ECLI:NL:PHR:2000:AA5477 text/xml public 2025-03-21T17:37:35 2013-04-04 Raad voor de Rechtspraak nl AA5477 Parket bij de Hoge Raad 2000-04-12 1279 Conclusie NL Civiel recht Bestuursrecht; Omgevingsrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2000:AA5477 Rechtspraak.nl NJ 2000, 625 met annotatie van P.C.E. van Wijmen RvdW 2000, 102 JWB 2000/18 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA5477 text/html public 2013-04-04T16:00:56 2001-08-01 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2000:AA5477 Parket bij de Hoge Raad , 12-04-2000 / 1279 - Nr. 1279 mr Wattel Derde Kamer B Conclusie inzake: Onteigening Robert Bertram Alsem tegen Zitting, 26 januari 2000 Gemeente 's-Gravenhage Edelhoogachtbaar College, 1 Feiten, procesverloop en geschil 1.1 Bij Koninklijk Besluit van 3 april 1998, no. 98.001746, Stcrt 85, is goedgekeurd het raadsbesluit tot onteigening van de percelen Hoefkade 727-729-731, Hoefkade 721-723-725 en Hoefkade 717 te Den Haag, ten behoeve van de uitvoering van het stadsvernieuwingsplan "Schilderswijk-West 8e herziening". 1.2 Robert Bertram Alsem (hierna: Alsem) was huurder van Hoefkade 731, alwaar hij een winkel in baby- en kinderartikelen en -kleding dreef. Als schadeloosstelling te betalen aan Alsem als derde-belanghebbende, bood de gemeente ƒ 92.500, welk bod door Alsem werd afgewezen. 1.3 Bij beschikking van 14 oktober 1998, requestnummer 98/556, bepaalde de arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) dat de door de gemeente 's-Gravenhage (hierna: de gemeente) verzochte vervroegde opneming zal plaatshebben op de genoemde percelen op 12 november 1998. Bij dezelfde beschikking werden drie deskundigen benoemd. 1.4 Bij vonnis van 2 maart 1999 (rolnummer 98/4558), < ? > ingeschreven in de openbare registers op 30 maart 1999, sprak de rechtbank de vervroegde onteigening van de genoemde percelen uit ten name en ten behoeve van de gemeente. Zij merkte het op 12 februari 1999 ingediende deskundigenoordeel aan als conceptdeskundigenrapport. De rechtbank bepaalde dat partijen hun reactie op dit conceptrapport uiterlijk 12 maart 1999 aan de deskundigen en de rechter-commissaris zouden toezenden en voorts dat de nederlegging van het definitieve deskundigenrapport ter griffie van de rechtbank zou dienen plaats te vinden op 12 april 1999. 1.5 Bij voormeld vonnis van 2 maart 1999 heeft de rechtbank tevens Alsem als tussenkomende partij in het onteigeningsgeding toegelaten. Zij heeft voorts het voorschot op de aan hem toekomende schadeloosstelling vastgesteld op 90% van het door hem niet aanvaarde aanbod (90% van ƒ 92.500, dus ƒ 83.250). 1.6 Voor het verdere verloop van de procedure voor de rechtbank en de vaststaande feiten verwijs ik naar hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen in haar vonnis van 14 juli 1999. Bij dat vonnis heeft zij de schadeloosstelling voor Alsem vastgesteld op ƒ 110.150,<(1) In ro. 26 berekent de rechtbank de inkomensschade op 100.150. In haar beslissing echter, gaat ze uit van een schadeloosstelling van 110.150. Volgens mij berust het verschil van 10.000 op een schrijffout. > zulks op enige punten in afwijking van de berekening door de deskundigen, die per saldo uitkwam op ƒ 110.210. De rechtbank heeft daarom de gemeente veroordeeld tot betaling aan Alsem van ƒ 26.900 (het bedrag dat de schadeloosstelling het aan hem betaalde voorschot te boven ging), vermeerderd met een rente van 4% per jaar vanaf 30 maart 1999 tot 14 juli 1999, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over de som daarvan vanaf 14 juli 1999 tot de dag der voldoening. Tenslotte heeft de rechtbank (voorzover hier van belang) de gemeente veroordeeld in de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen ten bedrage van ƒ 23.421,29, in de kosten van de partij-deskundige, Perro Trading Service (ƒ 739,13) en in de kosten van de procedure, aan de zijde van Alsem begroot op ƒ 370 terzake van vastrecht en ƒ 12.954,38 terzake van procureurssalaris. 1.7 Tegen dit vonnis van 14 juli 1999 werd namens Alsem op 26 juli 1999 ter griffie van de rechtbank de verklaring als bedoeld in art. 52 Onteigeningswet<(2) Wet van 21 augustus 1851, Stb. 125. > (hierna: Ow), houdende voorziening in cassatie, afgelegd. De verklaring werd op 2 september 1999 met de dagvaarding tegen de eerste terechtzitting aan de wederpartij betekend. Alsem heeft zodoende tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie doen instellen. 1.8 De partijen hebben hun standpunten op uw zitting van 24 november 1999 schriftelijk doen toelichten, waarna Alsem ter zitting van 8 december 1999 heeft gerepliceerd en de gemeente op dezelfde zitting heeft gedupliceerd. 1.9 Alsem voert in cassatie één middel aan, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte het oordeel van de deskundigen heeft overgenomen waar dezen bij de berekening van de hogere bedrijfslasten (huur) voor een vervangende bedrijfsruimte uitgaan van de objectieve huurlasten voor de onteigende bedrijfsruimte in plaats van uit te gaan van de werkelijke, lagere huurlasten van de onteigende bedrijfsruimte. De gemeente heeft voor antwoord, zoals nader toegelicht bij (pro- forma) pleidooi geconcludeerd dat de door de rechtbank gebezigde vergelijking van de huurwaarde van het onteigende winkelpand en de huurprijs van het vervangende huurpand, gelet op alle omstandigheden van het geval, een juiste methode is om Alsems schadeloosstelling te berekenen. 1.10 Het middel richt zich tegen r.o. 20 van het vonnis van de rechtbank van 14 juli 1999. De rechtbank overwoog: "20. Bij de berekening van de kosten van hogere bedrijfslasten, moet een vergelijking worden gemaakt met de objectieve huurlasten van de onteigende bedrijfsruimte met die van de vervangende bedrijfsruimte. Daarbij kan geen rekening gehouden worden met subjectieve, aan wisseling onderhevige, omstandigheden. Daarom moet in het algemeen worden uitgegaan van een reële huurprijs. Een irreële (in casu: veel te lage) huurprijs kan immers op ieder moment veranderd worden. Het feit dat de verschillende eigenaars er tot op heden rekening mee hielden dat Alsem zelf de winkelruimte had opgebouwd, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat van het uitgangspunt van een reële huurprijs moet worden afgeweken. De door Alsem aangebrachte voorzieningen zijn immers reeds lang geleden aangebracht en inmiddels volledig uitgebaat. De door Alsem daadwerkelijk betaalde huur van fl. 330,00 is volgens de deskundigen niet reëel, temeer daar Alsem zelf aangeeft dat deze lage huur verband houdt met het feit dat Alsem de bedrijfsruimte casco heeft gehuurd en vervolgens zelf heeft ingericht en onderhouden. Voorts dient naar het oordeel van de deskundigen rekening gehouden te worden met de mogelijkheid van huuraanpassing.<(3) In het deskundigenrapport staat: "Deskundigen zijn van mening, dat gelet zeer lage betaalde huur en de mogelijkheid van huuraanpassing het alleszins redelijk is uit te gaan van een vergelijking met de economische huurwaarde in plaats van de betaalde huur." > Een vergelijking met de door de Gemeente van de heer Sheikkariem voor het perceel Hoefkade 635 bedongen huur van fl. 850,00 per maand, gaat huns inziens niet op, daar dit aanbod is gedaan in verband met de onteigening. Anders dan Alsem zijn de deskundigen van oordeel dat de huurprijs, welke door De Kilo Poelier voor het belendende perceel Hoefkade 721 wordt betaald (fl. 1000,00), als vergelijkingsmaatstaf voor Alsem kan gelden. De rechtbank ziet geen grond om van dit oordeel, dat de deskundigen baseren op hun kennis van de markt, af te wijken." 2 De omvang van de schadeloosstelling a. De wet 2.1 Art. 40 Ow luidt:<(4) Zoals dit artikel luidt per 1 januari 1992, na de wijziging van de Ow bij Wet van 25 oktober 1989, Stb. 490 jo 1991/607. > "De schadeloosstelling vormt een volledige vergoeding voor alle schade, die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt." Art. 40b Ow luidt: "De werkelijke waarde van de onteigende zaak, niet denkbeeldige, die de zaak uitsluitend voor de persoon van de rechthebbende heeft, wordt vergoed. Bij het bepalen van de werkelijke waarde wordt uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. In bijzondere gevallen wordt de werkelijke waarde naar andere maatstaf bepaald." Van belang voor de huurder is art. 41a Ow: "Voor zover de volgende artikelen niet anders meebrengen, zijn de artikelen 40-41 van overeenkomstige toepassing op rechten die door de onteigening geheel of gedeeltelijk vervallen." Art. 42 bepaalt:<(5) Ingevoerd bij Wet van 28 januari 1971, Stb. 44. > [1.] "Bij de onteigening van verhuurde bedrijfsruimte, als omschreven in artikel 1636a, laatste lid, van het Burgerlijk Wetboek, wordt door de onteigenende partij aan de huurder en de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd schadeloosstelling betaald. Bij de bepaling van de schadeloosstelling wordt rekening gehouden met de kans dat de huurverhouding bij het verstrijken van de geldigheidsduur der overeenkomst zou hebben voortgeduurd. (?)" b. De wetsgeschiedenis 2.2 In de MvT bij de wettelijke bepalingen met betrekking tot huur en verhuur van bedrijfsruimte en tot onteigening van verhuurde bedrijfsruimte werd opgemerkt:<(6) Wet van 28 januari 1971, Stb. 44; MvT, TK 1966-67 - 8875 nr. 3 blz. 10 lk. > "Bij zijn arrest van 23 december 1864, W 2652, overwoog Hoge Raad dat bij de Onteigeningswet is aangenomen het beginsel van een volledige vergoeding van alle schade die een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening is. Sindsdien heeft de jurisprudentie het beginsel der volledige schadeloosstelling steeds verder uitgewerkt." Tot 1961 gold voor de huurders van bedrijfsruimten en voor de huurders van woningen dezelfde regeling voor de schadevergoeding bij onteigening. In plaats van uit te gaan van de werkelijke schade werd een vaste maatstaf gegeven.<(7) De huurprijs van 1 of 2 jaren. > Bij wet van 8 december 1961, Stb. 425, kwam daar verandering in voor huurders van bedrijfsruimte. Het stelsel van gefixeerde vergoedingen werd losgelaten. Voormelde wet<(8) Dit was een tijdelijke wet. > ging in beginsel uit van de werkelijk geleden schade, doch stelde een bepaalde grens aan de schadeloosstelling die kon worden toegekend. Deze begrenzing van de schadevergoeding van de huurder van bedrijfsruimte bij onteigening wilde de minister van Justitie niet opnemen in de definitieve wet. Zijn nieuwe uitgangspunt luidt als volgt: "Zowel in het geval dat een bedrijf wordt uitgeoefend een pand dat eigendom is van degene die het bedrijf uitoefent, als in het geval dat het bedrijf in een gehuurd pand wordt uitgeoefend, wordt bij onteigening bedrijfsschade geleden. Het juridisch verschil tussen eigendom en huur betekent echter niet, dat de bedrijfsschade welke door de onteigening ontstaat, in het ene geval wezenlijk verschilt van die in het andere geval. (?) De aan de huurder van bedrijfsruimte toekomende volledige schadeloosstelling - mede omvattende vergoeding voor bedrijfsschade - zal in het algemeen moeten worden vastgesteld met toepassing van dezelfde regels die in de rechtspraak voor de berekening van de vergoeding van de eigenaar zijn ontwikkeld, zij het natuurlijk aangepast aan de tussen eigendom en huurrecht bestaande verschillen. Daartoe behoort vóór alles, dat de eigendom een naar duur onbeperkt recht is, de huur uiteraard een tijdelijk recht. Bij de berekening van de schadevergoeding zal op tal van punten - in het bijzonder met betrekking tot de bedrijfsschade - met de tijd dat de huur, indien niet onteigend ware, zou hebben voortgeduurd, worden rekening gehouden."<(9) MvT, TK 1966-67 - 8875 nr. 3 blz. 10 lk-rk. > In de MvA voor de Eerste Kamer merkte de minister op:<(10) EK 1970-71 - 8875 nr. 14b blz. 4 rk. > "Richtsnoer voor de hoogte van de schadevergoeding is het verlies van de kans, dat de huurverhouding zonder de eigendomsovergang [wegens onteigening, PW] zou hebben voortgeduurd." b. De jurisprudentie 1. De in het onteigeningsrecht geldende regel van volledige schadevergoeding van de onteigende houdt in "dat de toe te kennen schadeloosstelling de onteigende beginsel zal brengen in een financiële toestand gelijkwaardig aan die waarin hij zich zonder onteigening zou hebben bevonden; dat dienvolgens de schadeloosstelling in beginsel niet beneden het bedrag der als gevolg van de onteigening te lijden schade behoort te blijven, doch anderzijds ook niet boven dat bedrag behoort uit te gaan".<(11) HR 4 november 1964 na conclusie A-G Bakhoven, NJ 1965/30 m.nt. NJP; zie ook Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, Kluwer - Onteigening - losbladig band II, Bijzonder deel II (door A.Ph. van Gelder), algemene beginselen en begrippen, § 2.2 volledige schadeloosstelling voor de eigenaar. > De schadeloosstelling strekt er toe om de onteigende te brengen in een financiële toestand gelijkwaardig aan die waarin hij zich zonder onteigening bevonden zou hebben.<(12) HR 16 maart 1988 na conclusie A-G Moltmaker, NJ 1989/798 m.nt. MB, NJO 1989/5; zie ook C.W. Claassen, Toerekening van voordelen (bij de vaststelling van de schadeloosstelling voor onteigening), Kluwer - Deventer - 1982, § 116. > 2.4 Uit HR 2 juni 1916, NJ 1916, 658; W 9998, volgt dat bij de bepaling van de huurprijs niet slechts naar betalingen in geld gekeken wordt, maar ook naar eventuele andere verplichtingen die de huurder tegenover de verhuurder op zich neemt. Ook dienstverlening en het verrichten van arbeid kunnen als tegenprestatie gelden.<(13) HR 17 maart 1961, NJ 1961, 237 (dienstwoningarrest) en 16 mei 1975, NJ 1975, 437 (verzorging verhuurder). Zie ook HR 10 november 1989, nr. 13651, na conclusie A-G Biegman-Hartogh, NJ 1990/273 m.nt. PAS. > 2.5 Ook eventueel door een huurder op zich genomen kosten van groot onderhoud zijn van belang. U besliste<(14) HR 4 juni 1997, na conclusie A-G Loeb, NJ 1998, 30, NJO 1998 nr. 2. > dat art. 42, lid 2 Ow niet wordt miskend door de schadevergoeding voor een huurder te stellen op het bedrag van de huur plus een bedrag per maand in verband met door de huurder voor haar rekening genomen kosten van groot onderhoud. 2.6 In de zaak Rotterdam/V.d. Blink<(15) HR 24 mei 1967, NJ 1968, 66 m.nt. N.J.P. > overwoog u: "dat (?) de enkele omstandigheid dat een onteigende partij, die in het te onteigenen goed woont, na de onteigening in een haar passend goedkoper huis zal gaan wonen en daardoor van het aan haar uit te keren bedrag van de werkelijke waarde een gedeelte ter vrije beschikking overhoudt, nog niet medebrengt dat, zoals deskundigen hebben gemeend, haar door de te onteigenen partij geen kosten als voormeld zouden behoren te worden vergoed, zeker niet wanneer niet gebleken is dat zij, ware haar goed niet onteigend, voornemens was te verhuizen; dat derhalve de Rb. in het onderhavige geval aan partij van den Blink terecht een vergoeding wegens verhuis- en wederinrichtingskosten heeft toegekend, wat er zij van haar daartoe gebezigde redengeving". Claassen<(16) C.W. Claassen, a.w. § 124. > merkt naar aanleiding van dit arrest op: "Als de onteigende ook zonder de onteigening verhuisd zou zijn, dan zijn de verhuiskosten e.d. geen gevolg van de onteigening; de onteigening is dan niet condicio sine qua non voor deze nadelen." 2.7 In uw arrest van 17 november 1971<(17) Na conclusie A-G Bakhoven, NJ 1972/44. > merkte u als onjuist aan het uitgangspunt dat de situatie waarin de onteigende na de onteigening verkeert zoveel mogelijk gelijk moet zijn aan de situatie waarin hij verkeerde voor de onteigening. U overwoog: "dat dit uitgangspunt geen steun vindt in het onteigeningsrecht, bepaaldelijk niet in de regel dat de onteigende volledig moet worden schadeloos gesteld, welke regel enkel medebrengt, dat de toe te kennen schadeloosstelling de onteigende in beginsel zal behoren te brengen in financiële omstandigheden gelijkwaardig aan die, waarin hij zich zonder onteigening zou hebben bevonden; dat, overeenkomstig deze regel, ingeval iemand door onteigening het woongenot van een hem in eigendom toebehorende woning verliest hem te dier zake een vergoeding zal moeten worden toegekend, die hem in staat stelt zich een gelijkwaardig woongenot te verschaffen; dat die vergoeding op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf behoort te worden vastgesteld en hiertoe zal moeten worden onderzocht of er al dan niet gegronde redenen bestaan om die vergoeding af te stemmen op het in eigendom verwerven van een vervangende woning". 2.8 De schadeloosstelling dient volgens u in staat te stellen tot verwerving van een vergelijkbaar woongenot:<(18) HR 22 september 1993, na conclusie A-G Moltmaker, NJ 1994/702 m.nt. MB; NJO 1994/10. > "3.3. (?) ingeval iemand door onteigening het woongenot van een hem in eigendom toebehorende woning verliest, zal hem te dier zake een vergoeding moeten worden toegekend, die hem in staat stelt zich een gelijkwaardig woongenot te verschaffen. De Rechtbank had met het oog daarop, nu zij feitelijk en in cassatie onaantastbaar heeft vastgesteld dat de wintertuin voor hobbydoeleinden werd gebruikt, behoren te onderzoeken of het wegvallen daarvan de aard van het woongenot wezenlijk zou veranderen en had bij een bevestigende beantwoording van die vraag aan Steenkamer te dier zake op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf een vergoeding moeten toekennen." De A-G Moltmaker betoogde voorafgaand aan dit arrest: "2.1.6 Naar vaste jurisprudentie heeft een onteigende die door de onteigening het woongenot van een hem in eigendom toebehorende woning verliest het recht op een schadeloosstelling die hem in staat stelt een gelijkwaardig woongenot te verschaffen. Zie bijv. HR 27 november 1968, NJ 1971, 1 m.nt. W. Bl. (Kluytmans/Tilburg), HR 8 juli 1974, NJ 1975, 27 m.nt. MB (Wijchen/Geurts), HR 29 oktober 1975, NJO 1976, 15 (Assen/Stobbe), HR 12 november 1975, NJO 1976, 11 m.nt. MB (ook betreffende NJO 1976, 15) (Assen/Seubring), HR 14 januari 1976, NJO 1976, 8 m.nt. MB (Eindhoven/Van Dooren), HR 29 juni 1977, NJO 1977, 13 m.nt. MB (Van Iersel/Goirle) en HR 10 april 1991, NJ 1991, 832 m.nt. MB (Van Haaren/Heumen). 2.1.7 Uit deze jurisprudentie blijkt voorts, dat onder een gelijkwaardig woongenot in beginsel ook begrepen is hetgeen voor liefhebberij is ingericht en in gebruik is, zie bijv. NJO 1977, 13 (tweede woning) en NJ 1991, 832 (ponyhouderij). Wel zal een vergoeding op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf moeten worden vastgesteld, zie NJ 1971, 1, NJ 1975, 27 en NJ 1977, 13. Ik verwijs nog naar de conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest voor het arrest NJ 1975, 27, waar hij betoogt: "Op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf dient derhalve uitgemaakt te worden, wat een gelijkwaardig woongenot is. Daarbij moeten affectieve factoren worden uitgeschakeld op grond van het in art. 40 Ow. tot uitdrukking gebrachte beginsel dat de vergoeding dient te worden vastgesteld op zakelijke basis ... Het is dan ook uitgesloten de onteigende een nauwkeurig gelijk woongenot te bezorgen; precies hetzelfde bestaat niet. Van de onteigende wordt m.a.w. een zekere aanpassing gevergd, een aanpassing nodig om de sprong van het gelijke naar het gelijkwaardige te overbruggen. De aanpassing die gevergd wordt, gaat echter niet verder: de onteigende komt volledige schadeloosstelling toe (C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, 1968, nr. 501) en hij behoeft zich geen aanpassing te getroosten naar een lager niveau. Het gaat hierbij intussen om niet meer, maar ook niet minder dan financiële gelijkwaardigheid: door de schadeloosstelling wordt de onteigende in financiële omstandigheden gebracht, gelijkwaardig aan die waarin hij zich zonder onteigening zou hebben bevonden." 2.1.8 Vaststelling op zakelijke basis en naar een objectieve maatstaf betekent ook, dat met de belangen van de onteigenende overheid rekening wordt gehouden in dier voege, dat in een geval als het onderhavige de schadeloosstelling niet hoger mag zijn dan het bedrag dat iemand die in gelijke financiële en andere omstandigheden verkeert als de onteigende zich redelijkerwijs nog als offer voor het verwerven van het genot van een gelijkwaardige wintertuin zou getroosten. Zie het arrest NJO 1977, 13, waar de HR overwoog: "Die vraag behoort ... beantwoord te worden door zich af te vragen of van een eigenaar van een tweede woning, die als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening het door hem aan zijn eigendom van die woning ontleende genot zal moeten derven, in redelijkheid kan worden gevergd dat hij, met het oog op de geldelijke belangen van de onteigenende overheid, van het verwerven van soortgelijk en gelijkwaardig genot afziet, en deze laatste vraag moet, nu het bezit van een tweede woning geenszins uitzonderlijk meer is, naar huidige rechtsopvattingen in beginsel ontkennend worden beantwoord; Echter zullen, nu vorenbedoeld genot veelal mede wordt bepaald door de persoonlijke voorkeur van de onteigende, bij het uitwerken van dit beginsel steeds mede de belangen van de onteigenende overheid in het oog gehouden moeten worden; Daarvoor zal met name aanleiding zijn in die gevallen, waarin - beoordeeld naar objectieve maatstaven, doch rekening houdende met de persoonlijke omstandigheden van de betrokken eigenaar van een tweede woning en de wijze waarop, alsmede de mate waarin hij daarvan gebruik maakt - gegronde redenen ertoe nopen om te aanvaarden dat die eigenaar zich slechts een genot, soortgelijk als en gelijkwaardig aan het genot, dat hij aan die woning ontleende, kan verschaffen door het in eigendom verwerven en tot tweede woning inrichten van een vervangend onroerend goed; Die belangen van de onteigenende overheid brengen mede om in zulk een geval de schadeloosstelling niettemin niet op een hoger bedrag te stellen dan waarvan redelijkerwijs nog aannemelijk is dat iemand, die wat financiële en andere omstandigheden betreft in een gelijke positie verkeert als de onteigende - gesteld hij zou de beschikking hebben over middelen die aankoop van een onroerend goed en inrichting daarvan tot tweede woning mogelijk zouden maken - zich voor het verwerven van het aan zulk een woning verbonden genot nog het offer zou getroosten;". In zijn aantekening in de NJ onder dit arrest merkte MB op: "De onteigende heeft wel recht op een zoveel mogelijk gelijkwaardig woongenot, maar niet op een woning die zoveel mogelijk gelijk is aan de onteigende woning. Een redelijke mate van aanpassing kan van de onteigende gevergd worden." 2.9 Advocaat-Generaal Berger merkte in zijn conclusie voor uw arrest van 27 juni 1974<(19) HR 27 juni 1974 na conclusie A-G Berger, NJ 1974, 513 m.nt. G.J.S. > op: "Bij kosten van verbetering door de huurder gemaakt, waardoor de huurwaarde van het betreffende pand is gestegen, komt het in het algemeen onbillijk voor, de vruchten van het door de huurder geïnvesteerde bedrag aan de verhuurder ten goede te doen komen." 2.10 Schade wordt in ieder geval vergoed als deze het rechtstreekse gevolg van de onteigening is. De in vroege jurisprudentie<(20) HR 3 maart 1930, NJ p. 1065 (boeterente, te betalen wegens het vervroegd aflossen van een hypotheek). > gehanteerde clausule dat de nadelen, opkomende uit de bepalingen van een overeenkomst, niet tot schadevergoeding kunnen leiden omdat deze niet een rechtstreeks gevolg van de onteigening zijn, komt in latere jurisprudentie<(21) Zie HR 12 december 1973 (cassatie in het belang der wet) na conclusie A-G Ten Kate, NJ 1974/159 m.nt. MB; HR 30 mei 1973 na conclusie A-G Ten Kate, NJ 1973, 492 m.nt. WPB. > niet meer met zoveel nadruk terug. In zijn conclusie voor HR 24 april 1996<(22) HR 24 april 1996 na conclusie A-G Loeb, NJ 1996, 641 m.nt. MB, NJO 1996/22. > schrijft de A-G Loeb: "Bovendien komt ook de schade als gevolg van verlies van aanspraken uit contract, indien dat verlies althans het rechtsreeks en noodzakelijk geval van het verlies van de onteigende zaak is, volgens de jurisprudentie van Uw Raad (zie C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, 1968 + supplement 1975, nrs. 214a en 517 en HR 1 juni 1977, NJO 1977, 11 (Van de Werken/Klundert) in aanmerking voor vergoeding door de onteigenende partij." 2.11 Bij het ontbreken van gegevens kan de schadeloosstelling niet op nihil worden gesteld, ook niet indien het ontbreken voor rekening van de huurder van de onteigende bedrijfsruimte moet komen, daar dit de mogelijkheid openlaat dat de huurder schade heeft geleden. De rechter moet bij onvolledigheid van de beschikbare gegevens de schade zo goed mogelijk schatten.<(23) HR 9 november 1994 na conclusie A-G Loeb, NJ 1996/175 m.nt. MB onder HR 9 nov. 1994, NJ 1996, 176; NJO 1996/9; RvdW 1994, 234. > 2.12 De gemeente haalt in haar schriftelijke toelichting uw arrest van 1 juli 1994<(24) HR 1 juli 1994, na conclusie A-G Moltmaker, NJ 1996, 50 m.nt. MB. > aan waarin u overwoog: "3.3. Ingeval iemand door onteigening het woongenot van een hem in eigendom toebehorende woning verliest zal hem te dier zake een vergoeding moeten worden toegekend, die hem in staat stelt zich een gelijkwaardig woongenot te verschaffen. Die vergoeding behoort op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf te worden vastgesteld (HR 17 november 1971, NJ 1972, 44). Derhalve zal ter beantwoording van de vraag of in een geval als het onderhavige - verlies van het woongenot van een in eigendom toebehorende woning en verkrijging van het woongenot van een huurwoning - grond bestaat voor vergoeding ter zake van zwaardere woonlasten een vergelijking moeten worden gemaakt van de objectieve woonlasten van de onteigende woning als omschreven in punt 2.2.3 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal met de objectieve woonlasten verbonden aan de vervangende huurwoning, zijnde de huurprijs, vermeerderd met de gemiddelde kosten van reparaties voor zover deze niet ten laste van de verhuurder komen en de huurderslasten, zoals de onroerende-zaakbelasting voor de feitelijke gebruiker enz. 3.4. Anders dan in het middel wordt betoogd, strookt het niet met het op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf vaststellen van voormelde vergoeding om bij die vergelijking rekening te houden met subjectieve - aan wisseling onderhevige - omstandigheden, zoals bij voorbeeld het feit dat de onteigende woning was gefinancierd met een (hypothecaire) geldlening of de mogelijkheid om ter zake van de huur van de nieuwe woning huursubsidie te ontvangen. (?). 3.5. (?) vergelijking van de huurwaarde - dat is de geschatte huurprijs van het onteigende - met de huurprijs van de aangeboden huurwoning (is) in het algemeen en ook in het onderhavige geval een eenvoudige en aanvaardbare methode (?) om na te gaan of sprake is van schade ter zake van zwaardere woonlasten. 3.6. Immers, behoudens bijzondere omstandigheden van welke in het onderhavige geval niet is gebleken, zal de voor een onteigende woning te bedingen huurprijs een redelijke benadering geven van en - in verband met de huurwetgeving - zelfs veelal lager uitkomen dan de objectieve woonlasten van die woning nadat deze zijn verminderd met de daarin begrepen woonlasten die bij verhuur naast de huurprijs voor rekening van de huurder komen, terwijl in het onderhavige geval ook niet is gebleken dat laatstvermelde woonlasten van de aangeboden huurwoning hoger zijn dan die van de onteigende woning." Punt 2.2.3 van de conclusie van A-G Moltmaker luidt: "2.2.3. De objectieve woonlasten voor degene die een eigen woning bewoont zijn: a. de rente van het geïnvesteerde eigen vermogen, waarbij dus (zie punt 2.2.1) onder eigen vermogen wordt verstaan de waarde van de woning als vrij opleverbaar object (d.w.z. in het onderhavige geval f 72 000). b. de afschrijving; c. de gemiddelde uitgaven aan onderhoud; d. de eigenaarslasten, zoals verzekering, de onroerende- zaakbelastingen, waterschapslasten enz." MB annoteerde onder dit arrest in de NJ: "Hoe begroot men nu de huurwaarde van een [krakkemikkig, PJW] pand? De staat waarin het pand verkeert beïnvloedt de prijs waarvoor het kan worden verhuurd negatief. Het is wellicht niet verhuurbaar voordat eerst het achterstallig onderhoud is verricht. De huurwaarde, d.w.z. de prijs waarvoor het zou kunnen worden verhuurd, geeft in zo'n situatie geen reëel beeld van de woonlasten van de eigenaar bewoner. Beter bruikbaar is de methode bij "normale", in goede staat van onderhoud verkerende woningen, die ook voor de verhuur een courant object vormen. Een verhuurder wenst een huur te ontvangen, waardoor al zijn lasten worden gedekt en hij een redelijke rente maakt op het geïnvesteerde kapitaal. Aldus kan men zeggen dat de huurwaarde ook een goed beeld geeft van de eigenaarslasten. (?) Men kan zich nog afvragen of er na de vaststelling van het woonlasten-verschil op basis van objectieve gegevens, er nog plaats is voor een beoordeling van eventuele subjectieve inkomens- c.q. belastingschade. Als voordeel van de eigen woning wordt immers dikwijls aangevoerd dat men de hypotheekrente fiscaal mag aftrekken en de huur niet. De formulering van de HR wekt niet de indruk dat daarvoor ruimte is. Bovendien is dit voordeel slechts betrekkelijk. Zo zou men de fiscale bijtelling van het huurwaarde-forfait en de mogelijkheden om met het vrijkomend kapitaal een fiscaal aantrekkelijke belegging te kiezen in de beoordeling moeten betrekken. Men komt aldus terecht in speculatieve berekeningen die zozeer samenhangen met persoonlijke keuzen, dat eventuele schade niet meer als een onteigeningsgevolg kan worden gezien." Terecht betoogt Alsem dat dit arrest geen licht werpt op de thans te beslissen zaak omdat in casu oude huur moet worden vergeleken met nieuwe huur. Er hoeft geen huurwaarde bepaald te worden van een in eigendom toebehorend niet-verhuurd pand. De huurwaarde van een niet-verhuurd pand in eigendom kan, bij gebreke van een bestaande huurovereenkomst met een onafhankelijke derde, niet anders dan objectief worden bepaald om te kunnen worden vergeleken met de (werkelijke) huur van een vervangend huurpand. In casu is echter al sprake van een bestaande huurovereenkomst op een kennelijk zakelijke basis met een onafhankelijke derde. d. De literatuur 2.13 Den Drijver-van Rijckevorsel schrijft in het "praktijkboek onroerend goed"<(25) Losbladig Deel 4, Onteigening, schadeloosstelling Hfdst VC. > "(121) De mogelijkheid kan zich voordoen dat een bedrijf de verplaatsing ervan minder winst zal behalen dan zonder onteigening het geval zou zijn geweest. Behalve de omstandigheid dat wellicht extra rente moet worden betaald, de exploitatiekosten zullen verschillen en in de beginfase aanpassingsproblemen zullen optreden (?), kan de oorzaak van de inkomensdaling bij voorbeeld hierin zijn gelegen, dat het vervangende object kleiner is of minder gunstig gelegen dan het onteigende. Het verschil in het jaarlijkse inkomen dient te worden berekend, waarbij ook gelet dient te worden op de investeringsschade en de exploitatiekosten (?). Ter bepaling van het inkomen dat zonder onteigening zou zijn verworven, wordt aan de hand van de winstgegevens over de laatste jaren een gemiddeld inkomen voor de schadeloosstellingsperiode geschat. Voor zover nodig worden evenwel correcties toegepast. De mogelijkheid kan zich bij voorbeeld voordoen, dat indien van de onteigening geen sprake zou zijn geweest, de onteigende bepaalde investeringen zou hebben moeten verrichten hetzij om bij de tijd te blijven, hetzij om te voldoen aan van overheidswege aan het bedrijf te stellen voorschriften. (?) Het jaarlijks te derven bedrag dient in de regel te worden gekapitaliseerd met (?) de factor 7 danwel een lagere factor, indien de onteigende huurder was van een bedrijfsruimte (?). (?) (147) De onteigende heeft recht op vergoeding van de schade die hij lijdt omdat hij na de onteigening duurder zal wonen dan zonder onteigening het geval zou zijn geweest. (?) (207) Aan de bedrijfshuurder komt volledige vergoeding toe van persoonlijke schade die hij lijdt als gebruiker van het onteigende. (?) (208) De huurders die niet een bedrijfsruimte huren (?), hebben recht op een gefixeerde schadeloosstelling. Voor hen geldt dus niet het beginsel dat de schade door de onteigening geleden volledig moet worden vergoed. (?) Bij de hoogte van de huurprijs is maatgevend de werkelijk overeengekomen huurprijs. Hierbij worden ook in aanmerking genomen de lasten die gewoonlijk voor rekening van de verhuurder plegen te komen, maar in het concrete geval door de huurder worden betaald, alsmede betaling in andere vorm dan geld." (cursiveringen van Den Drijver-van Rijckevorsel) 2.14 Over duurdere bedrijfshuisvesting merkt Van Gelder op:<(26) Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal a.w. hfdst V § 22.4 blz. 141. > "Zodra het bedrag (van de exploitatiekosten) is vastgesteld en tevens, welke lasten en kosten waren verbonden aan het gebruik van het onteigende perceel, zal kunnen worden bepaald, of het gebruik van het nieuwe perceel terzake van diezelfde kosten en lasten, eventueel ook nieuwe, een nadelig of voordelig saldo oplevert. Is het eerste het geval, zo komt het bedrag daarvan als schade voor vergoeding in aanmerking." 2.15 De vergoeding voor huurders van woningen wordt volgens Van Gelder<(27) Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal a.w. hfdst VI §2.5 blz. 31. > "bepaald naar de tussen huurder en verhuurder overeengekomen, c.q. werkelijk betaalde huurprijs, en niet naar de huurwaarde van hetgeen onteigend wordt, zoals die huurwaarde - bijvoorbeeld - op grond van de Huurprijzenwet woonruimte met het puntenstelsel zou kunnen worden bepaald en dan tevens de hoogst toelaatbare huurprijs zou opleveren." (cursiveringen van Van Gelder) 2.16 Onder verwijzing naar jurisprudentie schrijft Telders over duurder wonen:<(28) C.H. Telders, schadeloosstelling voor onteigening, 1968, nr. 535. > "Tenslotte zal de rechter hebben na te gaan, vervangende woning, hetzij in huurprijs, hetzij in huurwaarde, groter offer van de onteigende betekent dan de onteigende woning. Indien moet worden aangenomen, dat dit zich zal voordoen, is dit duurdere wonen te vergoeden." 2.17 P.C.E. van Wijmen<(29) P.C.E. van Wijmen, Het administratief schadevergoedingsrecht: onteigeningsrecht, BouwRecht 1987 blz. 505 ev. > gaat in op de vraag of in het onteigeningsrecht een abstract of concreet schadebegrip wordt gehanteerd. Over die vraag is naar zijn weten nauwelijks discussie gevoerd: "zo vanzelfsprekend was en is het, dat wordt uitgegaan van een concreet schadebegrip: het gaat om een algeheel (doorgaans financieel) herstel van al de nadelige gevolgen die dèze onteigende zal ondergaan van de ontneming van zijn onroerend goed door de overheid." 3 De invloed van verwachtingen 1. De rechtbank baseert zich (zie 1.10 hierboven) op het oordeel van de deskundigen waar het gaat om de bepaling van het nulpunt van de berekening van de huurkostenschade, dat is het bedrag van de huurlasten van het oude pand. De rechtbank gaat, met de deskundigen, niet uit van de feitelijk door Alsem betaalde (zeer lage) huur, maar van een normale huur, een en ander op grond van de mogelijkheid van toekomstige (opwaartse) huuraanpassing. Ik schenk daarom enige aandacht aan de invloed van het verschiet op de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende. 3.2 In de zaak Verwaaijen/Staat<(30) HR 5 maart 1877, W. 4087, Onteigeningsrechtspraak, extracten van arresten van de Hoge Raad van 1864 tot en met 1980 inzake onteigening, Staatsuitgeverij 's- Gravenhage - 1983, blz. 78. > oordeelde u dat voor de bepaling van de schadeloosstelling geen rekening gehouden kan worden met loutere eventualiteit, dus met een onzekere toekomstige gebeurtenis. 3.3 In de zaak Wintgens/Staat<(31) HR 19 maart 1909, W. 8843, Onteigeningsrechtspraak a.w., blz. 201. > overwoog u dat de mogelijkerwijs in de toekomst te verwachten prijsverhoging niet kan behoren tot de werkelijke waarde in de zin van art. 40 Ow op het beslissende ogenblik van onteigening. 3.4 Niettemin oordeelde u in de zaak Staat/Ned. Herv. Gem. Beverwijk<(32) HR 26 juni 1957, NJ 1957, 530, C.H. Telders, Schadeloosstelling voor Onteigening, nr. 506. > dat ter bepaling van de "werkelijke waarde" van landbouwgronden rekening is te houden met de verwachting dat zij een niet-agrarische bestemming zullen krijgen. De werkelijke waarde ligt dan op grond van die verwachtingen boven de agrarische waarde. 3.5 In zijn noot onder HR 27 november 1974<(33) NJO 1976, 1 m.nt. MB. > schrijft MB: "Bij onteigening moet men rekening houden met redelijkerwijze te verwachten toekomstige gebeurtenissen (bijv. een te verwachten wijziging van een bestemmingsplan, o.m. H.R. 5-6-1968, N.J. 288), maar niet met vage mogelijkheden of blote eventualiteiten. Uiteraard geldt dit zowel voor nadelen als voor voordelen." (cursiveringen van MB) 3.6 In zijn conclusie voor de zaak HR 21 april 1993, nr. 1149,<(34) NJ 1994/104 m.nt. MB, NJO 1994/5. > schrijft Moltmaker: "2.1.6. Dat de vraag of er een te honoreren verwachtingswaarde is, sterk afhangt van de omstandigheden van het geval en dus van feitelijke aard is, blijkt o.m. uit HR 28 juni 1967, NJ 1968, 65, m.nt. NJP, HR 5 juni 1968, NJ 1968, 288, m.nt. NJP, HR 27 mei 1970, NJ 1972, 302, HR 28 juni 1972, NJ 1972, 501, m.nt. WPB, HR 29 nov. 1972, NJ 1973, 185 en HR 10 juni 1981, NJO 1981, 4, m.nt. MB." In zijn noot onder dit arrest schrijft MB: "Zoals steeds in onteigeningen moet de te verwachten situatie zonder onteigening worden beoordeeld; enkele voorbeelden: - ligt een wijziging van het bestemmingsplan in de lijn der verwachtingen dan mag daarmee rekening worden gehouden; (?)<(35) HR 28 juni 1967, NJ 1968, 65 (m.nt. NJP); HR 5 juni 1968, NJ 1968, 288 (m.nt. NJP); HR 29 nov. 1972, NJ 1973, 185. > - behoort een dergelijke wijziging niet tot de redelijke verwachtingen dan wordt daarmede geen rekening gehouden; (?)<(36) HR 10 juni 1981, NJO 1981, 4 (m.nt. MB). > - is een opstal zonder vergunning gebouwd, dan moet men beoordelen wat de te verwachten handelwijze van de gemeente zonder onteigening zou zijn geweest, waarbij men er van uit moet gaan, dat de gemeente zich gedraagt overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur;(?)<(37) HR 1 dec. 1976, NJO 1977, 1 (m.nt. MB); HR 27 april 1977, NJO 1977, 8 (m.nt. MB). > - als aannemelijk is dat een bedrijf bij gebreke van een geldige vergunning onafhankelijk van de onteigening zou zijn beëindigd, komt inkomensschade slechts over de periode tot de te verwachten beëindiging in aanmerking; (?)<(38) HR 11 april 1984, NJ 1984, 728 (m.nt. MB). > - met een onzekere toekomstige gebeurtenis wordt geen rekening gehouden; (?)<(39) HR 13 mei 1970, NJ 1972, 279; HR 27 nov. 1974, NJO 1976, 1 (m.nt. MB). >" 4 Beoordeling van het cassatiemiddel 4.1 Alsem huurde winkelruimte (Hoefkade 731) met een totale bruto vloeroppervlakte van circa 120 m2, omvattende een verkoopruimte annex overdekte plaats, toilet, en kantoor met achterliggende magazijnruimte. De bedrijfsruimte is voorzien van centrale verwarming en een inbraak/alarminstallatie. De bouwkundige staat is redelijk, de onderhoudstoestand inwendig redelijk en uitwendig matig. Alsem huurde de bedrijfsruimte voor ƒ 330 per maand. 4.2 Het uitgangspunt bij onteigening is vergoeding van de volledige door de onteigening geleden schade, te bepalen op zakelijke, objectieve wijze. In dit stelsel past het niet om uit te gaan van genormaliseerde huurlasten die niet overeenkomen met de werkelijk betaalde huur indien die werkelijk betaalde huur bepaald is tussen van elkaar onafhankelijke marktpartijen en er geen reden is om te twijfelen aan de zakelijkheid van de hoogte van de huur. 4.3 De rechtbank overweegt (r.o. 20; zie 1.10) dat de lage huurprijs in casu beïnvloed is door "subjectieve, aan wisseling onderhevige, omstandigheden". Er zijn in casu echter geen aanwijzingen dat de verhuurder een speciaal zwak voor Alsem had of anderszins onzakelijk handelde. Evenmin zijn er aanwijzingen voor de genoemde wisselende omstandigheden. In r.o. 13 overweegt de rechtbank juist dat Alsem "het onteigende reeds zo'n 18 jaar voor een relatief zeer lage huurprijs in gebruik heeft". Dat lijkt niet erg "wisselend". 4.4 De rechtbank overweegt voorts (r.o. 20; zie 1.10) dat bij de berekening van de kosten van de hogere bedrijfslasten op de nieuwe lokatie rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de huurprijs van de onteigende bedrijfsruimte, ware deze niet onteigend, in de toekomst verhoogd zou worden. De rechtbank gaat uit van een "reële" huurprijs (ƒ 1.000), ook omdat de door Alsem aangebrachte omvangrijke voorzieningen lang geleden zijn aangebracht en inmiddels volledig "uitgebaat" zijn (bedoeld zal wellicht zijn: afgeschreven). Mijns inziens miskent de rechtbank dat met de mogelijkheid van huuraanpassing slechts rekening mag worden gehouden indien een dergelijke huuraanpassing redelijkerwijze te verwachten is. Zolang zodanige aanpassing slechts een vage mogelijkheid (blote eventualiteit) is, kan daarmee bij het bepalen van de schadevergoeding geen rekening worden gehouden. Zoals gezegd: uit niets blijkt dat de verhuurder onzakelijk handelde. Gegeven is dat Alsem in zijn huurrecht heeft geinvesteerd en daardoor een in beginsel op zijn balans activeerbaar immaterieel activum heeft verworven. Dat dit aktivum, ware het geactiveerd, inmiddels mogelijk geheel afgeschreven zou zijn, neemt niet weg dat het huurrecht voor de bedrijfsvoering feitelijk nog steeds meer waard is dan het kost: de winkel is nog steeds als winkel bruikbaar, terwijl de bedrijfsruimte voorafgaand aan Alsems investeringen slechts een pakhuis zonder voorzieningen was dat niet als winkel bruikbaar was. Die gebruiksmogelijkheid (winkel) voor die (lage) prijs raakt Alsem door de onteigening kwijt. De boekwaarde van een immaterieel activum (in casu wellicht inderdaad nihil na afschrijvingen) hoeft niets te maken te hebben met de bedrijfswaarde (gebruikswaarde) ervan. 4.5 De vraag of een huurverhoging te verwachten was, is van feitelijke aard. De rechtbank heeft zich niet uitgesproken over de mate van (on)concreetheid van die verwachting. Uit de stukken van het geding kan geen concrete aanwijzing worden geput dat de huurprijs ver-hoogd zou worden. De deskundigen gewagen slechts van de mogelijkheid van een huuraanpassing. Evenmin valt uit de stukken af te leiden dat, indien een huuraanpassing te verwachten zou zijn geweest, deze aanpassing, de onteigening weggedacht, een verhoging tot ƒ 1.000 zou hebben ingehouden. Door uit te gaan van een "reële" huur van ƒ 1.000 heeft de rechtbank mitsdien een onjuiste maatstaf aangelegd, althans haar uitgangspunt onvoldoende gemotiveerd. De blote opvatting van de deskundigen is onvoldoende, gezien de boven gereleveerde contra- indicaties. 4.6 Verwijzing dient te volgen voor een onderzoek naar de vraag of een verhoging van de huurprijs redelijkerwijze te verwachten was en zo ja, tot welk bedrag, dan wel of zo'n verhoging slechts een voor de schadevaststelling irrelevante blote eventualiteit vormde. 5 Conclusie Ik geef u in overweging het vonnis van de rechtbank te vernietigen voorzover dat het bedrag van schadeloosstelling betreft en de zaak te verwijzen voor nader feitenonderzoek. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden a-g