ECLI:NL:PHR:2000:AA7307 text/xml public 2015-11-10T11:21:23 2013-04-04 Raad voor de Rechtspraak nl AA7307 Parket bij de Hoge Raad 2000-10-03 01753/00 U Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2000:AA7307 Europees Verdrag betreffende uitlevering, Parijs, 13-12-1957 2 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA7307 text/html public 2013-04-04T16:09:20 2001-08-16 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2000:AA7307 Parket bij de Hoge Raad , 03-10-2000 / 01753/00 U - Nr. 01753/00 U zitting 25 juli 2000 mr N. Keijzer conclusie inzake [De opgeëiste persoon] Edelhoogachtbaar College, 1. Bij uitspraak van 9 maart 2000 heeft de Arrondissementsrechtbank te Haarlem het verzoek van het Justizministerium van de Duitse deelstaat Nordrhein- Westfalen tot uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Bondsrepubliek Duitsland, ter strafvervolging wegens de in het bij het uitleveringsverzoek gevoegde Haftbefehl vermelde feiten, toelaatbaar verklaard. 2. Tegen deze uitspraak heeft [de opgeëiste persoon] cassatieberoep ingesteld. Namens hem hebben mr G.P. Hamer en mr A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel houdt de klacht in dat de Rechtbank het verweer dat de feiten waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft naar Nederlands recht niet strafbaar zijn op ontoereikende grond heeft verworpen. 4. De bedoelde feiten zijn in het bij het uitleveringsverzoek gevoegde Haftbefehl als volgt omschreven: "Im Zeitraum vom 6. August 1998 bis zum 8. August 1998 entlieh der Beschuldigte [de opgeëiste persoon] in vier Fällen bei verschiedenen Autoverleihfirmen Kraftfahrzeuge und brachte diese nicht zurück. Im einzelnen handelt es sich um folgende Fälle: 1. Am 6. August 1998 entlieh der Beschuldigte bei der "Kölner Flitzer Auto Vermietung" in Köln einen Ford Transit, amtliches Kennzeichen: [01] (Wert: 35.000,00 Deutsche Mark). Das Fahrzeug sollte am 10. August 1998 zurückgebracht werden, was jedoch nicht geschah. Dem Beschuldigten war bereits bei Anmietung des Fahrzeugs bewusst, dass er dieses nicht zurückbringen werde. 2. Ferner mietete der Beschuldigte am 6. August 1998 bei der Autovermietung "Colonia"1 einen Daimler-Benz, Typ: Sprinter 210, amtliches Kennzeichen [02] (Wert 50.000,00 Deutsche Mark) an und lieferte das Fahrzeug nicht wie vereinbart zurück. 3. Bei der Firma Europcar" in Köln-Bickendorf mietete der Beschuldigte am 9. August 1999 einen Mercedes Kastenwagen mit dem amtlichten Kennzeichen [03] (Wert: 30.000,00 Deutsche Mark) und brachte diesen nicht wie vereinbart am 11. August 1999 an die Autovermietung zurück. 4. Am Abend des 6. August 1999 entlieh er bei der "Duo Car Kraftfahrzeugvermietung GmbH" in Köln einen Volkswagen ZD 8 (Caravelle) mit dem amtlichen Kennzeichen [04] (Wert: 54.000,00 Deutsche Mark) und brachte ihn nach dem vereinbarten Mietfristende nicht zurück." 5. Deze feiten zijn in het Haftbefehl aangemerkt als: Vergehen, strafbar gemä$(Paragraphen 263 Absatz 1, 53 des deutschen Strafgesetzbuches. Eveneens volgens het Haftbefehl heeft § 263 StGB betrekking op Betrug. 6. Blijkens de zich bij de stukken bevindende pleitnota, waarvan volgens het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank de inhoud als aldaar ingelast moet worden beschouwd, heeft de raadsvrouw aldaar het volgende verweer gevoerd: "Bijgaand overleg ik uw rechtbank een arrest van de Hoge Raad van 7 april 1998, nr. 108.180 U, waarin in een vergelijkbaar feitencomplex geoordeeld werd dat er bij het Nederlandse feit Oplichting artikel 326 (het equivalent van het Duitse en Oostenrijkse Betrug) sprake moet zijn van "een valse hoedanigheid" en waarbij in de Conclusie van A-G mr Fokkens (onder 7) herhaald wordt dat "de enkele omstandigheid dat men zich in strijd met de waarheid voordoet als een koper van onroerend goed die bereid en in staat is de koopsom daarvan bij of op korte tijd na de overdracht te voldoen" niet een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 oplevert.2 Mijn cliënt heeft huurauto's gehuurd, op zijn naam, met zijn rijbewijs en op zijn paspoort, er is borg betaald, dit levert mijns inziens evenmin een valse hoedanigheid op in de zin van artikel 326 Sr." 7. De uitspraak van de Rechtbank houdt dienaangaande in: "De rechtbank is van oordeel dat de feiten zoals deze in het Haftbefehl zijn uiteengezet, met daarbij gevoegd de uiteenzetting van de feiten zoals vermeld in voormeld "Vernehmungsprotokoll" naar Nederlands recht strafbare feiten opleveren, die telkens zijn te kwalificeren als oplichting dan wel verduistering. Daarvoor kan eveneens (telkens) een vrijheidsstraf van tenminste 1 jaar worden opgelegd." 8. Het genoemde "Vernehmungsprotokoll" bevindt zich bij de stukken en houdt voorzover te dezen van belang als verklaring van [de opgeëiste persoon] (met betrekking tot merendeels andere auto's) in: "Ich wollte diese Fahrzeuge nicht mehr zurückgeben, sondern sie nach Joegoslavien schaffen und dort verkaufen (...) Es war mir bewu(t, da( ich damit einen Betrug begehe." 9. Evenals de stellers van het middel meen ik dat de Rechtbank, nu uitdrukkelijk een beroep is gedaan op HR 7 april 1998, NJ 1998, 498 (in dat arrest heeft Uw Raad onder meer overwogen dat de enkele omstandigheid dat men zich in strijd met de waarheid voordoet als een koper die van plan en in staat is de koopprijs van een goed te betalen, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid)3 ingevolge art. 28, eerste lid, tweede volzin, UW gehouden was tot nadere motivering van haar verwerping van het verweer dat de bedoelde feiten naar Nederlands recht niet als oplichting kunnen worden gekwalificeerd. In het licht van HR 10 februari 1998, NJ 1998, 497 m.nt. JdH, in welk arrest Uw Raad kennelijk beslissend achtte dat de verdachte op bedrieglijke wijze gebruik had gemaakt van een in het maatschappelijk verkeer geldend patroon, komt het oordeel dat de in het Haftbefehl omschreven feiten wel als oplichting kunnen worden gekwalificeerd mij zelfs onjuist voor; van zodanig bedrieglijk gebruik maken is immers in de overgelegde stukken geen sprake. 10. Het voorgaande behoeft echter niet tot cassatie te leiden, aangezien de Rechtbank heeft geoordeeld dat die feiten "telkens zijn te kwalificeren als oplichting dan wel verduistering". Het in cassatie niet aangevochten oordeel dat het hier - zo niet om oplichting - om verduistering gaat geeft mijns inziens geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting,4 in aanmerking genomen dat de Rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen dat de autoriteiten van de verzoekende staat door bijvoeging van het "Vernehmungsprotokoll" bedoeld hebben te stellen dat alle in het Haftbefehl bedoelde auto's naar Joegoslavië zijn verkocht. Dat oordeel draagt de verwerping van het verweer zelfstandig. 11. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld. 12. Het tweede middel keert zich tegen de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat de gevraagde uitlevering moet afstuiten op het ne bis in idem beginsel omdat, naar gesteld werd, [de opgeëiste persoon] voor de feiten waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft reeds door de Oostenrijkse rechter is berecht. 13. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank (pleitnota) is aldaar het verweer gevoerd dat de Rechtbank in haar uitspraak als volgt heeft weergeven: "De raadsvrouwe heeft voorts betoogd dat de uitlevering ontoelaatbaar verklaard dient te worden, aangezien er sprake is van schending van "ne bis in idem". Immers, in het Oostenrijkse vonnis van 2 oktober 1998 is voor het bewijs van het strafverzwarende ("Erschwerend") "Tatwiederholung im Rahmen der Gewerbsmässigheit" gebruik gemaakt van de verklaring van de verdachte, dat hij - onder meer - de feiten, in verband waarmee thans uitlevering wordt gevraagd, heeft gepleegd." 14. De Rechtbank heeft dienaangaande overwogen en beslist: "De rechtbank verwerpt dit verweer, aangezien haar uit het Haftbefehl, noch uit het overgelegde Oostenrijkse vonnis of anderszins is gebleken, dat de opgeëiste persoon bij genoemd vonnis is veroordeeld voor de feiten waarvoor thans de uitlevering wordt verzocht. Voorts gaat de rechtbank er op grond van het tussen Nederland en Duitsland geldende vertrouwensbeginsel van uit dat, indien te zijner tijd bij de berechting in Duitsland ter zake van de onderhavige feiten blijkt, dat de opgeëiste persoon hiervoor reeds door een rechter tot een onherroepelijk vonnis is veroordeeld, hij daarvoor - gelet op het "ne bis in idem" beginsel - niet nogmaals zal worden veroordeeld." 15. Alvorens de klachten van het middel aangaande de eerste volzin van deze overweging te bespreken zij reeds opgemerkt dat het in de tweede volzin vervatte oordeel mij onbegrijpelijk voorkomt. Allereerst laat de Rechtbank in het ongewisse waarom de voorspelde toepassing van het ne bis in idem beginsel door de Duitse rechter bepalend zou zijn voor het oordeel van de Nederlandse uitleveringsrechter omtrent de toelaatbaarheid van de gevraagde uitlevering. Voorts kan het oordeel dat naar Duits recht eerdere berechting in een vreemde staat aan berechting in de weg staat naar ik meen niet volgen uit het vertrouwensbeginsel. Dat beginsel, waarvan de Rechtbank niet vermeldt wat zij eronder verstaat, kan worden opgevat als inhoudende dat een aangezochte Staat, indien er geen overtuigende aanwijzingen zijn voor het tegendeel, ervan dient uit te gaan dat de verzoekende Staat heeft gehandeld en zal handelen volgens de daartoe geldende regels.5 Dat de in Duitsland op het onderhavige punt geldende regels meebrengen dat de opgeëiste persoon, indien blijkt dat hij ter zake van de onderhavige feiten door de Oostenrijkse rechter reeds bij onherroepelijk vonnis is veroordeeld, daarvoor niet nogmaals zal worden veroordeeld, heeft de Rechtbank niet vastgesteld. (Dat verbaast op zichzelf niet, aangezien § 51 van het Duitse Strafgesetzbuch op het tegendeel wijst, en Duitsland bij art. 54 van de Uitvoeringsovereenkomst van Schengen een voorbehoud heeft gemaakt.) Voorzover het middel over dit oordeel van de Rechtbank klaagt is het gegrond. 16. Thans bespreek ik het eerste onderdeel van de evenaangehaalde motivering. 17. De vraag of eerdere berechting in een derde staat aan uitlevering in de weg staat wordt voor wat betreft de betrekking tussen Nederland en Duitsland beheerst - niet door art. 9 van het Europees uitleveringsverdrag, want dat heeft het oog op eerdere berechting in de aangezochte staat, noch door art. 2 van het Aanvullend Protocol bij dat Verdrag, want bij dat Protocol is Duitsland geen partij, maar - door het Nederlandse voorbehoud bij art. 9 EUV, welk voorbehoud luidt: "The Netherlands government will not grant extradition if it is satisfied that final judgment for the offence for which extradition is requested has been passed on the person claimed by the competent authorities of a third State and, in the event of conviction for that offence, the convicted person is serving his sentence, has already served it or has been dispensed from serving it." 18. Gelet op dit voorbehoud kan het in casu gevoerde verweer slechts slagen indien komt vast te staan dat aan twee voorwaarden is voldaan, namelijk (a) dat het Oostenrijkse vonnis ook voorzover daarin sprake is van in Duitsland gehuurde auto's als final judgment kan worden aangemerkt, en (b) dat dit final judgment betrekking heeft op de auto's die in het bij het uitleveringsverzoek gevoegde Haftbefehl zijn genoemd. 19. De Rechtbank heeft volstaan met te oordelen dat aan de tweede genoemde voorwaarde niet is voldaan. Dat oordeel acht ik echter ontoereikend gemotiveerd. In de eerste plaats behoeft niet beslissend te zijn wat blijkt uit het overgelegde vonnis zelf; ook uit andere stukken, waarnaar in het vonnis wordt verwezen, zou kunnen blijken op welke gedragingen de veroordeling betrekking heeft. Hierbij merk ik op dat, anders dan in Nederland gebruikelijk is, in het Oostenrijkse vonnis, dat zich in kopie bij de stukken bevindt, de telastelegging en de gebezigde bewijsmiddelen niet zijn uitgespeld. Voorts sluit de enkele omstandigheid dat niet blijkt dat bij de veroordeling handelingen aangaande dezelfde auto's in aanmerking zijn genomen als waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft - op die omstandigheid heeft de Rechtbank kennelijk het oog - niet uit dat het feit waarvoor [de opgeëiste persoon] door de Oostenrijkse rechter is veroordeeld toch kan worden aangemerkt als hetzelfde feit als waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft, namelijk indien tussen die beide een zodanig verband bestaat met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedraging en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld dat moet worden aangenomen dat [de opgeëiste persoon] ook voor het laatstbedoelde feit reeds door de Oostenrijkse rechter onherroepelijk is berecht.6 Dat een zodanig verband zich niet voordoet heeft de Rechtbank niet vastgesteld. 20. De Rechtbank heeft het verweer derhalve verworpen op gronden welke die beslissing niet kunnen dragen. Het tweede middel, dat daarover klaagt, acht ik daarom terecht voorgesteld. 21. Het voorgaande brengt mee dat de bestreden uitspraak voor wat betreft de verwerping door de Rechtbank van het ne bis in idem verweer niet in stand kan blijven en de Hoge Raad zal hebben te doen wat de Rechtbank had behoren te doen. 22. Bij de stukken bevindt zich een kopie van een vonnis van het Landesgericht für Strafsachen Wien, van 2 oktober 1998, waarbij ten laste van [de opgeëiste persoon] is bewezenverklaard dat hij op 12 augustus 1998 in Wenen drie benadeelden telkens door misleiding heeft bewogen tot afgifte van een vrachtauto, en [de opgeëiste persoon] daarvoor wegens gewerbsmä(igen schweren Betrug, strafbaar gesteld bij § 146 jo. § 147 jo. § 148 van het Oostenrijkse Strafgesetzbuch, is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van 18 maanden. Blijkens een daarop geplaatst stempel, gedateerd 17 november 1998, staan tegen dat vonnis geen rechtsmiddelen open. Ter terechtzitting van Rechtbank Haarlem heeft de raadsvrouw medegedeeld dat [de opgeëiste persoon] de bij het Oostenrijkse vonnis aan hem opgelegde straf van 18 maanden heeft ondergaan. Die mededeling is ter zitting niet weersproken. De juistheid ervan is door de Rechtbank kennelijk aanvaard. De Hoge Raad kan van die juistheid uitgaan. 23. Het vonnis houdt onder meer in: "Die Gewerbsmä(igkeit ergibt sich aus der schlechten finanziellen Situation des Angeklagten im Zusammenhalt mit der Tatsache, da( neben der Mehrzahl der betrügerischen Anmietungen in Österreich nach der eigenen Verantwortung des Angeklagten bereits in Holland und Deutschland auf gleiche Art und Weise betrügerisch Fahrzeuge herausgelockt und nach Jugoslavien verschoben wurden, soda( nur der Schlu( gezogen werden kann, da( die betrügerischen Anmietungen durch [de opgeëiste persoon] erfolgten, um sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme durch Erlangung von Belohnungen für die Anmietung zu verschaffen." 24. De hiervoren onder (a) bedoelde vraag, of het Oostenrijkse vonnis, volgens hetwelk het oordeel dat gewerbsmässig is gehandeld steunt op een verklaring van [de opgeëiste persoon] omtrent onder meer in Duitsland gehuurde auto's, met betrekking tot het verduisteren van die auto's als final judgment kan worden aangemerkt, moet naar ik meen, in het licht van HR 19 november 1996, NJ 1997, 155, bevestigend worden beantwoord. In dat arrest, dat eveneens over toepassing van de ne bis in idem regel in verband met uitlevering handelde, heeft Uw Raad immers geoordeeld dat over een bepaalde gedraging mede was geoordeeld omdat die gedraging weliswaar niet was vermeld in de telastelegging maar wel was betrokken in de bewijsvoering. Weliswaar gaat het in casu om de bewijsvoering niet aangaande het grondfeit maar met betrekking tot een strafverzwarende omstandigheid, maar dat verschil heeft mijns inziens in het onderhavige verband geen consequenties. Vgl. het arrest van het EHRM inzake Gradinger7 (geen nieuwe vervolging ter zake van rijden onder invloed van alcohol na eerdere berechting ter zake van dood door schuld na gebruik van alcohol). 25. Ook de onder (b) bedoelde vraag moet mijns inziens bevestigend worden beantwoord. In aanmerking genomen dat een zich bij de stukken bevindend Bericht van de Bundespolizeidirektion Wien van 5 november 1998 inhoudt dat [de opgeëiste persoon] bij zijn aanhouding op 14 september 1998 onder meer heeft verklaard in Duitsland vier auto's te hebben gehuurd en deze vervolgens naar Joegoslavië te hebben overgebracht, moet aannemelijk worden geacht dat de geciteerde overweging van het Oostenrijkse vonnis voor wat gedragingen in Duitsland betreft op die vier auto's betrekking heeft. De volgens dat Bericht door [de opgeëiste persoon] genoemde auto's zijn een VW-Caravelle en een Mercedes Sprinter bij de Fa. Colonia te Keulen, een Mercedes Vito bij Europcar en een Ford Transit. Weliswaar heeft [de opgeëiste persoon] volgens dat Bericht ten aanzien van de Volkswagen een andere benadeelde genoemd dan is vermeld in het Haftbefehl, maar dat kan op een vergissing berusten en daartegenover staat dat het kenteken van de volgens het Haftbefehl bij Europcar gehuurde Mercedes hetzelfde is als dat van de Mercedes Vito waarvan sprake is in het Bericht. Al met al meen ik dat er voldoende grond is om aannemelijk te achten dat de in het Oostenrijkse vonnis bedoelde in Duitsland gehuurde auto's dezelfde zijn als die waarop het Haftbefehl betrekking heeft. 26. Om deze redenen meen ik dat het verweer gegrond is en dat Uw Raad daarom, zonder [de opgeëiste persoon] daarover nog te behoeven te horen, de uitlevering ontoelaatbaar dient te verklaren. 27. Ik concludeer dan ook dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en, doende wat de Rechtbank had behoren te doen, de gevraagde uitlevering ontoelaatbaar zal verklaren. Voor de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Waarnemend Advocaat-Generaal 1 Kennelijk en niet onbegrijpelijk is de Rechtbank ervan uitgegaan dat ook dit feit zich zou hebben afgespeeld in Keulen. Bij de stukken bevindt zich namelijk een aangifte door Autovermietung Colonia, vertreten durch ihren Geschäftsführer, [..]. 2 Dat arrest is gepubliceerd in NJ 1998, 498, m.nt. JdH. 3 Aldus ook HR 15 december 1998, NJ 1999, 182. Zie voorts conclusie A-G Wortel voor HR 7 maart 2000, zaaknummer 112.745. 4 Vgl. HR 8 januari 1991, NJ 1991, 344 m.nt. ThWvV. 5 Vgl. Remmelink, Uitlevering (NLR ****), blz. 73; Swart, Nederlands uitleveringsrecht (1986), blz. 28. 6 Vgl. HR 25 april 1989, NJ 1989, 790; HR 10 september 1996, DD 97.001; HR 19 november 1996, NJ 1997, 155 (besproken door W.F. van Hattum in DD 1999, blz. 941 e.v.); HR 2 maart 1999, NJ 1999, 331. 7 EHRM 23 oktober 1995, A 328 (r.o. 55), besproken door H.G.M. Krabbe en W.F. van Hattum, Delikt en Delinkwent 2000, blz. 6-20. Het 7e Protocol bij het EVRM. waarop dit arrest betrekking heeft, is door Nederland niet geratificeerd.