ECLI:NL:PHR:2000:AA7233 text/xml public 2025-03-22T03:14:45 2013-04-04 Raad voor de Rechtspraak nl AA7233 Parket bij de Hoge Raad 2000-09-26 00544/99 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2000:AA7233 Wetboek van Strafvordering 126h Rechtspraak.nl JOL 2000, 459 NJ 2000, 739 met annotatie van T.M. Schalken http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA7233 text/html public 2013-04-04T16:08:58 2001-07-26 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2000:AA7233 Parket bij de Hoge Raad , 26-09-2000 / 00544/99 - Mr Jörg Nr. 544/99 Zitting 16 mei 2000 Conclusie inzake: [verzoeker=verdachte] Edelhoogachtbaar College, 1. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 16 april 1999 ter zake van de verkoop van cocaïne veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. 2. Namens verzoeker heeft mr G.J.P.M. Mooren, advocaat te Oisterwijk, één middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel klaagt erover dat het hof het als bewijsmiddel 2 aangeduide proces-verbaal van bevindingen ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd, aangezien sprake was van uitlokking van verzoeker door verbalisant De Groot. 4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat hij: “op 6 juli 1997 te Sint-Oedenrode opzettelijk heeft verkocht 0,6 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.” 5. Voor een goed begrip van de rechtsvraag geef ik weer wat het dossier leert over de feiten en omstandigheden rond het optreden van verzoeker en verbalisant. De schriftuur van grieven van de officier van Justitie tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, als beslissing inhoudende de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, vermeldt dat “[i]n de maanden april en mei 1997 informatie [werd] ontvangen via de RCID van de politie Brabant-Noord, dat er gedeald zou worden in harddrugs in de lokaliteit “[A]” te Sint-Oedenrode. In overleg tussen politie en ondergetekende werd bekeken welke mogelijkheden er op dat moment waren om deze zaak aan te pakken. Een aanpak was dringend noodzakelijk gelet op het gegeven dat de betreffende lokaliteit druk bezocht werd. Het vermoeden zijdens de politie werd geuit dat dit verband hield met het dealen in harddrugs. Het zou met name gaan om cocaïne en XTC-pillen. De CID-informatie gaf aan dat gedeald zou worden door twee met name bekende personen en een onbekende jongeman. De verdachte werd in deze informatie niet genoemd. In overleg met de politie [is] een aantal mogelijkheden bekeken om een einde te maken aan deze situatie () Conclusie van het overleg was dat er geen andere mogelijkheid bestond dan om in de betreffende lokaliteit te kijken wat zich daar afspeelde en om zo de waarde van de CID-informatie te kunnen toetsen. ()” 6. De desbetreffende CID-informatie bevond (en bevindt) zich niet in het dossier, maar de officier van Justitie heeft aangeboden om deze aan de politierechter ter inzage te geven. Van dat aanbod is gezien het proces-verbaal van de politierechterzitting geen gebruik gemaakt. In hoger beroep is op dit aspect verder niet ingegaan. 7. Het strafblad van verzoeker bevat als enige vermelding, anterieur aan de pleegdatum: 11 maart 1992, art. 350, sepot, geen wettig bewijs. 8. Een tussen verzoeker (aangeduid met F) en de desbetreffende verbalisant (aangeduid met G) gevoerd gesprek in “[lokaliteit A]” is in bewijsmiddel 2 als volgt weergegeven: “G: Hoe hou je dat vol, zo de hele nacht doorgaan? F: Gewoon goed innemen. (lacht) G: Hoezo goed innemen? F: Een goeie snuif coke nemen. G: Kun je dat krijgen dan hier? F: Ja, volop, een hele berg als je wilt. Je kunt hier meer krijgen dan in de stad. Wil je iets hebben dan? G:: Ja, dat is goed, hoe regel je dat?” 9. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen ging de conversatie nog even verder, en wel als volgt: “F: Ik ken wel iemand die het heeft. G: Breng me maar met hem in contact, dan koop ik het zelf wel van hem. F: Nee, dat doe ik niet. G: Is die wel hier binnen dan? F: Ja. G: Nou breng me dan naar hem toe dan koop ik zelf, want anders ben jij er dadelijk met m’n poen ervandoor. F: Nee, dat doe ik niet. Vertrouw me maar. Ik ga even kijken of hij er is en dan ben ik zo weer terug. ([verdachte] loopt en komt na ongeveer een minuut terug.) F: Ik kan het regelen voor je. Het kost f.100,- per gram. Jij geeft mij f.100,-, ik geef jou mijn identiteitskaart. Als ik jou dan de coke geef, dan krijg ik mijn kaart terug. Het kan er binnen 10 minuten zijn. G: Is de kwaliteit goed? F. Gaat wel. Niet zo goed als twee jaar geleden, maar dat krijg je nergens meer. G: Ok.” (Vervolgens geeft de verbalisant aan verzoeker f.100; hij krijgt van verzoeker diens identiteitskaart. Verzoeker loopt weg, komt na een minuut terug, zegt dat de coke er binnen 10 minuten zal zijn. Ongeveer 15 minuten na aanvang van het nachtelijk gesprek krijgt verbalisant een gripzakje met 0.6 gram wit poeder overhandigd, welke zakje in beslag wordt genomen en welk poeder positief op de cocaïnetest reageert. 10. Naar aanleiding van het cassatiemiddel en ambtshalve wil ik de vraag opwerpen wat de draagwijdte is van het zogenaamde Tallon-criterium.1 In het onder deze naam (van een Amerikaan) bekende arrest (HR 4 december 1979, NJ 1980, 356 m.nt. ThWvV) werd Uw Raad voor de vraag gesteld of een verklaring die is verkregen als resultaat van een pseudokoop, voor het bewijs, dus als wettig bewijsmiddel mag worden gebruikt. In de wandeling wordt Uw uitspraak gereduceerd tot de tekst dat pseudokoop toelaatbaar is `indien de verdachte niet tot andere handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht.’2 Voor alle duidelijkheid wil ik - in het licht van de nieuwe wetteksten - het woord `tevoren’ toevoegen voor het woordje `reeds’. 11. Het Tallon-criterium (of, anders gesteld: de vraag hoe de pseudokoop tot stand is gekomen) lijkt drie elementen te bevatten: een subjectief element waarbij het gaat om het opzet van de verdachte; een objectief element waarbij het gaat om de vraag naar het optreden van de pseudokoper; en een temporeel element, deels samenvallend met het subjectieve element, en waarbij het gaat om het vaststellen van de wilsinhoud van de verdachte ex ante. 12. Het subjectieve element verwijst niet naar enige specifieke betekenis van opzet in het materiële strafrecht, maar naar een algemeen streven, aldus Corstens in zijn noot onder HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 239. Hij baseert zich op Remmelink (`generiek of hypothetisch opzet’) en op G.E. Mulder (`daadwerkelijke bereidheid om handelend op te treden wanneer de kans zich voordoet’). `Streven’ en `generiek opzet’ sluiten een willen in. Als onder de `daadwerkelijke bereidheid’ van Mulder ook de wil essentieel is: accoord. Niet, als daaronder zou vallen: een geneigdheid, of, wat in Amerika wordt genoemd: predisposition, en die daar is gerelateerd aan het overtreden van de strafwet. Ons opzet is - anders dan bij de Amerikanen - kleurloos en niet boos, zodat de vraag of de wil is gericht op het overtreden van de strafwet, dan wel of men er onverschillig tegenover staat, ten onzent irrelevant is: het gaat om de wil ten aanzien van gedragingen (die strafbaar blijken te zijn). Daadwerkelijke bereidheid dus om handelend op te treden. `Geneigdheid’ is als ondercriterium te vaag omdat dit begrip juist wel naar een criminele habitus verwijst. Het komt er dus op aan om vast te stellen wat de verdachte daadwerkelijk heeft gewild: wat was zijn wilsinhoud ex ante. 13. Ook dan zijn de afgrenzingsproblemen nog groot genoeg. Men kan hier drie categorieën onderscheiden: is voldoende dat een algemeen streven (dit is dus méér dan geneigdheid sec) om strafbaar te handelen is komen vast te staan, of wordt geëist dat het streven is gericht op delicten van dezelfde categorie (soortgelijke feiten dus) als waarvoor de verdachte terecht staat, dan wel: was het streven inderdaad gericht op het concrete feit waarvoor de verdachte wordt vervolgd? 14. Aan het subjectieve element was in de Tallon-zaak ruimschoots voldaan: het ging om iemand die voorafgaande aan de pseudokoop reeds bij twee drugstransacties betrokken was geweest, daarvoor had vastgezeten, de waarde van gestolen drugs moest en wilde terug verdienen en daartoe iemand had aangeboden een partij drugs te leveren, in welke kader de pseudokopers ten tonele verschenen. Ook in de zaak die leidde tot HR 2 november 1993, DD 94.110 gooide het subjectieve element geen roet in het eten: in die zaak bleek de verdachte in zijn contact met tussenpersonen steeds het initiatief te hebben genomen en gehouden, terwijl de mogelijkheid was open gebleven om vrijwillig terug te treden. In het arrest van 4 december 1990, NJ 1991, 327 was de verdachte in de val gelopen die voor anderen was opgesteld: het undercover-optreden was niet op de verdachte gericht, maar toen hij zich in de omgeving van de doelwitten aan het verhandelen van verdovende middelen bleek schuldig te maken, was een pseudokoop van de verdachte niet in strijd met het Tallon-criterium. 15. In al deze zaken kan vastgesteld worden dat de wil gericht was conform de derde hierboven genoemde categorie. Daarmee is nog niet gezegd of aan het Tallon-criterium is voldaan indien het opzet in de twee andere categorieën valt. De Memorie van Toelichting op de Wet-BOB laat ook de tweede categorie gevallen, de soortgelijke feiten, onder het Tallon-criterium vallen (TK 1996-1997, 25 403, nr 3, p. 31). Iemands strafblad omtrent een zelfde of soortgelijk delict functioneert in de MvT enkel als indicatie voor de juistheid van uit andere bron afkomstige concrete inlichtingen die aangeven dat de verdachte voornemens is of bezig is strafbare feiten te plegen. Daarmee lijkt uitgesloten te zijn dat een (algemeen) streven om strafbare feiten te plegen voldoende concreet is om onder het Tallon-criterium te kunnen worden geaccepteerd. 16. Wat betreft het objectieve element, het optreden van de pseudokoper, is niet de causale invloed daarvan op het handelen van de verdachte van doorslaggevend belang - die staat wel vast -, maar de aard en intensiteit van dat optreden. Op zichzelf staat het Tallon-criterium niet op gespannen voet met uitlokking door een pseudokoper. Indien een verdachte die uitkijkt naar een afnemer voor zijn verdovende middelen, wordt benaderd voor een concrete transactie, wordt hij in strafrechtelijke zin uitgelokt zonder dat kan worden gezegd dat zijn opzet daarop niet was gericht. Het gaat er om dat wordt vastgesteld dat de pseudokoper zich niet van in dit verband ongeoorloofde methodes heeft bediend. Zo is er uiteraard altijd sprake van misbruik van vertrouwen, maar niet elk misbruik zal toelaatbaar zijn. Men kan zich ook wel voorstellen dat een verdachte dusdanig wordt klem gezet, dat weerstand nauwelijks geëist mag worden. In de Amerikaanse en Duitse literatuur zijn hiervan stuitende voorbeelden te vinden (Sorrells v. United States, 287 U.S. 435 (1932); Jacobson v. United States, 112 S.Ct. 1535 (1992); BGH 13.10.1994, StV 1995, 131; BGH 12.1.1995, StV 1995, 248). De aard (dreigen met geweld bijv.) en de intensiteit van het optreden (ergerlijk misbruik van vertrouwen) zijn aspecten die bij dit objectieve element in de beschouwing moeten worden betrokken. 17. Tot slot het temporeel element, dat voortbouwt op het subjectieve element, maar wel aparte aandacht vraagt: wat houdt het in, wanneer wordt geëist dat vastgesteld wordt dat iemand tevoren reeds zijn opzet op de handelingen (die verboden blijken) had gericht? Duidt dit op een aanwijsbaar moment van anterieure bezinning? Gaat dit in de richting van voorbedachte raad? Hier is verhelderend wat de destijds toepasselijke Richtlijnen infiltratie (van 20 februari 1991; richtlijn 3.16, § 3.1.1 in de losbladige SDU-bundel Richtlijnen en circulaires van het Openbaar Ministerie) beschrijft als het zichtbaar maken van het opzet: “[B]lijken [moet] dat de verdachte ook zonder tussenkomst van de infiltrant tot het plegen van deze of soortgelijke feiten zou zijn gekomen.” 18. Dit duidt niet op beslissingen die worden genomen in de waan van het moment, maar op een restrictieve invloed van het tijdsbestek. “De gelegenheid maakt de dief” schiet hier tekort: men gooie niet een portemonnaie op straat om te arresteren degene die deze wegneemt met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Dat staat aan het zetten van een valstrik voor een weloverwogen wetsovertreder niet in de weg. 19. Dit temporele aspect heeft ook betrekking op de aanwijsbaarheid van tevoren bestaande opzet: moet het zo zijn dat er tegen de betrokkene tevoren al een verdenking bestaat? Zijn aanwijzingen voldoende; of kan ook achteraf worden vastgesteld dat te voren het opzet reeds bestond? Het arrest van 4 december 1990 NJ 1991, 327 laat zien dat ook achteraf kan blijken dat tevoren het opzet reeds bestond. Niettemin is de vraag van de tevoren bestaande verdenking in minder sprekende gevallen dan in dat arrest aan de orde wel van belang. Naar mijn gevoelen is het in het algemeen niet de taak van de overheid om haar onverdachte burgers te verleiden tot het plegen van een strafbaar feit, om de argeloze onderdanen op de proef te stellen (in het algemeen, omdat ik mij bijvoorbeeld wel de behoefte bij de overheid kan voorstellen om de proef op te som te nemen of iemand die een activiteit verricht waarvoor een vergunning nodig is waaraan voorwaarden zijn verbonden, zich aan die voorwaarden houdt). Dat het middel van pseudokoop niet kan worden ingezet tegen personen tegen wie geen aanwijzingen bestaan van gepleegde of te plegen strafbare feiten (van een bepaald kaliber) volgt al uit de Richtlijnen Infiltratie, t.a.p.). Dat sluit, als gezegd, een in de schoot geworpen pseudokoop niet uit, maar vergt in dat geval een ondubbelzinnig initiatief van de verdachte, waaruit zijn tevoren bestaande opzet zonneklaar blijkt. Nauwelijks anders dan de Richtlijnen infiltratie zegt de MvT op de Wet-BOB: “Achteraf moet dus kunnen worden vastgesteld dat de verdachte de misdrijven ter zake waarvan hij wordt vervolgd, ook zou hebben begaan als de infiltrant er niet was tussen gekomen” (p. 31). 20. In het Duitse recht lijkt inzake de problematiek van de “unzulässige Tatprovokation” - die aanleiding tot strafreductie, en niet tot bewijsuitsluiting geeft - naast de bereidheid om de strafbare feit te begaan geëist te worden dat reeds verdenking bestaat dat de betrokkene soortgelijke strafbare feiten van plan is te begaan of daarin verwikkeld is (Pfeiffer, Karlsruher Kommentar zur Strafproceßordnung, 1999, § 110c, aant. 8; bijv. BGH 7.1.1993, StV 1993, 115; BGH 17.3.1994, NStZ 1994, 335; BGH 13.10.1994, t.a.p.; BGH 12.1.1995, t.a.p.; BGH 16.3.1995, NStZ 1995, 506). 21. Anders dan in de Amerikaanse jurisprudentie waarin een subjectieve test (predisposition) is ontwikkeld in het kader van het verweer van entrapment, en een objectieve test inzake government’s conduct in het kader van schending van due process (cf. E. Klein Egelink, AA 1981, p. 6-14; P. Bal, DD 1995, p. 312-331), bestaat ten onzent geen technisch-processueel bezwaar om - wat ik maar noem - het subjectieve element en het objectieve element beide gelijkelijk en van meet af aan gewicht te geven. De gevaren van een eenzijdige benadrukking van predisposition zijn evident (in extremis is een strafblad al voldoende om een verweer van entrapment te weerleggen). Vanuit rechtsbeschermingsoptiek is een eenzijdige, op het undercover-handelen en daarmee op het overheidsoptreden gerichte test, minder bezwaarlijk, omdat deze aan het opsporingsapparaat een duidelijke aanwijzing geeft waar de grens ligt, en een oordeel dat dit optreden de spuigaten uitloopt niet wordt vertroebeld door de omstandigheid dat de verdachte wellicht ook geen lieverdje is. Anderzijds is onvermijdelijk dat de inhoud die aan predisposition wordt gegeven sturend is voor de wijze waarop het doelwit zal (en mag) worden benaderd. Het maakt nogal verschil of men een praktiserende drugsimporteur een zak geld aanbiedt voor de levering van heroïne, of een particulier met een gezin en een blanco strafblad, die met faillissement wordt bedreigd, benadert voor koeriersdiensten. Het Tallon-criterium biedt voldoende aanknopingspunten voor het aanleggen van de test van de `totality of circumstances’: zowel het subjectieve als het objectieve als het temporele aspect vergen aandacht en evaluatie. 22. Het Engelse recht is weinig geneigd om `entrapment’ als enkele omstandigheid voor bewijsuitsluitingsgrond te accepteren (M. Zander, The Police and Criminal Evidence Act 1984, 1995, p. 243 ff.; J. Smith, Criminal evidence, 1995, p. 194). Er moet een `issue of unfairness in regard to the proceedings’ aanwezig zijn (PACE, section 78). 23. Deze benadering valt ook te onderkennen in de uitspraak van het EHRM van 9 juni 1998 (NJB 1998, p. 1355, nr 30), Teixeira de Castro v. Portugal. Het ging daar om iemand tegen wie de autoriteiten geen goede reden hadden om hem te verdenken van drugshandel, terwijl klager geen strafdossier had, er tegen hem geen onderzoek was geopend, en hij bij de politie zelfs onbekend was. De rol van de politieagenten in die zaak beperkte zich niet tot een passief onderzoek naar de criminele activiteiten van de klager. Het was geenszins bewezen dat het strafbare feit ook zonder de inmenging van de agenten zou zijn begaan. Die inmenging en het gebruik van het aldus verkregen bewijs in het daaropvolgende strafproces betekende dat de klager van het begin af aan geen eerlijk proces kon hebben. 24. Terug naar de casus. Het hof heeft de volgende bewijsoverweging gegeven: “De raadsman heeft ter terechtzitting het verweer gevoerd -kort samengevat en zakelijk weergegeven- dat de verdachte in casu door de verbalisant De Groot is uitgelokt om cocaïne te verkopen, dat die uitlokking dient te leiden tot bewijsuitsluiting en mitsdien tot vrijspraak van de verdachte. () Met betrekking tot de vraag of er sprake is geweest van uitlokking overweegt het hof als volgt. Uit het hiervoor onder 2. tot het bewijs gebezigde proces-verbaal () blijkt dat het initiatief tot de verkoop van cocaïne is uitgegaan van de verdachte [verdachte] voornoemd. Immers, op de vraag van de verbalisant De Groot “Kun je dat (opmerking: bedoeld wordt -blijkens de aan deze vraag voorafgaande uitlating van verdachte- cocaïne) krijgen dan hier?”, antwoordt de verdachte namelijk: “Ja, volop, een hele berg als je wilt. Je kunt hier meer krijgen dan in de stad. Wil je iets hebben dan?”. En eerst dan zegt de verbalisant: “Ja, dat is goed”. Het hof is van oordeel dat -gelet op het vorenstaand gespreksverloop- niet gezegd kan worden dat de verdachte door de uitlatingen van de verbalisant De Groot welke vooraf zijn gegaan aan de vraag van de verdachte "Wil je iets hebben dan?", is bewogen tot een strafbare gedraging -in casu de verkoop van cocaïne- welke hij zonder die uitlatingen achterwege zou hebben gelaten. Het hof verwerpt mitsdien het beroep op onrechtmatige bewijsgaring.” (vet in orig.) 25. Het middel bestrijdt de interpretatie die het hof aan de in het proces-verbaal opgenomen conversatie heeft gegeven op twee punten. Waar het hof de zinsnede: “Kun je dat (= coke, NJ) krijgen dan hier” niet beschouwt als een specifieke vraag gericht tot verzoeker, stelt het middel zich op het standpunt dat dit wel het geval is. Volgens de steller van het middel moet de vraag niet - zoals het hof doet - opgevat worden als een onderzoek naar de verkrijgbaarheid van coke in de uitgaansgelegenheid (`is hier coke te krijgen?’), maar als een uitlokkende vraag: `kun jij hier coke krijgen?’ In de tweede plaats is de steller van het middel van oordeel dat de vraag van verzoeker (die volgt op zijn antwoord dat als je wil daar een hele berg coke te krijgen is, meer dan in de stad) “Wil je iets hebben dan” moet worden gezien als een algemene opmerking met de strekking om te informeren of zijn gesprekspartner in coke is geïnteresseerd, en niet, zoals het hof doet, als een specifiek tot de gesprekspartner gericht aanbod tot levering van coke. 26. De interpretatie van het beschikbare bewijsmateriaal is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt (HR 21 januari 1997, NJ 1997, 388, m.nt. JR; HR 13 mei 1997, NJ 1998, 318, m.nt. Sch). Dat is niet anders indien het gaat om het materiaal dat beslissend is voor het al dan niet aannemen van een bewijsuitsluitingsgrond. Afgezien van die interpretatievrijheid laat zich de juiste toepassing van het Tallon-criterium wel door de cassatierechter controleren: heeft de feitenrechter de `totality of circumstances’ wel in aanmerking genomen? 27. Zoals gezegd kan het in abstracto om twee situaties gaan: of er bestaan tevoren reeds aanwijzingen tegen iemand die door de pseudokoop verdachte wordt, of de pseudokoop wordt de infiltrant `in de schoot geworpen’. Van aanwijzingen tegen verzoeker is niets gebleken (hij komt niet in de RCID- informatie naar voren als mogelijke drugsdealer in [lokaliteit A]”). Een strafblad heeft verzoeker niet. Over een situatie met een verdachte (zoals bedoeld in de Richtlijnen en in de MvT, t.a.p.) gaat dit geval dus niet; het betreft een pseudokoop die de infiltrant in de schoot lijkt geworpen. 28. In geval de pseudokoop de infiltrant in de schoot lijkt geworpen moet het tevoren bestaande (en slechts zichtbaar gemaakte) opzet zonneklaar uit ondubbelzinnig initiatief van de verdachte blijken. Cruciaal in de door het hof gemaakte afweging van het verweer is naar mijn oordeel de vraag of dit is komen vast te staan. Was bij verzoeker tevoren het opzet aanwezig was om coke, of in het algemeen verdovende middelen, te verstrekken? Was verzoekers wil daarop gericht? Nog anders - met het Europese hof en de MvT - gezegd: is overtuigend bewezen dat het strafbare feit ook zonder de inmenging van de agenten zou zijn begaan? 29. Naar mijn oordeel is dat niet het geval. In de eerste plaats is de in de bewijsconstructie voorkomende en in de bewijsoverweging terugkerende conversatie voor tweeërlei uitleg vatbaar; en is niet meer bewijs over zijn eventuele tevoren reeds bestaande opzet aanwezig dan dit. In de tweede plaats heeft verzoeker van de aanvang af (reeds bij het eerste politieverhoor enkele weken na het gesprek, p.v. p. 22) verklaard dat het initiatief van de koper(s) is uitgegaan (zie ook p.v. van de zitting bij de rechtbank, p. 1). 30 Tegen verzoeker pleit dat hij zonder meer reeds strafbaar was door een bescheiden hoeveelheid (0,6 gram) coke voor eigen gebruik aanwezig te hebben (die hij - al dan niet uitgelokt - heeft verkocht). Om uit dit aanwezig hebben van een verdovend middel het tevoren bestaande opzet af te leiden om aan anderen verdovende middelen te verstrekken/te verkopen komt mij niet gerechtvaardigd voor. Het gaat hier om verschillende strafbare feiten en ver uiteenlopende strafposities (4 in plaats van 8 jaar gevangenisstraf in de opzetvarianten, art. 10, tweede, resp. derde lid OW). Bovendien geldt voor het aanwezig hebben van een kleine hoeveelheid voor eigen gebruik nog eens een verlaagd strafmaximum (1 jaar, art. 10, vijfde lid, OW). De Richtlijnen inzake Opiumwet trekt de grens bij 0,5 gram (bijlage A) en vermeldt in § 4 dat in deze gevallen de hulpverlening aan de gebruiker voorop dient te staan. Er is geen gerichte opsporing; geen inverzekeringstelling en vervolging geschiedt slechts ter ondersteuning van hulpverlening. Dit aanwezig hebben voor eigen gebruik waaraan de wetgever een bijzondere strafpositie heeft verbonden neemt niet verzoekers recht op een ook in de aanvang eerlijk proces weg. 31. Ik meen derhalve dat het middel gegrond is. Dit voert mij tot de vraag wat hiervan de consequentie zou moeten zijn. Gezien het feit dat het proces-verbaal van de verbalisant de enige ondersteuning vormt voor het rechterlijk oordeel dat wel aan het Tallon-criterium is voldaan, maar naar mijn oordeel dit proces-verbaal van de bewijsvoering moet worden uitgesloten, omdat het ten aanzien van het bewijs van het reeds tevoren bestaande opzet niet ondubbelzinnig is en daarmee geen wettig bewijsmiddel is in de zin van Uw arrest van 1979, kan deze zaak in mijn visie niet anders dan met een vrijspraak aflopen. 32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot het nemen van een beslissing waarbij verzoeker wordt vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Op de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit is in feitelijke aanleg en wordt in deze conclusie niet ingegaan. 2 Sinds de wet van 27 mei 1999, Stb. 245 (Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, BOB), in werking getreden 1 februari 2000, heeft het Tallon-criterium een wettelijke basis gekregen in de artikelen 126i, tweede lid, en 126q, tweede lid, Sv betreffende de pseudokoop en -dienstverlening door opsporingsambtenaren en in de artikelen 126ij, derde lid, en 126z, derde lid Sv inzake de burgerpseudokoop en -dienstverlening.