 2003 is onder 4.4. al geoordeeld dat [betrokkene 1] een woonvergoeding aan de boedel verschuldigd is. (…) Dat tegen elkaar afwegend is het standpunt van [eiser] dat de woonvergoeding van [betrokkene 1] aan de boedel in 2003 op € 500,- per maand moet worden gesteld, en teruggerekend tot € 190,10 per maand in 1981 (…) alleszins redelijk. Daarbij wordt opgemerkt dat het een vergoeding aan de boedel is, en [betrokkene 1] dus uiteindelijk maar de helft hoeft te dragen, terwijl de inkomsten uit kamerverhuur al die jaren geheel voor haar zijn geweest. Conclusie is dat [betrokkene 1] wegens genoten woongenot € 96.446,96 in de boedel moet inbrengen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding. (…) De beslissing De rechtbank, in conventie (…) 3. verklaart voor recht dat [eiser] gerechtigd is tot de helft van de waarde die moet worden toegekend aan de bewoning door [betrokkene 1] van de woning (…), 4. stelt de onder 3 bedoelde waarde over de periode 1 oktober 1980 tot 1 januari 2004 vast op € 96.446,96 en voor de periode nadien op € 500,- per maand, met ingang van 1 januari 2004 geïndexeerd volgens de prijsindexcijfers bedoeld in productie 1 bij de conclusie van [eiser] d.d. 21 juli 2004, (…) 6. veroordeelt beide partijen hun medewerking te geven aan het doen opstellen van een akte tot scheiding en deling van de nalatenschap van [betrokkene 2], met als grondslag de notariële akte verleden ten overstaan van notaris Y.O. Donders d.d. 14 mei 1981 maar met inachtneming van wat is overwogen in dit vonnis. (…) 10. wijst af wat meer of anders is gevorderd (…)” k) Zowel [betrokkene 1] als [eiser] heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem. Beide procedures zijn gevoegd. l) Bij tussenarrest van 13 maart 2007 in de eerdere procedure heeft het hof onder meer overwogen: “4.18 Grief V van [betrokkene 1] richt zich tegen de vaststelling in conventie onder 4 van het dictum van het bestreden vonnis van 9 maart 2005 van de waarde, waartoe [eiser] uit hoofde van de vaststelling onder 3 van dat dictum voor de helft gerechtigd is (…) 4.19 Anders dan [betrokkene 1] bepleit, strookt de vaststelling in conventie onder 4 van het vonnis van 9 maart 2005 met de vorderingen (…) van [eiser] (…), welke vorderingen overigens gelijkluidend zijn aan zijn vorderingen onder d. en e bij zijn akte vermeerdering van eis van 10 oktober 2002. (…) [eiser] heeft bij zijn conclusie van 21 juli 2004 die vorderingen cijfermatig toegelicht. (…).” m) Tijdens het hoger beroep is op 17 mei 2008 [betrokkene 1] overleden. De erfgenamen van [betrokkene 1] (thans verweerders in cassatie, hierna: [verweerders]) hebben het geding voortgezet. Volgens een notariële verklaring van erfrecht is de zoon van [betrokkene 1], [betrokkene 3], haar enige erfgenaam. Bij eindarrest van 12 mei 2009 in de eerdere procedure heeft het hof onder meer overwogen: “1. Het verloop van het geding (…) 1.8 Op 12 januari 2009 hebben partijen de zaken doen bepleiten (…). [eiser] heeft ter gelegenheid van de pleidooien een akte houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis genomen. Daarin vordert [eiser] dat het hof, indien het overgaat tot beperking van de vergoeding voor eigen woongenot van [betrokkene 1], [betrokkene 1] veroordeelt om binnen drie maanden na betekening van dit arrest rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot de inkomsten die zij sinds het overlijden van [betrokkene 2] heeft gehad uit de verhuur van kamers, alsmede met betrekking tot de kosten van onderhoud aan het pand voor zover strekkende ten dienste van die kamerverhuur, alsmede om het uit die rekening en verantwoording voortvloeiende saldo in te brengen in de nalatenschap, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het openvallen van de nalatenschap tot aan de dag van inbreng.(…). (…) 2. De (voorwaardelijke) wijzigingen van de eis en het verzet daartegen (…) 2.4 Het verzet tegen de voorwaardelijke vermeerdering van eis van de zijde van [eiser] om [betrokkene 1] te veroordelen om rekening en verantwoording af te leggen over de verhuur van kamers in de woning, kan ook buiten beschouwing blijven, omdat – zoals hierna zal blijken – de voorwaarde voor het instellen ervan niet wordt vervuld. (…) 3. De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep (…) 3.9 Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden ziet het hof thans niet langer aanleiding om slechts een deel van het genoten gebruik van de woning voor vergoeding aan [eiser] in aanmerking te laten komen. (…) Het voorgaande betekent dat (…) ook haar grief V niet slaagt.” Het hof heeft in de beide beroepen het tussenvonnis van 20 augustus 2003 bekrachtigd en, voor zover hier van belang, het eindvonnis van 9 maart 2005 vernietigd wat het dictum onder (6) betreft en, opnieuw rechtdoende, beslist: “veroordeelt beide partijen hun medewerking te verlenen aan het doen opstellen van een akte tot scheiding en deling van de nalatenschap van [betrokkene 2] met als grondslag de notariële akte, verleden ten overstaan van notaris Y.O. Donders op 14 mei 1981, maar met inachtneming van hetgeen is overwogen in dit arrest en het bestreden vonnis van 9 maart 2005, voor zover dit in dit arrest is bekrachtigd;” Het eindvonnis is voor het overige, waaronder de dicta onder 3 en 4, bekrachtigd. o) Bij beslissing van 22 september 2009 op het verzoek van [eiser] ex art. 31 en 32 Rv tot verbetering respectievelijk aanvulling van het eindarrest van 12 mei 2009 heeft het hof het volgende overwogen en beslist: “(…) Het gaat (…) daarbij om een toe te voegen beslissing op een door partij [eiser] gestelde vordering van de wettelijke rente. (…) Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een kennelijke fout, noch van een verzuim dat noodzaakt tot aanvulling van het arrest. Weliswaar heeft partij [eiser] bij het pleidooi een akte houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis doen nemen, waarin wettelijke rente wordt gevorderd vanaf het openvallen van de nalatenschap tot aan de dag van inbreng over het door [betrokkene 1] in de nalatenschap in te brengen saldo, maar die vordering is door het hof afgewezen op de gronden vermeld in rechtsoverweging 2.4 van het arrest. Het verzoek wordt derhalve afgewezen” p) Bij arrest van 25 maart 2011 heeft de Hoge Raad het door [verweerders] tegen de arresten van 13 maart 2007 en 12 mei 2009 gerichte cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO. q) Op 1 juni 2011 heeft [eiser] zonder toestemming van [verweerders] de woning verkocht. 1.2 In de onderhavige procedure, ingeleid bij dagvaarding van 16 juni 2011, hebben [verweerders] onder meer gevorderd dat de rechtbank Arnhem voor recht verklaart dat [eiser] als gevolg van de door hem gesloten overeenkomst van koop en verkoop van de woning onterfd is en dat [verweerders] als enigen gerechtigd zijn in de nalatenschap, en dat de rechtbank [verweerders] ontheft van al hun verplichtingen uit de in de eerdere procedure gewezen uitspraken. Deze vorderingen zijn in cassatie niet van belang en blijven hierna verder buiten beschouwing. 1.3 [eiser] heeft in reconventie gevorderd – onder meer en voor zover in cassatie nog van belang – : b) voor recht te verklaren dat [verweerders] in de nalatenschap dienen in te brengen terzake door hen genoten vruchten, c.q. rente van vruchten een bedrag van € 183.483,72, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2011, althans een bedrag aan vergoeding voor genoten vruchten c.q. rente als de rechtbank in goede justitie zal vaststellen. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerders] dienen in te brengen de wettelijke rente (ter hoogte van in totaal € 183.483,72) over de verschillende vermogensbestanddelen uit de nalatenschap waarvan [betrokkene 1] met ingang van het openvallen van de nalatenschap in 1980 het gebruik heeft gehad. Dat volgt volgens hem uit art. 3:172 BW, terwijl die rente naar zijn mening als een vrucht (althans: een ander voordeel) van de nalatenschap moet worden beschouwd. Met deze en andere vorderingen beoogt [eiser] dat de rechtbank volledig beslist wat de scheiding en deling van de nalatenschap voor de partijen meebrengt. 1.4 [verweerders] hebben zich tegen de reconventionele vordering onder b) verweerd met (i) een beroep op het gezag van gewijsde van het arrest van het hof Arnhem van 12 mei 2009, waarin die vordering zou zijn afgewezen, alsmede (ii) een inhoudelijk verweer, inhoudende (onder meer) het ontbreken van verzuim. In reactie op verweer (i) heeft [eiser] onder meer betoogd dat in de eerdere procedure geen rentevordering is ingesteld; wel bij voorwaardelijke eisvermeerdering in appel, maar die is afgewezen aangezien de voorwaarde niet was vervuld, aldus [eiser]. 1.5 Bij tussenvonnis van 21 december 2011 heeft de rechtbank verweer (i), het beroep op gezag van gewijsde, verworpen. De rechtbank heeft daartoe in de eerste plaats overwogen dat, hoewel [verweerders] hebben gesteld dat de rentevorderingen destijds in eerste aanleg zijn ingesteld (bij één van de vermeerderingen van eis zijdens [eiser]), uit de tekst van het tussen- en eindvonnis van 20 augustus 2003 respectievelijk 9 maart 2005 hierover niet voldoende valt af te leiden, en overige stukken niet in het geding zijn gebracht (rov. 4.18). Naar aanleiding van het beroep van [verweerders] op de beslissing van het hof van 22 september 2009 ex art. 31/32 Rv, waarmee zou zijn bevestigd dat de rentevordering is afgewezen, heeft de rechtbank voorts overwogen dat, anders dan het hof in die beslissing heeft overwogen, uit rov. 2.4 van het eindarrest van het hof van 12 mei 2009 niet blijkt dat de (daarin beoordeelde) voorwaardelijke rentevordering is afgewezen, maar dat daarover geen inhoudelijke beslissing is genomen, zodat een beslissing betreffende de rechtsbetrekking in geschil in de zin van art. 236 lid 1 Rv derhalve ontbreekt (rov. 4.19). Het inhoudelijke verweer (ii) is door de rechtbank echter gehonoreerd. Daartoe heeft zij overwogen: “4.23 De stelling dat [verweerders] wettelijke rente dienen in te brengen over (…) de vergoeding van woongenot, moet eveneens worden verworpen. Wettelijke rente over een af te dragen geldsom is eerst verschuldigd vanaf het moment dat de deelgenoot met de door de rechter bevolen afdracht in verzuim is (zie HR 21 februari 1997, NJ 1997, 316). [verweerders] zijn niet in verzuim, aangezien gesteld noch gebleken is dat zij hebben geweigerd aan de door het hof bij arrest van 12 mei 2009 bevolen verdeling mede te werken. (…) Daarop stuit de reconventionele vordering onder b) af.” 1.6 Bij ‘antwoordakte na interlocutoir tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis’ heeft [eiser] de rechtbank verzocht om te komen tot heroverweging ten aanzien van haar op een juridische misslag berustende honorering van inhoudelijk verweer (ii). Hij heeft in dit verband een beroep gedaan op rov. 5.2 van het vonnis van 9 maart 2005 in de eerdere procedure, waarin de rechtbank concludeert dat wettelijke rente vanaf de dagvaarding (2 augustus 2002) moet worden ingebracht. Mede met het oog daarop heeft hij zijn vordering onder b) aldus gewijzigd dat deze is komen te luiden: “te verklaren voor recht, dat [verweerders] in de nalatenschap [betrokkene 2] dienen in te brengen ter zake de vergoeding voor woongenot zoals vastgesteld bij arrest van 12 mei 2009 de daarover te berekenen rente, telkens vanaf het einde van de maand waarover het woongenot werd genoten, subsidiair vanaf 2 augustus 2002, althans vanaf een datum als de rechtbank in goede justitie zal vaststellen.” 1.7 Bij eindvonnis van 25 april 2012 heeft de rechtbank – naar aanleiding van het pleidooi van [eiser] om terug te komen van haar uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent inhoudelijk verweer (ii) – overwogen dat zij in hetgeen [eiser] heeft aangevoerd geen aanleiding ziet om gebruik te maken van haar bevoegdheid om in bepaalde gevallen van bindende eindbeslissingen terug te komen (rov. 2.13). Voorts heeft de rechtbank overwogen: “2.14 Bij zijn gewijzigde eis heeft [eiser] subsidiair nog gevorderd te verklaren voor recht dat [verweerders] de wettelijke rente over de vergoeding wegens woongenot dienen in te brengen vanaf 2 augustus 2002. Hij heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar het vonnis van deze rechtbank van 9 maart 2005 (…). In dat vonnis is weliswaar in de overwegingen onder 5.2, laatste volzin, overwogen dat [betrokkene 1] wegens woongenot € 96.446,96 in de boedel moet inbrengen, vermeerderd met de wettelijke rente, maar die overweging is in het dictum niet teruggekomen. Daartegen heeft [eiser] destijds geen rechtsmiddel aangewend, althans het aangewende rechtsmiddel heeft niet tot een wijziging van de beslissing op dit punt geleid. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat er dan aan in de weg dat die vordering thans alsnog wordt toegewezen.” De rechtbank heeft, gelet op rov. 4.23 van haar tussenvonnis en rov. 2.14 van haar eindvonnis, geconcludeerd dat de reconventionele vordering onder b) dient te worden afgewezen (rov. 2.18). Dienovereenkomstig is in het dictum, naast de toewijzing van enkele in cassatie niet relevante vorderingen, het meer of anders gevorderde afgewezen (dictum, onder 3.9). 1.8 [eiser] is van het tussenvonnis en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden (zaaknr. 200.107.392) met conclusie dat het hof, met gedeeltelijke vernietiging van de bestreden vonnissen, opnieuw rechtdoende, voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaart: c) dat [verweerders] in de nalatenschap dienen in te brengen zowel de vergoeding voor woongenot zoals vastgesteld bij arrest van 12 mei 2009 als de daarover te berekenen rente, telkens vanaf het einde van de maand waarover het woongenot werd genoten, subsidiair vanaf 2 augustus 2002; d) dat [verweerders] in de nalatenschap dienen in te brengen terzake door hen genoten vruchten, c.q. rente van vruchten een bedrag van € 183.483,72, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2011. Met de in cassatie relevante grief IX wordt opgekomen tegen de honorering van het inhoudelijk verweer in rov. 4.23 van het tussenvonnis (afwezigheid van verzuim). Daartoe wordt een beroep gedaan op art. 3:172 BW. Grief X is gericht tegen het oordeel in rov. 2.14 van het eindvonnis dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen aan toewijzing van de subsidiaire vordering in de weg staat. [eiser] heeft in dit verband aangevoerd dat dit oordeel in strijd is met rov. 4.18 en 4.19 van het tussenvonnis, waarin (terecht) is geoordeeld dat ter zake een rentevergoeding geen beslissing is gegeven. [verweerders] hebben tegen deze grieven gemotiveerd verweer gevoerd. 1.9 [eiser] heeft vervolgens bij ‘akte houdende vermeerdering en wijziging van eis’ d.d. 6 november 2012 vastgesteld dat het petitum in appel afwijkt van de gewijzigde eis in eerste instantie en daarom zijn eis, onder gelijktijdige vermeerdering, aldus gewijzigd dat deze kwam te luiden dat het hof, na vernietiging opnieuw rechtdoende, voor recht verklaart: c) dat [verweerders] in de nalatenschap dienen in te brengen de vergoeding voor woongenot zoals vastgesteld bij arrest van 12 mei 2009 ad € 123.691,55 en dat uit het onder conservatoir beslag liggende, onder de boedelnotaris berustende bedrag van de overbedeling € 61.845,78 aan [eiser] behoort te worden uitgekeerd; d) dat [verweerders] in de nalatenschap dienen in te brengen de rente over de vergoeding voor woongenot zoals vastgesteld bij arrest van 12 mei 2009 belopende per 20 juni 2011 een bedrag van € 125.375,24, te vermeerderen met de dagrente tot aan de dag van betaling; subsidiair de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2002; meer subsidiair een door het hof ten titel van genoten vruchten vast te stellen bedrag. 1.10 Bij eindarrest van 5 maart 2013 heeft het hof, gelet op het bezwaar van [verweerders], de in de akte van 6 november 2012 opgenomen vermeerdering van eis buiten beschouwing gelaten (rov. 3.4). Het hof heeft eerst (de tegen rov. 2.14 van het eindvonnis gerichte) grief X verworpen. Daartoe heeft het hof vastgesteld dat de rechtbank in de eerdere procedure, ondanks hetgeen zij daaromtrent in rov. 5.2 van haar eindvonnis heeft overwogen, niet beslist heeft dat het bedrag van de door haar bepaalde, in de gemeenschap te brengen woonvergoeding moet worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding in die procedure (2 augustus 2002) en wel in haar beslissing het meer of anders gevorderde heeft afgewezen. Nu vaststaat dat [eiser] tegen deze beslissing niet, althans niet met succes een rechtsmiddel heeft aangewend, is het hof met de rechtbank van oordeel dat [eiser] gebonden is aan de afwijzing van deze vordering door de rechtbank in haar vonnis van 9 maart 2005 en deze vordering in deze procedure niet opnieuw aan de orde kan stellen (rov. 3.18). Vervolgens is ook (de tegen rov. 4.23 van het tussenvonnis gerichte) grief IX verworpen. Het hof gaat voorbij aan het beroep van [eiser] op het bepaalde in art. 3:172 BW, nu de woonvergoeding en de wettelijke rente daarover, anders dan huurinkomsten, geen vruchten of voordelen zijn die de woning oplevert, maar een bedrag dat de ene deelgenoot ([betrokkene 1]) aan de andere deelgenoot ([eiser]) verschuldigd is vanwege het uitsluitend gebruik van een deel van de woning, op het genot waarvan beide deelgenoten aanspraak hebben (rov. 3.19). Het hof heeft de bestreden vonnissen op het punt van de afwijzing van de reconventionele vordering onder b) – zoals gewijzigd bij antwoordakte na interlocutoir – bekrachtigd. 1.11 [eiser] heeft van het eindarrest van 5 maart (met zaaknummer 200.107.392) tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Ieder van partijen heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft afgezien van repliek. [verweerders] hebben gedupliceerd.

<nr>2</nr>Beoordeling van het cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen (‘klachten’). 2.2 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof (in rov. 3.18) dat [eiser] zijn (lees: subsidiaire) vordering betreffende de wettelijke rente over de in te brengen woonvergoeding in de onderhavige procedure niet opnieuw aan de orde kan stellen, omdat hij gebonden is aan de afwijzing van deze vordering in de eerdere procedure. Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel (in rov. 3.19) dat de vordering betreffende de wettelijke rente over de woonvergoeding niet kan worden gebaseerd op het bepaalde in art. 3:172 BW. 2.3 Indien het met onderdeel 2 bestreden materieelrechtelijke oordeel van het hof in stand blijft, bestaat bij het tegen het procesrechtelijke oordeel van het hof gerichte onderdeel 1 geen belang. Ik zal daarom eerst onderdeel 2 bespreken. 2.4 Onderdeel 2 ziet op rov. 3.19 van het bestreden arrest. Daarin gaat het hof in op grief IX, die gericht is tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.23 van haar tussenvonnis van 21 december 2011 dat [verweerders] geen wettelijke rente verschuldigd zijn nu zij niet in verzuim zijn met medewerking aan de door het hof bevolen verdeling. [eiser] heeft in het kader van grief IX een beroep gedaan op art. 3:172 BW. Hij heeft in de memorie van grieven betoogd: “28. [eiser] meent, dat de Rechtbank een belangrijke passage uit artikel 3:172 BW over het hoofd ziet, alhoewel die wel wordt geciteerd in r.o. 4.21. De deelgenoten hebben immers naar evenredigheid van hun aandelen niet alleen aanspraak op de vruchten die een gemeenschappelijk goed oplevert, maar ook op “andere voordelen.” (…) 33. (…) Hier is er een deelgenoot die – doordat zij als deelgenoot de feitelijke beschikking had over een tot de nalatenschap behorend onroerend goed – gehouden is om het daarvan genoten voordeel, te weten het woongenot (zijnde een ander voordeel in de zin van art. 3:172 BW) te vergoeden aan de gemeenschap. De verplichting voor [betrokkene 1], respectievelijk haar erven om ook rentevergoeding over het woongenot in te brengen in de gemeenschap (…) staat geheel los van het moment van verdeling. 34. (…) In de eerste instantie van die procedure was bovendien ook al door [eiser] uitdrukkelijk aanspraak gemaakt op rente over de vergoeding van woongenot.” Het hof oordeelt ter zake: “3.19 Het hof gaat voorbij aan het beroep van [eiser] op het bepaalde in artikel 3:172 BW. De woonvergoeding en de wettelijke rente daarover zijn, anders dan huurinkomsten, geen vruchten of voordelen die de woning oplevert, maar een bedrag dat de ene deelgenoot ([betrokkene 1]) aan de andere deelgenoot ([eiser]) verschuldigd is vanwege het uitsluitend gebruik van een deel van de woning, op het genot waarvan beide deelgenoten aanspraak hebben. Grief IX faalt.” 2.5 Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen (2.1 tot en met 2.3). Ik zie aanleiding om eerst in te gaan op de (materieelrechtelijke) subonderdelen 2.2 en 2.3. 2.6 Geklaagd wordt dat het hof in rov. 3.19 ofwel heeft miskend dat de woonvergoeding strookt met de in art. 3:172 BW neergelegde regel en als zodanig tot de gemeenschap behoort en dat in het verlengde daarvan ook een rentevergoeding ter zake tot de gemeenschap behoort (subonderdeel 2.2, gelezen i.v.m. s.t. onder 4.3 en 4.4), ofwel zijn oordeel dat geen sprake is van zo’n met art. 3:172 BW strokende vordering onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eiser] (verwezen wordt naar MvG onder 33-34) (subonderdeel 2.3). 2.7 Evenals [verweerders] begrijp ik deze subonderdelen aldus, dat de vordering tot rentevergoeding hiermee niet gebaseerd wordt op het feit dat [verweerders] in verzuim zijn met de betaling van de vergoeding voor het door [betrokkene 1] beleefde woongenot, maar haar rechtstreekse en zelfstandige grondslag vindt in art. 3:172 BW. In rov. 4.23 van het tussenvonnis van 21 december 2011 in deze procedure is immers geoordeeld dat [verweerders] niet in verzuim zijn, tegen welke overweging in hoger beroep niet is opgekomen met de stelling dat van verzuim wél sprake zou zijn. Het hof heeft althans grief IX kennelijk niet in die zin opgevat, tegen welke uitleg in cassatie niet is opgekomen. Voormelde uitleg sluit ook aan bij de stellingen van [eiser] in eerste aanleg, waar betoogd is dat het beginsel van art. 3:172 BW meebrengt dat de deelgenoot die de beschikking had over activa, aan de gemeenschap rente vergoedt om te vermijden dat de andere deelgenoot in een nadeliger positie komt te verkeren. 2.8 Volgens art. 3:172 BW delen de deelgenoten van een gemeenschappelijk goed naar evenredigheid van hun aandelen in de vruchten en andere voordelen die dat goed oplevert, tenzij een regeling anders bepaalt. In deze bepaling is de regel neergelegd dat de vruchten en andere voordelen die een tot een nog niet verdeelde gemeenschap behorend goed oplevert, eveneens tot die gemeenschap behoren. 2.9 Het begrip ‘vrucht’ als bedoeld in art. 3:172 BW is gedefinieerd in art. 3:9 BW. Het gaat om zaken of rechten die volgens verkeersopvatting als vruchten van andere zaken respectievelijk goederen worden aangemerkt. Te denken valt aan (gekweekte) renten van geldsommen, huren, pachten en dividenden. Het begrip ‘andere voordelen’ wordt in de wetsgeschiedenis niet nader gedefinieerd. In de literatuur wordt als voorbeeld genoemd: (winst door) waardestijging van een registergoed. 2.10 Art. 3:169 BW bepaalt dat iedere deelgenoot, tenzij een regeling anders bepaalt, bevoegd is tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is. Deze bepaling heeft mede tot strekking de deelgenoot die het gemeenschappelijk goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding. Daarbij dienen de redelijkheid en billijkheid die de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten beheersen, tot maatstaf. Een gebruiksvergoeding wordt onder meer geïndiceerd geacht in het geval de ene echtgenoot tot aan de goederenrechtelijke voltooiing van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap (art. 3:186 BW) feitelijk heeft kunnen beschikken over goederen die nog niet zijn exclusieve eigendom zijn of indien hij in omvang over meer goederen van de ontbonden huwelijksgemeenschap heeft kunnen beschikken dan de andere echtgenoot. Voor de begroting van de gebruiksvergoeding dient als maatstaf de waarde van het gebruiksgenot (huurprijs), maar in de praktijk wordt ook wel aangesloten bij de wettelijke rente over het bedrag van de overbedeling. 2.11 Kraan wijst erop dat een gebruiksvergoeding zich laat denken in twee varianten. Indien de gebruiksvergoeding geacht wordt verschuldigd te zijn voor het gebruik van het gemeenschappelijke goed, bijvoorbeeld een echtelijke woning, valt die vergoeding in de gemeenschap. De stelling dat de gemeenschap is ontbonden zodat de gebruiksvergoeding daartoe niet kan behoren, werd in HR 20 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0456, NJ 1992/624 m.nt. EAAL verworpen onder verwijzing naar art. 3:172 BW. Doordat de vergoeding in de gemeenschap valt, ontvangt ieder der deelgenoten daarvan de helft. Er kan echter ook worden afgesproken dat de gebruiker aan de andere deelgenoot een vergoeding zal betalen voor het gebruik van diens aandeel. In dat geval gaat de vergoeding buiten de gemeenschap om. De onderhavige casus, waarin eerst achteraf over de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding is geoordeeld, illustreert hoezeer beide varianten praktisch in elkaar kunnen overlopen. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis in de eerdere procedure (rov. 4.4) geoordeeld dat het redelijk is dat [betrokkene 1] “de helft van de waarde van het woongenot aan de andere deelgenoot voldoet”, welk oordeel zij in haar eindvonnis (rov. 5.2) weergeeft als het oordeel dat [betrokkene 1] “een woonvergoeding aan de boedel verschuldigd is”, op grond waarvan zij vervolgens toewijst de gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] “gerechtigd is tot de helft van de waarde van de bewoning.” Het is kennelijk ter feitelijke effectuering van dit laatste dat [eiser] in de onderhavige procedure heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerders] de vergoeding voor het woongenot van de woning (alsmede de daarover berekende wettelijke rente) in de nalatenschap dienen te brengen. 2.12 Ik ben met het hof van mening dat een woonvergoeding niet te kwalificeren valt als vrucht of ander voordeel dat het gemeenschappelijk goed heeft opgeleverd in de zin van art. 3:172 BW; a fortiori geldt dit voor de eventueel over die woonvergoeding verschuldigde wettelijke rente. Het gaat om een vergoeding voor het door de ene deelgenoot uitgeoefende gebruik van de gemeenschappelijke woning dan wel het aandeel van de andere deelgenoot daarin. 2.13 Dat een woonvergoeding en – in het verlengde daarvan – de wettelijke rente over die woonvergoeding onder het bereik van art. 3:172 BW vallen, kan mijns inziens, anders dan het middel betoogt, niet worden afgeleid uit het in de s.t. genoemde arrest van 20 december 1991. In dat geval had de rechtbank in een door het hof onderschreven overweging bepaald dat de – door haar uit de redelijkheid en billijkheid afgeleide – vergoeding voor het alleengebruik van de echtelijke woning moest worden vergoed aan de gemeenschap. Het cassatiemiddel bestreed het oordeel van het hof – in het kader van een beroep op verrekening – dat de vordering ter zake van de gebruiksvergoeding in de gemeenschap viel, zulks op de grond dat die vordering niet in de gemeenschap kon vallen omdat zij ontstaan was nadat de gemeenschap ontbonden was. Uw Raad verwerpt het middel op grond dat de door de rechtbank bepaalde vergoeding aan de gemeenschap “strookt met” de in art. 3:172 neergelegde regel dat vruchten en andere voordelen van een tot een nog niet verdeelde gemeenschap behorend goed eveneens tot de gemeenschap behoren, ook indien het gaat om een ontbonden huwelijksgemeenschap als de onderhavige. Het ‘stroken met’ ziet dus kennelijk op de vraag of een vermogensbestanddeel (in casu: een vordering wegens gebruiksvergoeding), evenals dat het geval is met vruchten en andere voordelen, in een ontbonden gemeenschap kan vallen. Uit het ‘stroken met’ valt niet af te leiden dat in de visie van Uw Raad een woonvergoeding – en de daarover eventueel verschuldigde wettelijk rente – moet worden gekwalificeerd als een vrucht of een ander voordeel in de zin van art. 3:172 BW. 2.14 Maar ook indien de door het hof ten laste van [betrokkene 1] vastgestelde woonvergoeding wel onder het bereik van art. 3:172 BW zou vallen of met ‘voordelen’ als bedoeld in die bepaling op één lijn moet worden gezet, valt echter nog niet in te zien dat die enkele omstandigheid een grondslag geeft voor de verschuldigdheid van wettelijke rente aan de gemeenschap. Wettelijke rente is immers een gefixeerde schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, welke vergoeding moet worden berekend over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening in verzuim is geweest. Ik meen dat een dergelijke potentiële schadevergoeding niet de gedaante kan aannemen van een voordeel van de woning in de zin van art. 3:172 BW met als gevolg dat zij uit dien hoofde van rechtswege aan de gemeenschap verschuldigd wordt. De vereisten van art. 6:119 BW, met name het verzuimvereiste, blijven onverkort van toepassing. Art. 3:172 BW als zodanig biedt geen grondslag voor de verschuldigdheid van wettelijke rente. Of een vordering ter zake van wettelijke rente, indien deze rente – wegens verzuim van de deelgenoot – daadwerkelijk verschuldigd is geworden, als een voordeel in de zin van de bepaling zou moeten worden aangemerkt en uit dien hoofde in de gemeenschap valt, is een andere kwestie. 2.15 Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 2.2 en 2.3 geen doel treffen. 2.16 Daarmee staat vast dat de vordering betreffende inbreng van wettelijke rente over de in de eerdere procedure vastgestelde woonvergoeding op materieelrechtelijke grond niet toewijsbaar is. Daarmee ontvalt, als gezegd, ook het belang aan onderdeel 1. Zie echter ook hierna onder 2.23 e.v. 2.17 Subonderdeel 2.1 strekt evenwel tot betoog dat de afwijzing van de vordering ter zake van rentevergoeding zich niet verdraagt met de eindbeslissing in rov 5.2 van het eindvonnis van 9 maart 2005 in de eerdere procedure dat “[betrokkene 1] wegens genoten woongenot € 96.446,96 in de boedel moet inbrengen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding” (i.e. 2 augustus 2002). Betoogd wordt dat die beslissing gezag van gewijsde heeft, hetgeen meebrengt dat voor de afwijzing van (naar ik begrijp:) het subsidiair gevorderde – te verklaren voor recht dat [verweerders] in de nalatenschap dienen in te brengen de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2002 – in de onderhavige procedure geen ruimte is. 2.18 Op grond van art. 236 lid 1 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Onder ‘beslissing’ vallen niet alleen het dictum, maar ook de overwegingen die het dictum dragen. Niet vereist is dat de beslissing in de eerste procedure een geschilpunt betreft dat toen centraal stond of overheersend was, of waarover nadrukkelijk debat is gevoerd. Voor een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde van de eerdere beslissing is niet vereist dat in de beide procedures hetzelfde wordt gevorderd; voldoende is dat de procedures dezelfde rechtsbetrekking tot onderwerp hebben, ongeacht welke vorderingen uit hoofde van die rechtsbetrekking geldend worden gemaakt. 2.19 In de eerdere procedure is bij vonnis van 9 maart 2005 onherroepelijk beslist dat partijen hun medewerking dienen te geven aan het doen opstellen van een akte tot scheiding en deling “met inachtneming van wat is overwogen in dit vonnis”. De vraag of de zojuist geciteerde overweging dat [betrokkene 1] de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2002 dient in te brengen (rov. 5.2) daarmee een beslissing is in de zin van art. 236 Rv, kan echter in het midden blijven. 2.20 Art. 236 lid 3 Rv bepaalt namelijk dat het gezag van gewijsde niet ambtshalve wordt toegepast. Het is noodzakelijk dat ten minste een der partijen er een beroep op doet. Aan een beroep op gezag van gewijsde worden eisen gesteld. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat het beroep op het gezag van gewijsde zo duidelijk moet zijn dat de wederpartij zich daartegen aan de hand van de ingeroepen uitspraak kan verweren. 2.21 In het onderhavige geval is door Van de Meij geen expliciet beroep gedaan op het gezag van gewijsde van rov. 5.2 van het eindvonnis van 9 maart 2005 in de eerdere procedure. In het middel wordt nog wel gewezen op de zin: “Voorts wijst [eiser] erop, dat de Rechtbank in diezelfde procedure in het vonnis van 9 maart 2005 (..) in r.o. 5 aan het slot heeft overwogen dat [betrokkene 1] wegens genoten woongenot de daar genoemde vergoeding moet inbrengen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding, derhalve vanaf 2 augustus 2002”

Hierop vervolgt [eiser] evenwel: “Het oordeel is weliswaar niet in het dictum neergelegd, maar hieruit blijkt nog eens nadrukkelijk, dat [betrokkene 1], respectievelijk haar erven, rekening dienden te houden met de aanspraak op vergoeding ook van wettelijke rente.”

Deze stellingen moeten worden gelezen in het kader van grief IX en het daarin vervatte betoog dat art. 3:172 BW een grondslag biedt voor de verschuldigdheid van wettelijke rente. Een duidelijk beroep op het gezag van gewijsde valt daarin niet te ontwaren. [verweerders] hebben de stellingen niet zo opgevat. Het cassatiemiddel betoogt ook niet dat [eiser] een beroep op het gezag van gewijsde heeft gedaan. 2.22 Uit het voorgaande volgt dat het cassatieberoep moet worden verworpen. 2.23 Voor het geval over onderdeel 2 anders zou moeten worden geoordeeld, ga ik nog kort in op onderdeel 1. 2.24 Onderdeel 1 ziet op rov. 3.18 van het bestreden arrest. Daarin gaat het hof in op grief X, die gericht is tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.14 van haar eindvonnis dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen aan toewijzing van de subsidiaire vordering in de weg staat. Het onderdeel komt op tegen rov. 3.18 voor zover daarin wordt overwogen: “3.18 (…) De rechtbank heeft, ondanks hetgeen zij daaromtrent heeft overwogen in 5.2 van haar vonnis, niet beslist dat dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding in die procedure, dat is 2 augustus 2002 en heeft wel in haar beslissing het meer of anders gevorderde afgewezen. Vaststaat dat [eiser] tegen deze beslissing niet althans niet met succes een rechtsmiddel heeft aangewend. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [eiser] gebonden is aan de afwijzing van deze vordering door de rechtbank in haar vonnis van 9 maart 2005 en deze vordering in deze procedure niet opnieuw aan de orde kan stellen. Grief X faalt.” Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen (1.1 tot en met 1.4). 2.25 Subonderdeel 1.1 is gericht tegen ’s hofs oordeel dat [eiser] in de eerdere procedure een vordering ter zake van rentevergoeding heeft ingesteld. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de gedingstukken. Gewezen wordt op (i) de weergave van de vorderingen in rov. 3.1 van het tussenvonnis van 20 augustus 2003 in de eerdere procedure, (ii) de stelling van [eiser] in eerste aanleg dat hij in de eerdere procedure geen rentevordering heeft ingesteld (p-v van comparitie d.d. 3 november 2011, p. 6), (iii) het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 van haar tussenvonnis dat omtrent een vordering uit de vonnissen in de eerdere procedure niet voldoende valt af te leiden, en (iv) de stelling van [eiser] in appel dat rov. 2.14 van het eindvonnis in strijd is met genoemd oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 van haar tussenvonnis (memorie van grieven, grief X, onder 37). 2.26 Ten aanzien van dit subonderdeel kan worden vastgesteld dat de rechtbank, kennelijk naar aanleiding van enerzijds het beroep van [verweerders] op het gezag van gewijsde van de afwijzing van de rentevordering (conclusie van antwoord in reconventie, onder 40) en anderzijds de daartegen gerichte stelling van [eiser] dat in de eerdere procedure geen rentevordering is ingesteld (p-v van comparitie, p. 6), in haar tussenvonnis van 21 december 2011 heeft geoordeeld dat omtrent die vordering uit de beschikbare processtukken van de eerdere procedure onvoldoende valt af te leiden, zodat het verweer wordt verworpen (rov. 4.18). Daarna heeft [eiser] bij ‘antwoordakte na interlocutoir tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis’ (onder 16) echter uitdrukkelijk gesteld dat hij reeds in de eerdere procedure bij conclusie van 21 juli 2004 (overgelegd als prod. 16 bij akte van 15 februari 2012) aanspraak heeft gemaakt op ook vergoeding van wettelijke rente over de woonvergoeding, dat [betrokkene 1] daarop bij conclusie van 1 september 2004 is ingegaan en dat de rechtbank in rov. 5.2 van haar eindvonnis van 9 maart 2005 heeft overwogen dat [betrokkene 1] de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2002 moet inbrengen. Hij heeft daarbij geen melding gemaakt van het in de conclusie van 21 juli 2004 eveneens gevorderde voorschot. Lezing van de conclusie van 21 juli 2004 leert dat daarin, in antwoord op de uitnodiging van de rechtbank om uitsluitsel te geven omtrent de hoogte van de gebruiksvergoeding, uitdrukkelijk aanspraak wordt gemaakt op wettelijke rente over de woonvergoeding (conclusie, onder 6 en 8). Deze passage staat los van die omtrent het eveneens in die conclusie gevorderde voorschot (conclusie, onder 9). In hoger beroep heeft [eiser] de zojuist genoemde stellingen uit zijn antwoordakte na interlocutoir letterlijk herhaald in zijn toelichting op grief IX (memorie van grieven, onder 29). Hij heeft voorts nog eens herhaald dat hij in de eerdere procedure uitdrukkelijk aanspraak heeft gemaakt op rente over de woonvergoeding (memorie van grieven, onder 34). 2.27 Gelet op de eigen stellingen van [eiser] in zijn antwoordakte na interlocutoir en in zijn toelichting op grief IX is ’s hofs uitgangspunt dat in de eerdere procedure sprake is geweest van een vordering betreffende wettelijke rente niet onbegrijpelijk. Dit geldt temeer indien in aanmerking wordt genomen dat het hof niet beschikte over alle processtukken van de eerdere procedure, terwijl, in lijn met de stellingen van [verweerders], uit de voorhanden processtukken wel blijkt van eiswijzigingen aan de zijde van [eiser]. In het licht van de voornoemde stellingen van [eiser], welke zijn geponeerd nadat de rechtbank haar tussenvonnis had gewezen en in tegenspraak zijn met de oorspronkelijke stelling van [eiser] waarop rov. 4.18 van dat tussenvonnis mede was gebaseerd, heeft het hof het beroep van [eiser] op rov. 4.18 en 4.19 van het tussenvonnis buiten beschouwing kunnen laten. Subonderdeel 1.1 faalt derhalve. 2.28 Subonderdeel 1.2 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de rechtbank in de eerdere procedure de vordering ter zake van rentevergoeding in het dictum heeft afgewezen. 2.29 Ik meen dat deze klacht terecht wordt voorgesteld. Indien, met het hof, wordt uitgegaan van een vordering betreffende inbreng van wettelijke rente, is gelet op rov. 5.2 van het eindvonnis van 9 maart 2005 zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat die vordering moet worden begrepen onder de afwijzing van het meer of anders gevorderde (dictum onder 10). Uitleg van het dictum in het licht van rov. 5.2 brengt veeleer mee dat de (gedeeltelijke) toewijzing van die vordering besloten ligt in de veroordeling tot medewerking aan het doen opstellen van een akte tot scheiding en deling met inachtneming van hetgeen in het vonnis is overwogen (dictum onder 6). 2.30 Subonderdeel 1.3 berust op de lezing dat het hof de ‘afwijzing’ van de vordering in rov. 3.18 baseert op de afwijzing van de provisionele vordering van [eiser] in de eerdere procedure. Het klaagt vervolgens dat het hof hiermee heeft miskend dat aan de afwijzing van een dergelijke vordering en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen geen bindende kracht toekomt, althans dat het hof heeft miskend dat de stelling van [eiser] dat in de eerdere procedure aanspraak is gemaakt op wettelijke rente niet anders kan worden begrepen dan als verwijzing naar die provisionele vordering. 2.31 Dit subonderdeel faalt bij gemis aan feitelijke grondslag, nu nergens uit valt af te leiden dat het hof zijn oordeel in rov. 3.18 heeft gebaseerd op de afwijzing van de provisionele vordering bij vonnis in het incident van 22 september 2004. 2.32 Subonderdeel 1.4 klaagt, kort samengevat, dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.18 miskent dat de eindbeslissing in rov. 5.2 van het eindvonnis in de eerdere procedure gezag van gewijsde heeft, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. 2.33 Dit subonderdeel stuit af op dezelfde grond als subonderdeel 2.1: [eiser] heeft geen (duidelijk) beroep gedaan op het gezag van gewijsde van rov. 5.2. Hij heeft, integendeel, in de toelichting op grief X betoogd dat het oordeel in rov. 2.14 van het eindvonnis rechtstreeks in strijd is met het juiste oordeel in rov. 4.18 en 4.19 van het tussenvonnis dat over een rentevergoeding geen beslissing is gegeven (memorie van grieven, onder 37). Voorts heeft hij verwezen naar de argumenten die zijn aangevoerd in de toelichting op grief IX (memorie van grieven, onder 38), waarvoor ik verwijs naar deze conclusie onder 2.21. Ten slotte wordt in het middel ook niet gesteld dat [eiser] zich op het gezag van gewijsde heeft beroepen.

<nr>3</nr>Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0531, RvdW 2011/426. Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.5 en 2.7 van het in cassatie bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.3, 2.5 en 2.7 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 21 december 2011, tenzij anders vermeld. Ontleend aan rov. 3.6 en 3.8 van het tussenarrest van het hof Arnhem van 13 maart 2007 in de eerdere procedure (overgelegd als prod. 4 bij akte overlegging producties (zijdens [betrokkene 1]) d.d. 20 juli 2011). Mede ontleend aan prod. 2 bij akte overlegging productie (zijdens [betrokkene 1]) d.d. 20 juli 2011. Ontleend aan prod. 16 bij akte overlegging producties d.d. 15 februari 2012. Ontleend aan prod. 17 bij akte overlegging producties d.d. 15 februari 2012. Ontleend aan het eindvonnis van 9 maart 2005 in de eerdere procedure (onder ‘De procedure’), overgelegd als prod. 3 bij akte overlegging producties (zijdens [betrokkene 1]) d.d. 20 juli 2011. Ontleend aan rov. 3.17 van het arrest van 5 maart 2013, en voorts aan prod. 3 bij akte overlegging producties (zijdens [betrokkene 1]) d.d. 20 juli 2011. Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: ‘onder 3’. Zie rov. 4.18. Ontleend aan prod. 4 bij akte overlegging producties (zijdens [betrokkene 1]) d.d. 20 juli 2011. Ontleend aan prod. 5 bij akte overlegging producties (zijdens [betrokkene 1]) d.d. 20 juli 2011. Zie ook rov. 3.17 van het arrest van 5 maart 2013. Rov. 2.4 is aangehaald in deze conclusie onder 1.1-n. Ontleend aan prod. 17 bij conclusie van antwoord in reconventie. Tussenvonnis van 21 december 2011, rov. 3.4. Vgl. de antwoordakte na interlocutoir d.d. 15 februari 2012, onder 15. Weergave volgens tussenvonnis van 21 december 2011, rov. 4.17. Zie ook de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie d.d. 20 juli 2011, onder 49-52. Aldaar wordt verwezen naar een als prod. 9 over te leggen berekening. Bedoelde berekening is klaarblijkelijk overgelegd als prod. 8 bij akte overlegging producties (zijdens [eiser]) d.d. 20 juli 2011 en vermeldt als gebruikte vermogensbestanddelen o.m. het woongenot, een auto en contanten. Zie bijlage C voor de berekening van wettelijke rente ex art. 6:119 BW over het woongenot: deze bedraagt € 125.375,24 (vanaf 1981 tot 20 juni 2011). Tussenvonnis van 21 december 2011, rov. 4.14. Vgl. tussenvonnis van 21 december 2011, rov. 4.17. Zie ook de conclusie van antwoord in reconventie d.d. 19 oktober 2011, onder 39-43 (onder verwijzing naar de beslissing ex art. 31 en 32 Rv van het hof d.d. 22 september 2009); p-v van comparitie d.d. 3 november 2011, p. 3. P-v van comparitie d.d. 3 november 2011, p. 6. Aldus conclusie van antwoord in reconventie d.d. 19 oktober 2011, onder 40. Aangehaald in deze conclusie onder 1.1-n. Ik merk op dat deze rentevordering geen betrekking heeft op de hier aan de orde zijnde vergoeding voor het woongenot, maar op het door [betrokkene 1] in te brengen saldo van huurinkomsten en onderhoudskosten. Antwoordakte na interlocutoir, onder 14-21. Eindvonnis van 25 april 2012, rov. 1.2. Zie ook antwoordakte na interlocutoir, onder 22. De rechtbank vermeldt kennelijk abusievelijk: ‘zij hebben’. Ook [verweerders] zijn in hoger beroep gekomen (zaaknr. 200.109.911). Deze zaak, waarmee door het hof voeging is bevolen, is in cassatie niet van belang. Akte houdende vermeerdering en wijziging van eis, onder 2, 4 en 15. Te weten een bedrag ad € 96.446,96 conform vonnis, vermeerderd met € 27.244,59 voor de maanden na vonnis tot het overlijden van [betrokkene 1]. Verwezen wordt naar prod. 8 bij akte overlegging producties (zijdens [eiser]) d.d. 20 juli 2011. Zie deze conclusie onder 1.6. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 5 juni 2013. Aangehaald hiervoor onder 2.4. Vgl. memorie van antwoord, p. 9, laatste alinea; s.t zijdens [verweerders], onder 4.18. Conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie, onder 49. Aldus HR 20 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0456, NJ 1992/624 m.nt. EAAL, rov. 3.4, waarover Mon. BW B-9 (Van Mourik), 2011, nr. 20. TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 94; Lammers, Vermogensrecht (losbl.), art. 172, aant. 3, met verdere verwijzingen. Lammers, Vermogensrecht (losbl.), art. 172, aant. 4 en Mellema-Kranenburg, T&C BW, 2013, art. 3:172, aant. 1, beiden met verwijzing naar HR 10 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0469, NJ 1992/651 m.nt. EAAL, rov. 3.5; Goederenrecht (Snijders), 2012, nr. 219. HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143, NJ 2001/59, rov. 3.7. Zie voorts: MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 587; Lammers, Vermogensrecht (losbl.), art. 169, aant. 6; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, nr. 421; Kraan/Marck, Het huwelijksvermogensrecht, 2012, p. 129; Asser/Perrick 3-V* 2011/16; Mon. BW B-9 (Van Mourik), 2011, nr. 20; plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (onder 12) vóór HR 23 november 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BB6176, NJ 2007/624; Van Mourik/Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, p. 221; HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD3620, NJ 1996/366, rov. 4.6; HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1209, NJ 1994/316, rov. 4 en 5.2; HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1879, NJ 1978, 98 m.nt. EAAL. W.H.B. den Hartog Jager, Wettelijke rente, 2012, p. 13-14; B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss. VU 2008, p. 475-476, 481; G.W.J. Harten, ‘De perikelen van een uitgestelde verdeling’, NbBW 1997/7-8, p. 77-78. Vgl. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6176, NJ 2007/624. Kraan/Marck, Het huwelijksvermogensrecht, 2012, p. 129-130. Zie ook J.A.M.P. Keijzer, Overwegingen bij het opstellen van convenanten, in: Echtscheidingsconvenant en boedelscheiding, preadviezen VBR 1989, p. 80. Deze variant wordt verworpen door A.C. van Schaick, ‘De gemeenschap en haar problemen’, NTBR 1998/7, p. 212, zulks op grond dat het ‘netto-profijt’ van het gemeenschappelijk goed tot de gemeenschap blijft behoren en het exclusief gebruik daarom aan de gemeenschap – en niet aan de overige deelgenoten – moet worden vergoed. HR 20 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0456, NJ 1991/624 m.nt. EAAL, rov. 3.4. In die zin mogelijk Van Mourik/Verstappen, a.w., p. 221 (waar zij een verband lijken te leggen tussen art. 3:172 BW en de gebruiksvergoeding) en Harten, NbBW 1997/7-8, p. 77 (volgens wie het gebruik van de woning als voordeel in de zin van art. 3:172 BW moet worden beschouwd). In die zin Van Schaik, NTBR 1998/7, p. 212. Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279, NJ 2013/201 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 5.3. In die zin ook Harten, NbBW 1997/7-8, p. 78. Van Maanen & Van Dam-Lely 2012 (T&C Rv), art. 236, aant. 2; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/148, en Burgerlijke rechtsvordering (losbl.), art. 1:236 Rv (Fokker), aant. 11, allen met vermelding van rechtspraak, waaraan toe te voegen HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377 m.nt. SFMW. Asser Procesrecht/Van Schaik 2 2011/148. Van Maanen & Van Dam-Lely 2012 (T&C Rv.), art. 236 Rv., aant. 2. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/147, met vermelding van rechtspraak. Zie het op dit punt bekrachtigde dictum onder 6, aangehaald in deze conclusie onder 1.1-j en 1.1-n. Zie over niet-ambtshalve toepassing: E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde, De rechtskracht van einduitspraken van de burgerlijke rechter, diss. 1994, par. 8.3.1; Y.E.M. Beukers, Eenmaal, andermaal? Beschouwingen over gezag van gewijsde en ne bis in idem in het burgerlijk procesrecht, diss. 1994, par. 3.4. Zie Hugenholtz/Heemskerk, 2012, nr. 121, Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/141, en Snijders/Klaassen en Meijer, 2011, nr. 60, allen met verdere verwijzingen. Antwoordakte d.d. 15 februari 2012, onder 16; memorie van grieven, onder 29. Antwoordakte d.d. 15 februari 2012, onder 17; memorie van grieven, onder 30. Aangehaald in deze conclusie onder 1.1-j. Aangehaald hiervoor onder 1.1-f. Aangehaald hiervoor onder 1.4. Aangehaald hiervoor onder 1.5 Aangehaald hiervoor onder 1.8. Zie tussenvonnis van 20 augustus 2003 in de eerdere procedure, rov. 4.4. Aangehaald hiervoor onder 1.1-g. Aangehaald hiervoor onder 1.1-g. Aangehaald hiervoor onder 2.4. Voorhanden waren uitsluitend: het tussenvonnis van 20 augustus 2003, de conclusie na deskundigenbericht d.d. 21 juli 2004, de conclusie in incident d.d. 1 september 2004, het eindvonnis van 9 maart 2005, het tussenarrest van 13 maart 2007, het eindarrest van 12 mei 2009 en de beslissing ex art. 31 en 32 Rv d.d. 22 september 2009 (aangehaald hiervoor onder 1.1-f, g, h, j, l, n resp. o). Zie over uitleg van het dictum in het algemeen o.m. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/110, met verdere verwijzingen. Zie over uitleg van het dictum houdende ‘afwijzing van het meer of anders gevorderde’: HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2465, NJ 2009/183, JBPr 2009/25 m.nt. IPMN, rov. 4.2.