ECLI:NL:PHR:1999:AA2815 text/xml public 2025-03-22T12:54:17 2013-04-04 Raad voor de Rechtspraak nl AA2815 Parket bij de Hoge Raad 1999-06-30 33277 Conclusie NL Bestuursrecht; Belastingrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1999:AA2815 Rechtspraak.nl BNB 1999/435 met annotatie van R.E.C.M. Niessen FED 1999/420 WFR 1999/919 V-N 1999/31.15 PJ 1999/85 met annotatie van prof. dr. P.M.C. de Lange http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:1999:AA2815 text/html public 2013-04-04T15:46:16 2001-07-04 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:1999:AA2815 Parket bij de Hoge Raad , 30-06-1999 / 33277 - Nr. 33.277 mr Van den Berge Derde Kamer B Conclusie inzake: Inkomstenbelasting 1993 X Parket, 21 september 1998 tegen De staatssecretaris van Financiën Edelhoogachtbaar College, 1. Feiten en procesgang 1.1. Het beroep betreft de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) van 8 april 1997 nr.95/1920.<(1) Pensioen Jurisprudentie (PJ) 1997, 83 m.nt. J.Th.L. Brouwer; FED 1997/728. > Het is ingesteld door de belanghebbende. 1.2. De belanghebbende is op 7 december 1993 met A (hierna: de gemachtigde) een overeenkomst aangegaan, het zgn. "B Plan". Volgens die overeenkomst, die in extenso is weergegeven in o. 1.3. van het Hof, diende de belanghebbende in de jaren 1993 tot en met 2008 jaarlijks een bedrag te storten op een ten name van de gemachtigde staande bankrekening (een zgn. Rogirorekening). Zou de belanghebbende op 31 december 2008 nog in leven zijn, dan zou hij van de gemachtigde het saldo van die bankrekening op die datum ontvangen. Zou de belanghebbende voor 31 december 2008 komen te overlijden, dan zou de gemachtigde het saldo van de rekening op het moment van overlijden uitkeren aan de weduwe van de belanghebbende, c.q. aan zijn kinderen of zijn erfgenamen. 1.3. De gemachtigde diende ingevolge de overeenkomst in december 1993 zelf ook een bedrag op die bankrekening te storten. In de overeenkomst werd daaromtrent vermeld: "Van de zijde van de [gemachtigde] wordt uiterlijk 31 december 1993 ƒ 200,- ten gunste van de deelnemer/begunstigden bij het opgebouwd vermogen bijgeschreven. Deze vrucht van ƒ 200,- (?) (is) bij de deelnemer (?) in het jaar dat de evenbedoelde 'inkomsten' op de betreffende Rogiro rekening worden bijgeschreven, onderworpen aan de heffing van inkomstenbelasting. Hieraan staat echter in de weg het feit dat de onderhavige overeenkomst in fiscale zin aan te merken is als een overeenkomst van levensverzekering. (?)" 1.4. In zijn aangifte inkomstenbelasting 1993 nam de belanghebbende het bedrag van ƒ 200,- op onder de post 'rente van spaartegoeden (spaarrekeningen en/of andere vorderingen'. De inspecteur (het hoofd van de eenheid van de Belastingdienst Particulieren P, hierna; de Inspecteur) volgde de aangifte. <? > 1.5. De belanghebbende maakte vervolgens bezwaar tegen de aanslag. 1.6. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen, overwegend: "Ik ben van mening dat de door (blh) afgesloten overeenkomst niet kan worden gekenmerkt als een overeenkomst van levensverzekering als bedoeld in (...) artikel 1, eerste lid, onderdeel b WTV. (...) Op grond van de (?) overeenkomst is bij in leven zijn het opgebouwde vermogen - premies plus behaald rendement - verzekerd: bij overlijden is dezelfde grootheid verzekerd. De overeenkomst bevat derhalve voor de verzekeringnemer geen enkele kans op voordeel als door de Verzekeringskamer wordt geëist. Mitsdien is in het onderhavige geval geen sprake van een overeenkomst van levensverzekering als bedoeld in (art.) 25, eerste lid, onderdeel c, Wet IB, doch is veeleer een spaarvorm bedongen. Inkomsten op grond van deze spaarvorm dienen op de voet van (art.) 24, juncto 33 van de Wet IB in aanmerking te worden genomen. In casu heeft (de belanghebbende) ultimo 1993 f 200 rentedragend bijgeschreven gekregen. In ieder geval was het bedrag van f 200 in 1993 vorderbaar en inbaar. Dit bedrag moet worden aangemerkt als een spaarpremie die als een afzonderlijke inkomst uit de spaarvorm wordt genoten. Ik ben dan ook van mening dat het bedrag van f 200 terecht als inkomsten uit spaartegoeden is aangegeven en dat de aanslag derhalve op een juist bedrag is vastgesteld." 1.7. De belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep ingesteld bij het Hof. In het beroepschrift aan het Hof betoogde de belanghebbende: "(?) De vrucht van f 200,-- waarvan het B Plan-certificaat gewaagt, maakt onderdeel uit [van de aangegeven rente]. (?) Van de zijde van de Belastingdienst wordt het standpunt gehuldigd dat het onderhavige B Plan niet als een overeenkomst van levensverzekering is te bestempelen terwijl de belanghebbende van mening is dat deze overeenkomst wel als zodanig is aan te merken. Mocht in casu geen sprake zijn van een kapitaalverzekering in fiscale zin dan wenst belanghebbende de tweehonderd gulden in de belastingheffing over het jaar 1993 betrokken te zien. Voor het geval dit niet reeds uit de Wet [IB 1964] voortvloeit, heeft de Belastingdienst zich bereid verklaard, belanghebbende hierin te volgen. In confesso is derhalve - als in casu geen kapitaalverzekering in fiscale zin aanwezig is - dat de onderwerpelijke tweehonderd guldens in 1993 zijn genoten in de zin van artikel 33 van de evenvermelde wet." 1.8. In zijn vertoogschrift stelde de Inspecteur (blz. 2): "Indien (de) vraag [of het Plan een overeenkomst van levensverzekering in de zin van art. 25, lid 2 Wet IB 1964 inhoudt] (?) ontkennend wordt beantwoord, is niet in geschil dat het bedrag van f 200, als inkomsten uit vermogen in de zin van artikel 24 van de Wet IB, is belast in 1993." 1.9. Het Hof was met de Inspecteur van oordeel dat het B Plan niet als een overeenkomst van levensverzekering in de voormelde zin kon worden beschouwd en heeft de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. 1.10. Het beroep in cassatie van de belanghebbende steunt op een cassatiemiddel, waarin de eerstbedoelde beslissing van het Hof wordt bestreden. 1.11. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend. 1.12. Bij Uw Raad is onder nr. 33.393 een beroep aanhangig waarin dezelfde/vergelijkbare vragen aan de orde zijn. Dat beroep is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 7 mei 1997 nr. 95/5210.<(2) PJ 1997, 84 m.nt. Brouwer; Info-bulletin 97/370; V-N 1997, blz. 2905, pt. 1.2 (samenvatting). > 2. De Wet op het Levensverzekeringbedrijf 2.1. Art. 1 Wet op het Levensverzekeringbedrijf (Wet van 22 december 1922, Stb. 716) [hierna: WOL] hield in: "Deze wet verstaat onder: a. overeenkomsten van levensverzekering, de overeenkomsten tot het doen van geldelijke uitkeeringen, tegen genot van premie en in verband met het leven of den dood van den mensch, met dien verstande, dat overeenkomsten van ongevallenverzekering niet als overeenkomsten van levensverzekering worden beschouwd". De ontstaansgeschiedenis van deze omschrijving is beschreven door Brouwer.<(3) J.Th.L. Brouwer, Het begrip levensverzekering in de inkomstenbelasting na de Brede herwaardering, 1993 (hierna: Brouwer, a.w.), blz. 117 e.v. > 2.2. De omschrijving is gebaseerd op een definitie die werd opgesteld door een staatscommissie die onder voorzitterschap stond van Molengraaff, die zelf in 1912<(4) W.L.P.A. Molengraaff, Leidraad bij de beoefening van het Nederlandsche handelsrecht, 2e dr. 1912 blz. 727. > de volgende definitie van levensverzekering gaf: "De levensverzekering (?) omvat alle overeenkomsten omtrent uitkeering van een kapitaal of een rente, op levens- en sterftekansen gegrond (art. 308 K.<(5) Deze verwijzing geeft de herkomst van de woorden: 'op levens- en sterftekansen gegrond'. >), waarbij mitsdien de uitkeering of de premiebetaling of beide in eenigerlei opzicht afhankelijk worden gesteld van het in leven zijn of den dood van een of meer bepaalde personen." 2.3. In het Voorlopig verslag inzake de WOL werd voorgesteld de term 'gegrond op levens- en sterftekansen' in de WOL-definitie over te nemen.<(6) Kamerstukken II, 1921-1922 - 60, nr. 4 blz. 15. > Minister Heemskerk<(7) Memorie van antwoord WOL 1922, Kamerstukken II, 1921-1922 - 60, nr. 5, blz. 11. Zie ook Brouwer, a.w. blz. 125. > gaf echter de voorkeur aan de wat algemenere formulering 'in verband met' omdat dan ook de deelnemingen in een spaarkas onder de wet zouden vallen.<(8) De uitkering o.g.v. een spaarkas is afhankelijk van het aantal deelnemers dat op de afgesproken datum nog in leven is. De grootte van de uitkering is echter niet gebaseerd op een berekening, gemaakt aan de hand van de levens- en sterftetafels. Minister Heemskerk nam kennelijk dat men derhalve niet kon zeggen dat de uitkering op levens- en sterftekansen gegrond was. Molengraaff vatte dat 'gegrond zijn' in zijn omschrijving zelf minder zwaar op. Hij eiste slechts dat uitkering (of premiebetaling) in enigerlei opzicht afhankelijk was gesteld van leven of dood. > 2.4. Brouwer (a.w. blz. 122) laat zien dat de staatscommissie- Molengraaff aanvankelijk uitging van een omschrijving waarin de overeenkomst van levensverzekering werd aangeduid als een 'verzekering', maar die term later heeft laten vervallen. Volgens Brouwer (a.w. blz. 95, 128) hield dat verband met het feit, dat men de overeenkomst van levensverzekering als een 'onechte verzekering' zag, duidelijk te onderscheiden van de (echte) verzekeringen in de zin van schadeverzekeringen. 2.5. Brouwer (a.w. blz. 131) heeft verder betoogd dat Molengraaff zijn definitie bedoelde als een 'signalement', afgeleid uit de toenmalige levensverzekeringspraktijk. Ook de in art. 1 WOL opgenomen omschrijving moet volgens Brouwer worden opgevat als een omschrijving die de toenmalige praktijk moest omvatten; hij leidt dat onder andere af uit het doel van de WOL.<(9) Brouwer, a.w. blz. 151 j° blz. 123, 133/4; zie ook blz. 148 en G.G. Brouwer, Lijfrente en lijfrenteclausule, 2e dr. 1967. > Dit doel was om, gezien het bijzondere karakter van het levensverzekeringsbedrijf, meer inzicht te krijgen in de soliditeit van de verzekeraars, om die soliditeit te waarborgen en om te waken voor de belangen van de verzekerden in gevallen van insolventie.<(10) Kamerstukken II, 1921-1922 - 60, nr. 3, blz. 2/3. > Zoals ook Brouwer aangeeft (a.w. blz. 149-150) was het gezien dit doel begrijpelijk dat de regering ook de spaarkas onder de definitie van het begrip levensverzekering wilde brengen (en daarmee het spaarkasbedrijf onder het toezicht van de Verzekeringskamer) omdat het ook hier langlopende verplichtingen betreft. Nu werden ook in die tijd, zoals Brouwer laat zien (a.w. blz. 134 e.v. en 146), polissen afgesloten waarbij het spaarkarakter overheerste. Brouwer leidt uit een en ander af, dat dergelijke polissen eveneens onder de definitie van art. 1 WOL vallen.<(11) Brouwer, a.w. blz. 151/2. Zie ook Drost, VerzekeringsArchief 1966, blz. 233/4 > In de in art. 1 WOL opgenomen omschrijving ontbreekt volgens Brouwer (a.w. blz. 126) 'het kanselement geheel". 2.6. Deze redengeving is echter, zoals Brouwer toegeeft (a.w. blz. 144-146), niet geheel concludent omdat in de toenmalige praktijk ook zuivere spaarcontracten voorkwamen: polissen, afgesloten tegen betaling van een som ineens en recht gevend op een kapitaal op een vaste datum, onafhankelijk van het in leven zijn op die datum terwijl duidelijk is dat die polissen niet onder de definitie van art. 1 WOL vallen: er is dan immers geen enkel verband met het leven of sterven. Ook uit de doelstelling van de WOL kan niet worden afgeleid dat de in art. 1 WOL opgenomen definitie ook ziet op overeenkomsten die niet kunnen worden aangemerkt als kanscontracten. De WOL werd ingevoerd om de verzekeringnemers te beschermen. Die bescherming had zin voor de gevallen waarin verzekeraars risico's op zich namen; ten aanzien van spaarcontracten was die bescherming niet nodig.<(12) Ook na 1922 sloten verzekeraars dergelijke spaarcontracten af. Dat de Verzekeringskamer daar (aanvankelijk) niet tegen optrad (Brouwer, a.w. blz. 146) acht ik gelet op de doelstelling van de WOL niet onbegrijpelijk. > Daar staat weliswaar tegenover dat de overeenkomst van levensverzekering in art. 1 WOL niet werd uitgeduid als een verzekering, maar het gaat mij - nu andere concrete aanwijzingen in die richting ontbreken - toch te ver om daaruit af te leiden dat men ook contracten die niet te beschouwen waren als kanscontracten tot de in art. 1 WOL bedoelde overeenkomsten van levensverzekering heeft willen rekenen. 2.7. De omschrijving van Molengraaff laat, duidelijker dan de definitie van art. 1 WOL, zien dat ook contracten waarbij alleen de premiebetaling afhankelijk is van het leven en de uitkering op vaste datum moet plaatsvinden, tot de levensverzekeringen behoren.<(13) Zie Brouwer, a.w. blz. 147/8; Asser-Clausing-Wansink, Bijzondere overeenkomsten VI, 1998, nr. 340, blz. 321 en R.E.C.M. Niessen, Brede herwaardering I, 1992, blz. 182. > 3. Schadeverzekeringen 3.1. In 1964 kwam de Wet op het schadeverzekeringsbedrijf tot stand (Wet van 23 september 1964, Stb. 409). In art. 1 onder a van die wet werden overeenkomsten van schadeverzekering omschreven als: "overeenkomsten van verzekering, welke niet zijn overeenkomsten in verband met het leven of de dood van de mens, met dien verstande, dat overeenkomsten van ongevallenverzekering als overeenkomsten van schadeverzekering worden beschouwd". 3.2. In de Kroonjurisprudentie inzake die bepaling werd voor de uitleg van de term 'overeenkomsten van verzekering' aangesloten bij de definitie van (overeenkomst van) verzekering van art. 246 W.v.K.<(14) KB 13 juni 1978 no. 29, AB 1978, 495 en KB 1 augustus 1986, nr. 1985, Stcrt. 1986, nr. 175 blz. 4/5. In dezelfde zin KB 18 maart 1978, nr. 67 en KB 29 augustus 1978, nr. 69, opgenomen in Verzekering en kans, 1998, blz. 71 e.v. > 3.3. De Wet op het schadeverzekeringsbedrijf werd in 1986 opgevolgd door de Wet toezicht schadeverzekeringsbedrijf (Wet van 18 december 1985, Stb. 705). De omschrijving van het begrip schadeverzekering werd niet gewijzigd. 4. De Wet toezicht verzekeringsbedrijf 4.1. Teneinde een geïntegreerde toezichtswetgeving op het schade- en het levensverzekeringsbedrijf tot stand te brengen, werd in 1986 de "Wet toezicht schadeverzekeringsbedrijf" gewijzigd in "Wet toezicht verzekeringsbedrijf" en werd de WOL ingetrokken (Wet van 18 december 1986, Stb. 637, hierna: WTV 1986). 4.2. In art.1, eerste lid, aanhef en onderdeel c WTV 1986 werden overeenkomsten van levensverzekering omschreven als: "(?) overeenkomsten van verzekering tot het doen van geldelijke uitkeringen in verband met het leven of de dood van de mens, met dien verstande dat overeenkomsten van ongevallenverzekering niet als overeenkomsten van levensverzekering worden beschouwd". Ter toelichting op de nieuwe omschrijving werd gesteld<(15) Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1985-1986, 19 329, nr. 3, blz. 10. >: "De omschrijving (?) van (het) begrip(?) «overeenkomsten van levensverzekering» (?) (is) inhoudelijk gelijk aan die van de huidige wet, doch redactioneel is aangesloten bij de definitie (?) van «overeenkomsten van schadeverzekering» (?)." 4.3. Een hierna (par. 9) nog te noemen werkgroep (de Werkgroep)<(16) FED 1993/525, blz. 1984. > stelde in een rapport, op 1 juni 1993 uitbracht aan de Verzekeringskamer: "In de oude definitie van de (WOL) (...), was het woord 'verzekering' niet opgenomen. Volgens de uitleg van de Verzekeringskamer diende daarvan wel steeds sprake te zijn om een overeenkomst als een levensverzekeringsovereenkomst te kunnen beschouwen. <(17) De Werkgroep noemde geen vindplaatsen. >(?) Zoals ook uit de toelichting bij de WTV blijkt, is bij de invoering van die wet geen andere toepassing beoogd dan onder het regime van de WOL<(18) Volgt verwijzing naar de hiervoor geciteerde passage uit de MvT inzake de Wet van 18 december 1986, Stb. 637. > (?). De conclusie is dan ook dat de uitleg die de Verzekeringskamer gaf aan de definitie van overeenkomsten van levensverzekering van de WOL, in de tekst van de WTV-definitie is neergelegd. (?). " 4.4. Volgens Tulfer<(19) P.M. Tulfer (hoofd juridische zaken bij de Verzekeringskamer en voorzitter van die Werkgroep), Pensioen & Praktijk, november 1993, blz. 5, r.k. (in 1995 verschenen als De Verzekeringskamer en de levensverzekering, aldaar blz. 8). > had de wetgever de civielrechtelijke begrippen 'levensverzekering' en 'verzekering' op het oog. Wat dat laatste begrip betreft, verwees hij daartoe naar de in par. 3.2 genoemde Kroonbeslissingen ten aanzien van de Wet op het schadeverzekeringsbedrijf. Bij de parlementaire behandeling van het ontwerp-WTV 1986 zijn die beslissingen echter niet aan de orde gesteld. De Werkgroep<(20) FED 1993/525, blz. 1984. > en Tulfer<(21) T.a.p. blz. 5. > nemen ook aan dat de aanduiding van de overeenkomst van levensverzekering als 'verzekering' betekent, dat sprake moet zijn van een kansovereenkomst (art. 7A:1811 BW). 4.5. Anders Brouwer (a.w. blz. 128-130), die er op wijst dat het bij de invoering van de WTV 1986 ging om aanpassing van de nationale regelingen aan Europese richtlijnen op het gebied van verzekeringen. De aanpassingen die de definitie van levensverzekering onderging, waren slechts bijzaak; de wetgever beoogde daarmee zijns inziens geen wijziging van het karakter van de overeenkomst van levensverzekering. Wel is duidelijk dat de wetgever met de aanduiding van de overeenkomst van levensverzekering als 'verzekering' aansloot bij de terminologie van het in dat jaar ingediende titel/boek 7 NBW (zie hierna, par. 5).<(22) Zie verder Asser-Clausing-Wansink, Deel VI, De verzekeringsovereenkomst, 1998, nr. 335 e.v. > Zie voor een beschouwing over de verschillen tussen de WOL-definitie en de omschrijving in de WTV verder Asser-Clausing-Wansink.<(23) A.w. nrs. 338 (blz. 316 e.v.) en 340, (blz. 321). > 4.7. Bij Wet van 20 juni 1990, Stb. 337, werd onderdeel c van art. 1, lid 1 WTV 1986 verletterd tot onderdeel b. Bij Wet van 9 maart 1994, Stb. 252, werd de WTV 1986 opgevolgd door de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (WTV 1993). Bij Wet van 10 juli 1995, Stb. 368, werd art. 1, lid 1 WTV 1993 aangepast om ook zgn. uitvaart- verzekeringen onder die wet te brengen. 5. Het ontwerp Nieuw BW 1986 5.1. Art. 7A:1811 BW houdt in: "1. Eene kans-overeenkomst is eene handeling, waarvan uitkomsten, met betrekking tot voordeel en nadeel, het zij voor alle partijen, het zij voor eenige derzelve, van eene onzekere gebeurtenis afhangen. 2. Van dien aard zijn: De overeenkomst van verzekering; Lijfrenten; (?)."<(24) Omdat een tegen betaling van een koopsom afgesloten polis die recht geeft op een uitkering van een vaste som bij overlijden een kansovereenkomst is, zal onder 'onzekere gebeurtenis' ook moeten worden begrepen een voorval dat slechts qua tijdstip onzeker is. Een en ander betekent ook dat de kenschets die Asser-Hartkamp 4-II, 10e dr. 1997, nr. 70, blz. 61 van kansovereenkomsten geeft: "Of de ene partij op grond van de op zich genomen verplichting, uiteindelijk aan de ander iets zal moeten geven, dan wel hoeveel hij zal moeten geven, wordt afhankelijk gesteld van een onzekere gebeurtenis, terwijl de overeenkomst juist met het oog op die onzekere gebeurtenis werd aangegaan (?)", niet volledig is. Die omschrijving dekt niet het geval waarin het kanselement zit in het tijdstip waarop moet worden gepresteerd (zoals bij de zojuist bedoelde verzekeringsvorm het geval is). Zie voor het begrip kansovereenkomst verder Brouwer, a.w. blz. 49 e.v. > 5.2. In het ontwerp Nieuw BW wordt de kansovereenkomst niet meer omschreven. Wel vindt men het kans-element terug in de omschrijving van de overeenkomst van verzekering (art. 7.17.1.1 lid 1 ontw. NBW<(25) Kamerstukken II, 1985-1986 19 529, nr. 2. >): "Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering." In art. 7.17.3.9 ontw. NBW wordt (de overeenkomst van) levensverzekering omschreven als "(?) de in verband met het leven of de dood gesloten sommenverzekering met dien verstande dat ongevallenverzekering niet als levensverzekering wordt beschouwd." 5.3. In de MvT<(26) Kamerstukken II, 1985-1986 19 529, nr. 3, blz. 44. > werd gesteld: "Mede gelet op de algemene definitie van verzekering (...) definitie van levensverzekering volgens het onderhavige ontwerp nagenoeg gelijk aan die welke in artikel 1 onder a van de (WOL 1922) (?) is vervat." 5.4. Asser-Clausing-Wansink (a.w. blz. 314) beschouwen de omschrijving die het ontw. NBW van (de overeenkomst van) levensverzekering geeft ook maatgevend voor het huidige civiele recht. 6. Enige fiscale jurisprudentie 6.1. De omschrijving van Molengraaff vindt men als heersende rechtsopvatting terug in HR 9 december 1959, BNB 1960/21 m.nt. H. Schuttevaêr, waarin het Arnhemse Hof overwoog "dat (?) naar de heersende rechtsopvatting de levensverzekering omvat alle overeenkomsten omtrent de uitkering van een kapitaal of een rente, op levens- en sterftekansen gegrond, waarbij de uitkering of de premiebetaling of beide in enigerlei opzicht afhankelijk werden gesteld van het in leven zijn of de dood van een of meer bepaalde personen." en waarin de Hoge Raad de tegen die beslissing gerichte klacht afwees. 6.2. Elementen van de omschrijving van Molengraaff c.q. van de WOL- definitie vindt men verder bij voorbeeld ook in HR 14 april 1926, B. 3798; HR 23 februari 1927, B. 4014; HR 14 oktober 1931, B. 5054; HR 14 december 1932, B. 5343 (overeenkomst van levensverzekering moet zijn gegrond op levens- en sterftekansen); HR 3 december 1952, BNB 1953/18 m.nt. H.J. Hellema ["dat (?) overeenkomsten (van lijfrente of van levensverzekering) (?) gekenmerkt worden doordat zij, wat betreft hetzij het bedrag der uitkering of uitkeringen, hetzij het tijdstip, waarop deze moeten plaatsvinden, hetzij de verschuldigde premie, van levens- of sterftekansen afhankelijk zijn."]; HR 21 mei 1947 B. 8402 m.nt. H.J. Doedens en HR 6 februari 1957, BNB 1957/87 m.nt. J.B.J. Peeters (uitkering op vaste datum tegen koopsom: geen levensverzekering). 7. Het kans-op-nadeel-criterium 7.1. In de loop van de jaren '50 kwam in de fiscale jurisprudentie ten aanzien van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (Besluit IB 1941) een nieuw vereiste naar voren, het zgn. 'kans-op- nadeelvereiste'. Het vereiste hield in (HR 21 oktober 1959, BNB 1959/361) "dat, wil een polis als een polis van levensverzekering [waarop een kapitaal verzekerd is] (?) kunnen worden aangemerkt, in elk geval de daarin belichaamde overeenkomst voor den verzekeraar een van het leven of sterven van den verzekerde afhankelijke kans op voordeel of nadeel moet scheppen (?)". (vgl. ook HR 21 maart 1956, BNB 1956/159 m.nt. A.J. van Soest; HR 15 juni 1960, BNB 1960/201 m.nt. P. den Boer en HR 3 juni 1964, BNB 1964/244 m.nt. Van Dijck).<(27) Zie voor een bespreking van die jurisprudentie o.a. Brouwer, a.w. blz. 39 e.v. en R.E.C.M. Niessen, Levensverzekering en fiscus, 2e dr. 1997, blz. 16 e.v. (die - blz. 38 e.v. - ook een helder historisch overzicht van de fiscale behandeling van kapitaalverzekeringen geeft). > 7.2. De jurisprudentie betrof gevallen waarin in een polis die recht gaf op een kapitaal (zgn. kapitaal-verzekeringen) een zgn. lijfrenteclausule was opgenomen, maar men treft de gedachte ook aan in jurisprudentie op ander terrein (HR 20 juni 1962, BNB 1962/299 inzake een lijfrente<(28) Vgl. ook Brouwer, a.w. blz. 3, nt. 1. >). 7.3. Het onder het Besluit IB 1941 ontwikkelde kans-op- nadeelvereiste kwam met ingang van 1965 ten aanzien van kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule weer te vervallen. Voor die groep werd in de Wet IB 1964 uitdrukkelijk verwezen naar de definitie van art. 1, onder a van de WOL (art. 25, leden 3 en 4 Wet IB 1964, oorspr. tekst; zie de conclusie A-G Van Soest voor HR 30 oktober 1991, BNB 1992/5 m.nt. Van Dijck<(29) Zie voorts R.E.C.M. Niessen, Het begrip lijfrente in de inkomstenbelasting, 1982, 2e dr. blz. 71. >). 7.4. Voor andere kapitaalverzekeringen (het ging dan met name om de vraag of voor de berekening van het rentebestanddeel van een uitkering ingevolge een kapitaalverzekering zonder lijfrenteclausule de regeling van art. 28, lid 3 Wet IB 1964 [oorspr. tekst] kon worden toegepast) bleef het kans-op-nadeelvereiste gelden (staatssecretaris Van den Berge, Handelingen I, 9 december 1964, blz. 224, lk., in antwoord op een vraag van het Kamerlid De Wilde<(30) De passage is aangehaald in par. 2.12 van de conclusie van A-G Van Soest voor HR 30 oktober 1991, BNB 1992/5 m.nt. Van Dijck. Zie ook HR 14 september 1977, BNB 1978/15 na conclusie A-G Van Soest en m.nt. Van Dijck; Hof 's-Gravenhage, 9 juni 1976, te kennen uit HR 9 februari 1977, BNB 1977/112 m.nt. Van Dijck en Brouwer, a.w. blz. 2/3 (met vermelding van literatuur). >). 7.5. In de MvA inzake een latere wet tot wijziging van de Wet IB 1964 (Wet van 23 december 1977, Stb. 647) werd opgemerkt<(31) Kamerstukken II, 1976/77, 14 053, nr. 5, blz. 12. > "Er wordt (?) herinnerd aan de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad, volgens welke van levensverzekering geen sprake is indien uit de polis, dus in het individuele geval, voor de verzekeraar geen van het leven of sterven van de verzekerde afhankelijke kans op nadeel voortvloeit, doch enkel een meer of minder grote kans op voordeel. Hierbij valt te denken aan bij voorbeeld de verzekering van een kapitaal op een vaste datum bij in leven zijn met beding van premierestitutie bij vooroverlijden. Bij het onderscheid tussen spaarpolissen en levensverzekering gaat het dus niet om de grootte van de kans op nadeel, maar om het al dan niet aanwezig zijn daarvan. (?)." In de Nota naar aanleiding van het eindverslag werd nog betoogd<(32) Kamerstukken II, idem, nr. 9, blz. 4. > "[Deze] beschouwing (?) impliceert inderdaad dat elke reële kans op nadeel voor de verzekeraar voldoende is om een polis fiscaal als een overeenkomst van levensverzekering te beschouwen. Een theoretisch mogelijk nadeel van f 1 (is) echter geen reële kans op nadeel." 7.6. Het kans-op-nadeelvereiste gold evenmin voor (echte) lijfrentepolissen (HR 30 oktober 1991, BNB 1992/5). 7.7. De in art. 25, lid 4 Wet IB 1964 opgenomen verwijzing naar de definitie van art. 1 onder a van de WOL was inmiddels bij Wet van 18 december 1986, Stb. 637 (art. XXVIII, onder B) vervangen door een verwijzing naar de definitie van artikel 1, onderdeel c, WTV. De wijziging die de definitie van overeenkomst van levensverzekering had ondergaan (vgl. par. 2.1 en 4.2) werd daarbij niet aan de orde gesteld. Met ingang van 1 juli 1990 werd dit gewijzigd in een verwijzing naar onderdeel b (zie par. 4.7).<(33) Wet van 20 juni 1990, Stb. 337, art. IX B. > 8. De Brede herwaardering 8.1. Bij Wet van 12 december 1991, Stb. 697, kwam art. 25, lid 2 Wet IB 1964 te luiden: "Onder levensverzekering wordt voor de toepassing van deze wet verstaan een overeenkomst van levensverzekering als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (...) [NB: voor 1993: (Stb. 1992, 442<(34) Stb. 442 betreft de beschikking van de MvJ van 7 september 1992 houdende plaatsing in het Stb. van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (Stb. 1990, 342) zoals deze laatstelijk was gewijzigd bij de wet van 1 juli 1992, Stb. 441. >)]." 8.2. De tekst voor art. 25, lid 2 werd bij (tweede) Nota van wijziging<(35) Tweede Nota van wijziging, Kamerstukken II, 1990-1991, 21 198, nr. 16, blz. 1. > in het desbetreffende wetsontwerp opgenomen, als reactie op een suggestie van de leden van de C.D.A.-fractie.<(36) Zie voor de voorgeschiedenis Brouwer, a.w., blz. 22. > 8.3. In een Verslag van een schriftelijk overleg d.d. 28 maart 1991<(37) Kamerstukken II, 1990-1991, 21 198, nr. 15, blz. 44-45. > stelden de bewindslieden: "De leden van de C.D.A.-fractie vragen (?) of het niet voorkeur verdient om de overeenkomst van levensverzekering in de wet te definiëren als de overeenkomst van levensverzekering in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel (b) (?), van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf. Verder vragen deze leden of de eis van kans op nadeel ter zake van de in artikel 45, eerste lid, onderdeel g, bedoelde lijfrenten niet beter kan vervallen. (?) In de Wet (IB 1964) is thans, met uitzondering van de kapitaalverzekering met lijfrenteclausule, geen definitie van het begrip «levensverzekering» opgenomen. Onderdeel van de in de jurisprudentie met name ter zake van kapitaalverzekeringen ontwikkelde definitie is het zogenaamde kans-op-nadeelvereiste. Dit komt er op neer dat, uitgaande van de door de verzekeringnemer betaalde brutopremies vermeerderd met een door de verzekeraar daarmee redelijkerwijze te behalen rendement, dient te worden bepaald of de overeenkomst voor de verzekeraar op enig tijdstip een kans op nadeel kan opleveren. (?) Met de ontwikkeling van het zogenaamde kans-op-nadeelvereiste is beoogd waarborgen te scheppen dat het in dezen in fiscale zin om reële verzekeringscontracten gaat. (?) De in het wetsvoorstel voorgestelde regeling bevat andere dan in de jurisprudentie geformuleerde waarborgen om zeker te stellen dat alleen reële levensverzekeringen onder het voorgestelde regime vallen. (?) Gezien deze waarborgen is het zogenaamde kans-op-nadeelvereiste niet meer nodig. Het opnemen van een wettelijke definitie van het begrip levensverzekering volgens de Wet toezicht verzekeringsbedrijf stuit dan ook niet op problemen. Het zou zelfs zo kunnen zijn dat onverkorte handhaving van het kans-op- nadeelvereiste er toe zou leiden dat een aantal contracten niet als levensverzekering zou kwalificeren waarvan dit gezien de wettelijke regeling zeker wel de bedoeling is. (?) De voorwaarden die (?) worden gesteld aan kapitaalverzekeringen die tot uitkering komen bij in leven zijn, vormen voldoende waarborg om voor de vrijstellingen in aanmerking te komen. Hierbij kan met name worden gedacht aan de afhankelijkheid van leven en dood, de minimale premiebetalingstermijn en de bandbreedte met betrekking tot premiebetaling. Bij uitkering bij in leven zijn, is de uitkering belast, en zijn de voorwaarden voor een vrijstelling zodanig dat alleen contracten waarvan het de bedoeling is dat ze voor een vrijstelling in aanmerking komen er onder vallen. De wettelijke definiëring van het begrip levensverzekering heeft mede tot gevolg dat de vrijstelling voor kapitaalsuitkeringen ten gevolge van overlijden moet worden heroverwogen. (?) (Aan die) vrijstelling [zal] (?) een tweetal (?) voorwaarden worden verbonden.<(38) Gedoeld werd op de regeling in art. 26a, lid 1 Wet IB 1964 (leeftijdsgrens 72 jaar c.q. betalen van premie gedurende ten minste 15 jaar). > (?)" 8.4. In de toelichting bij Tweede nota van wijziging<(39) Kamerstukken II, 1990-1991, 21 198, nr. 16, blz. 8. > werd dit betoog herhaald. Voorts werd opgemerkt<(40) Idem, blz. 10. >: "Het nieuwe tweede lid van artikel 25 verwijst voor de definitie van het begrip «levensverzekering» naar de overeenkomst bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf. (?) Op grond van de (?) definitie uit de Wet toezicht verzekeringsbedrijf kwalificeert een verzekeringsovereenkomst waarbij een kapitaalsuitkering is verzekerd derhalve als een levensverzekering voor de toepassing van de (Wet IB 1964) indien het tot uitkering komen van dat kapitaal afhankelijk is van het leven of sterven van een mens. (?) (H)et vereiste dat er uit de verzekeringsovereenkomst voor de verzekeraar een reële kans op nadeel, rekening houdend met de ter zake betaalde premies, moet voortvloeien om te kwalificeren als levensverzekering in fiscale zin, komt te vervallen. Opgemerkt zij dat de nieuwe systematiek uiteraard niet tot gevolg heeft dat men door het in één contract opnemen van een overeenkomst die niet valt aan te merken als een levensverzekering als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf - bij voorbeeld een overeenkomst waarbij tegen een koopsom altijd op een bepaalde datum een uitkering komt - en een overeenkomst die wel als zodanig kwalificeert, kan bewerkstelligen dat de gehele overeenkomst de bijzondere behandeling van kapitaalverzekeringen deelachtig wordt. Deze behandeling geldt louter voor de laatstgenoemde overeenkomst. Evenmin zal die bijzondere behandeling ten deel vallen aan overeenkomsten die ieder voor zich zouden zijn aan te merken als een overeenkomst van levensverzekering, doch te zamen genomen tot resultaat hebben dat onafhankelijk van het leven of sterven op een bepaalde datum door de verzekeraar een uitkering dient te worden gedaan. Hierbij kan worden gedacht aan een overeenkomst waarbij tegen een koopsom een uitkering is verzekerd op een bepaalde datum indien de verzekerde alsdan in leven is in samenhang met een overeenkomst waarbij tegen een koopsom op dezelfde datum een uitkering is verzekerd indien dezelfde verzekerde alsdan is overleden. Een dergelijk samenstel van overeenkomsten of een daarop gelijkend pakket dient op grond van de fiscale interpretatie van de feiten immers te worden beschouwd als één overeenkomst waarbij tegen een koopsom een vaste uitkering op een bepaalde datum is overeengekomen. Een dergelijke overeenkomst is dan ook niet te beschouwen als een reëel verzekeringscontract dat een bijzondere fiscale behandeling ten deel dient te vallen." 8.5. Tijdens de behandeling van het voorstel in de Eerste Kamer vroegen de leden van de PvdA-fractie<(41) Voorlopig verslag van de Vaste commissie voor Financiën, Kamerstukken I, 1991-1992, 21 198, nr. 3, blz. 7. > om een nadere toelichting van de het laten vervallen van het kans-op-nadeelvereiste. Zij vroegen zich ook af, of de gevolgen van die wijziging niet verstrekkender waren dan was aangegeven en of de gegeven motivering bij voorbeeld ook gold voor gemengde verzekeringen. 8.6. De bewindslieden antwoordden<(42) Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, Kamerstukken I, 1991-1992, 21 198, nr. 3a, blz. 19. >: "(?) In de huidige wettelijke bepaling geldt (de) verwijzing [naar art. 1, eerste lid, onderdeel b, van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf ] uitsluitend voor kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule. (?) Een kans op nadeel voor de verzekeraar wordt door dit artikel niet vereist voor de kwalificatie als levensverzekering. Door thans voor de kapitaalverzekeringen en de lijfrenteverzekeringen<(43) De verwijzing naar de definitie van de WTV geldt ook voor lijfrenten, zie (thans) art. 45, lid 6 Wet IB 1964. > eveneens te verwijzen naar het begrip levensverzekering in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf, ontstaat voor de inkomstenbelasting duidelijkheid: voor de toepassing van die wetgeving geldt voortaan één begrip levensverzekering. (De leden van de PvdA-fractie) vragen of de gevolgen van het vervallen van het kans-op-nadeel-vereiste niet verstrekkender zijn, dan wij hebben aangegeven. Naar wij menen, doelen deze leden op mogelijk oneigenlijk gebruik. Wij delen deze vrees niet. Het voorgestelde regime voor kapitaalverzekeringen en lijfrenten bevat door de aan die overeenkomsten overigens gestelde voorwaarden voldoende waarborgen om oneigenlijk gebruik te keren. (?)" 8.7. De leden van de PvdA-fractie verduidelijkten daarop hun vragen<(44) Nader voorlopig verslag van de Vaste commissie voor Financiën, Kamerstukken I, 1991-1992, 21 198, nr. 3b, blz. 13. >: "(?) (D)eze leden (doelden) niet op mogelijk oneigenlijk gebruik als gevolg van het vervallen van het kans-op-nadeel-vereiste. (?) (Zij) vroegen zich af of alle gebruiksmogelijkheden ook even bedoeld zijn. Bij de huidige redactie is het mogelijk om het rentebestanddeel in een puur spaarcontract, waarbij het opgerente kapitaal wordt uitgekeerd bij overlijden van de verzekerde of bij zijn in leven zijn op de einddatum (na 15 of 20 jaar) - binnen grenzen - onbelast te ontvangen. (?)" 8.8. De bewindslieden betoogden daarop<(45) Nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, Kamerstukken I, 1991- 1992, 21 198, nr. 3c, blz. 16/17. >: "(?) (A)an het hanteren van het zogenaamde kans-op- nadeelvereiste (is) een aantal bezwaren verbonden (?). Zo is de praktische uitvoering van het vereiste nogal problematisch. Verder is het vereiste op bepaalde punten vrij streng. Kapitaalverzekeringen waarbij alleen een kapitaal bij in leven zijn is verzekerd, zullen er over het algemeen niet aan voldoen. Ten slotte is het vrij eenvoudig om een overeenkomst dusdanig in te richten dat aan het vereiste is voldaan zonder al te grote risico's in te bouwen. (?) de in de voorgestelde regeling voor kapitaalverzekeringen opgenomen voorwaarden (zijn) dusdanig dat naar onze mening het kans-op-nadeelvereiste kan vervallen. Hierbij kan gedacht worden aan de afhankelijkheid van leven en dood, de minimale premiebetalingstermijn en de bandbreedte met betrekking tot de premiebetalingstermijn. De leden van de fractie van de PvdA wijzen er op dat de vrijstellingen voor kapitaalverzekeringen ook van toepassing zijn op «pure spaarcontracten», zijnde contracten waarbij de opgerente premies worden uitgekeerd bij overlijden van de verzekerde of bij in leven zijn op een bepaalde datum (na 15 of 20 jaar). De leden merken daarbij terecht op dat de maximering van de vrijstellingen voor uitkeringen bij in leven zijn een beperking betekent van het gebruik dat er van kan worden gemaakt. In dit verband willen wij nogmaals wijzen op de gronden voor het opnemen van deze vrijstellingen. De eerste is het geven van een compensatie voor het gemis aan rentevrijstelling. De tweede is dat kapitaalverzekeringen met een lange duur maatschappelijk in zekere mate als een onderhoudsvoorziening worden beschouwd. Vooralsnog zijn wij niet van mening dat de genoemde vrijstellingen te ruim zijn. Bedacht dient hierbij te worden dat het aangaan van zo'n «spaarcontract» betekent dat het kapitaal gedurende een lange tijd niet meer voor iets anders aangewend kan worden. In deze lange duur zit naar onze mening ook een belangrijk verschil tussen verzekeringscontracten en bancaire spaarprodukten. (?). Bij kapitaalsuitkeringen ten gevolge van overlijden overheerst naar onze mening in de meeste gevallen het risico-element boven het spaarelement, wat een onbeperkte vrijstelling rechtvaardigt. Om te voorkomen dat via «spaarcontracten» die uitsluitend bij overlijden uitkeren het rendement vrij van inkomstenbelasting door de erfgenamen kan worden verkregen, is de leeftijdsgrens van 72 jaar opgenomen. Vinden de uitkeringen plaats ten gevolge van overlijden na die leeftijd, dan moet ten minste vijftien jaren premie zijn betaald wil de uitkering onbelast zijn. Deze duur vormt naar onze mening een voldoende rem op het afsluiten van dergelijke contracten. Mocht echter blijken dat in de toekomst van de vrijstellingen bij overlijden een niet bedoeld gebruik wordt gemaakt, dan zullen wij ons nader beraden over de vormgeving van deze vrijstellingen. (?)." 9. De Verzekeringskamer 9.1. De Wet van 12 december 1991, Stb. 697, waarbij het in de fiscale jurisprudentie ontwikkelde 'kans-op-nadeelvereiste' kwam te vervallen, trad in werking op 1 januari 1992. Deze wijziging had, zoals Dietvorst in mei 1993 schreef<(46) G.J.B. Dietvorst, MBB 1993, blz. 119, rk. >, tot gevolg "dat er levensverzekeringsprodukten op de markt worden gebracht die nauwelijks van bancaire spaarvormen te onderscheiden zijn." Stevens waarschuwde al eerder, in april 1992.<(47) WFR 1992/6006, blz. 567/8. > Uit een door Brouwer weergegeven briefwisseling met het Ministerie van Financiën kan men afleiden dat men aldaar zo omstreeks die tijd aarzelingen kreeg. In maart 1992 nam men nog een standpunt in dat aansloot bij de visie, verwoord in de Nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, maar in een brief van 29 april 1992 kwam men daar op terug. <(48) Op 3 maart 1992 liet de staatssecretaris weten: "Als een levensverzekering in fiscale zin wordt (...) aangemerkt (...) de overeenkomst waarbij op een bepaalde datum een uitkering is verzekerd ter grootte van het bedrag van de betaalde premies vermeerderd met een daarop behaald rendement alsmede de overeenkomst waarbij die uitkering is verzekerd ten gevolge van overlijden. Het feit dat beide verzekeringen worden opgenomen in één overeenkomst doet aan vorenstaande kwalificatie geen afbreuk." Op 29 april 1992 liet staatssecretaris weten dat dit standpunt "wellicht nuancering behoeft". Zie Brouwer, a.w. blz. 154 en bijlagen II t/m IV. > 9.2. Een daartoe ingestelde werkgroep bracht op 1 juni 1993 een advies uit aan de Verzekeringskamer over de toepassing van de definitie van levensverzekering in de WTV 1986 ten aanzien van wat werd aangeduid als 'Brede Herwaarderingsprodukten'.<(49) FED 1993/525; V-N 1993, blz. 1799 pt. 12. Zie over een en ander ook Brouwer, a.w. blz. 154. > In dat advies werd de in HR 9 december 1959, BNB 1960/21, aanvaarde omschrijving van levensverzekering als 'uitgangspunt' genomen (zie par. 6.1). De Werkgroep stelde zich verder op het standpunt dat een overeenkomst van levensverzekering in de zin van de WTV 1986 een kansovereenkomst in de zin van art. 7A:1811 BW diende te zijn (zie hiervoor, par. 5). De Werkgroep kwam tot de conclusie - ik volg de samenvatting die de Verzekeringskamer van het rapport gaf<(50) FED 1993/524, blz. 1977. >-: "dat, wil een overeenkomst een levensverzekering zijn, verzekeringnemer een 'kans op voordeel' moet hebben in die zin, dat er een kans moet zijn dat hij substantieel meer krijgt dan overeenkomt met de waarde van de met de betaalde premies door de verzekeraar verworven beleggingen." Voor de invulling van dat begrip 'substantieel' ontwikkelde de Werkgroep een aantal rekenregels. De Verzekeringskamer nam dat advies over en bestempelde de opgestelde rekenregels tot beleidsregels.<(51) Brief Verzekeringskamer van 4 juni 1993, FED 1993/524 en V-N 1993, blz. 1799, pt. 12. De nieuwe opvatting zou volgens de Verzekeringskamer gelden voor overeenkomsten die op of na 1 juli 1993 zouden worden gesloten. > 9.3. De opvattingen van de Werkgroep c.q. de Verzekeringskamer zijn bestreden door Brouwer, die, zie ook hiervoor, par. 2.5 en 4.5 van mening is dat de WTV evenals de WOL uitgaat van een ruim begrip levensverzekering, dat ook overeenkomsten dekt, waarbij het kanselement ontbreekt en verder ook de voorgestelde rekenregels bestrijdt<(52) Brouwer, a.w. blz. 157-172 en 208 e.v.; idem in Verzekering en kans, blz. 43 e.v. > en Niessen, wiens kritiek zich richt op de voorgestelde rekenregels, maar die instemt met de opvatting, dat een overeenkomst in de zin van de WTV voor de verzekeringnemer een kans op voordeel moet bieden.<(53) Niessen, Levensverzekering en fiscus, blz. 20. > 10. Het belang van het standpunt van de Verzekeringskamer 10.1. Art. 4 WTV 1986<(54) zoals gewijzigd bij Wet van 20 juni 1990, Stb. 337. > hield in: "1. De Verzekeringskamer beslist voor de toepassing van deze wet of een handeling (?) al dan niet uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf, het levensverzekeringsbedrijf of een andersoortig bedrijf vormt (?). Zij beslist tevens tot welke branche of branches een overeenkomst van verzekering behoort. 2. De Verzekeringskamer beslist ambtshalve dan wel op schriftelijk verzoek van: a. hetzij degene die de handeling (...) verricht of voornemens is te verrichten onderscheidenlijk de verzekeraar die de overeenkomst van verzekering sluit of voornemens is te sluiten; b. hetzij een representatieve organisatie van verzekeraars (?)." Tegen dergelijke beslissingen stond beroep open bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) (art. 87, lid 1 WTV 1986). 10.2. De staatssecretaris van Financiën betoogde in 1993<(55) BNB 1993/286, V-N 1993, blz. 2560, pt. 8. >: "Met de uitvoering van de (?) (WTV 1986) is de Verzekeringskamer belast. Uit dien hoofde is de Verzekeringskamer bevoegd voor de toepassing van die wet te bepalen welke inhoud dient te worden gegeven aan het begrip levensverzekering. (?) Voor de toepassing van de artikelen 25, tweede lid, en 45, vierde lid, van de (Wet IB 1964) (?) dient te worden aangesloten bij de uitleg die door de Verzekeringskamer wordt gegeven aan het begrip levensverzekering. (?)." 10.3. In die zin ook Dietvorst<(56) G.J.B. Dietvorst, De drie pijlers van toekomstvoorzieningen en belastingen, 1994, blz. 251. > en Tulfer<(57) Pensioen & Praktijk, december 1993, blz. 12 en 13. > die van mening zijn dat de belastingrechter zich dient te richten naar het oordeel van de Verzekeringskamer c.q. het CBB en "niet tot een zelfstandige uitleg van het begrip levensverzekering over (kan) gaan". Anders Brouwer<(58) FED 1993/525; Brouwer, a.w. blz. 155. > en Niessen<(59) Niessen, Brede herwaardering I en III, 2e dr. blz. 203; Levensverzekering en fiscus, 2e dr. 1997, blz. 20/21 en WFR 1993/6066, blz. 1187. >, die betogen dat de staatssecretaris hiermee terugkomt op het bij de 'Brede herwaardering' in de Nadere MvA aan de Eerste Kamer ingenomen standpunt, dat in beginsel ook levensverzekeringen met een spaarkarakter onder de nieuwe fiscale regeling zouden vallen. Zij achten de uitleg die de Verzekeringskamer in navolging van de Werkgroep aan art. 1 WTV 1986 geeft, als het gaat om de uitleg van art. 25 Wet IB 1964, niet bindend; in die zin ook Van Dijck<(60) Persoonlijke verplichtingen, 1994, blz. 102. >, Geppaart<(61) Ch.P.A. Geppaart, WFR 1994/6094, blz. 373. >, Van Arendonk<(62) MBB 1993, blz. 203. > en Asser-Clausing-Wansink (a.w. nr. 339, blz. 320,die de 'invulling' die de Verzekeringskamer aan het begrip levensverzekering geeft evenmin relevant achten 'voor het privaatrechtelijke begrip levens- verzekering'). Hofstra/Stevens onthoudt zich op dat punt van een mening, kennelijk omdat de vraag inmiddels aan Uw Raad was voorgelegd.<(63) Hofstra/Stevens, inkomstenbelasting, 5e dr. 1998, blz. 564. Zie ook WFR 1993/6062, blz.1039 waar Stevens 'een zelfstandige fiscale interpretatie niet geheel uitsluit'. > 10.4. De WTV 1986 werd bij Wet van 9 maart 1994, Stb. 252 (met ingang van 1 juli 1994) vervangen door de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (WTV 1993). De definitie van een overeenkomst van levensverzekering werd zonder wijziging overgenomen. Art. 4 WTV 1986 werd vervangen door het - voor zover thans van belang - gelijkluidende art. 18 WTV 1993. De regeling inzake het beroep (art. 87 WTV 1986) werd overgebracht naar art. 188 WTV 1993. 10.5. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet van 9 maart 1994, Stb. 252, werd ook gesproken over de betekenis van de uitleg die de Verzekeringskamer aan het begrip overeenkomst van levensverzekering had gegeven. De leden van de PvdA-fractie betoogden in het Voorlopig verslag<(64) Kamerstukken II, 1992-1993, 23 199, nr. 5, blz. 9. >: "dat de enkele verwijzing in de fiscale wetgeving naar begripsbepaling van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf nog niet met zich meebrengt dat een uitspraak van de Verzekeringskamer op grond van artikel 4 (respectievelijk artikel 18 wetsvoorstel) ook fiscaalrechtelijke consequenties heeft. (?)" 10.6. In de MvA werd geantwoord<(65) Kamerstukken II, 1993-1994, 23 199, nr. 6, blz. 23. >: "Als gevolg van de verwijzing in artikel 25, tweede lid, en 45, vierde lid, van de (Wet IB 1964) wordt voor wat betreft het begrip levensverzekering verwezen naar de definitie van het begrip levensverzekering in de WTV. Op grond van artikel 4 van de huidige wet en artikel 18 van de WTV 1993 beslist de Verzekeringskamer over de vraag of een bepaalde handeling of samenstel van handelingen al dan niet het uitoefenen van het levensverzekeringsbedrijf betreft. (..) (G)ezien de verwijzingen in de (Wet IB 1964) naar de definitie van het begrip levensverzekering in de WTV, heeft de wetgever vastgelegd dat voor fiscale doeleinden van hetzelfde begrip levensverzekering dient te worden uitgegaan als geldt in de WTV. De Staatssecretaris van Financiën heeft inmiddels aangegeven de interpretatie van de Verzekeringskamer van dit begrip te zullen volgen. In die zin heeft derhalve een uitspraak van de Verzekeringskamer omtrent het begrip levensverzekering gevolgen in de fiscale uitvoeringspraktijk. Dit laat onverlet de mogelijkheid van een individuele belastingplichtige om, bij verschil van inzicht daaromtrent met de Belastingdienst, de vraag of een bepaalde overeenkomst te kwalificeren is als een levensverzekering, voor te leggen aan de fiscale rechter. (?)." 10.7. In de Nota naar aanleiding van het eindverslag<(66) Kamerstukken II, 1993-1994, 23 199, nr. 10, blz. 10/1. > stelde de Minister van Financiën: "(?) Voor de toepassing van de WTV is de Verzekeringskamer bevoegd het begrip levensverzekering te interpreteren, in het kader van haar bevoegdheid te beslissen of een handeling of een samenstel van handelingen al dan niet de uitoefening van het verzekeringsbedrijf of een andersoortig bedrijf vormt. Deze bevoegdheid heeft de Verzekeringskamer concreet ingevuld door het opstellen van beleidscriteria. Gelet op de (?) bedoeling van de fiscale wetgever ligt het in de rede dat deze criteria ook maatgevend zijn voor de toepassing van de Wet (IB 1964). (?). Verder komt het de ondergetekende, in aanmerking nemende de eenheid van het recht en de voornoemde bedoeling van de fiscale wetgever, niet aannemelijk voor dat de fiscale rechter bij de uitleg van het begrip levensverzekering zelf zal afwijken van de interpretatie van de Verzekeringskamer. In dit verband zij nog opgemerkt dat de Verzekeringskamer niet rechtstreeks wordt gebonden door een uitspraak van de fiscale rechter en dat deze haar beslissingen niet op fiscale gronden neemt. (?)." 10.8. Indien Uw Raad (zoals in het onderhavige geval) een oordeel dient te geven over hetgeen volgens art. 1 WTV 1986 of art. 1 WTV 1993 onder het begrip 'levensverzekering' moet worden verstaan, zal Uw Raad de uitleg die door anderen, onder wie de Verzekeringskamer, aan die omschrijving wordt gegeven in aanmerking behoren te nemen. In dat verband zou aan de uitleg die de Verzekeringskamer aan die bepaling geeft, gelet op de kennis die dit college geacht kan worden te bezitten, enig extra gewicht kunnen worden toegekend, maar ook niet meer dan dat. Art. 4 WTV 1986 of art. 18 WTV 1993 dwingen niet tot de conclusie, dat de uitleg die dat college voorstaat, per definitie de juiste zou zijn. 10.9. Daarbij komt dat ik in art. 4 WTV 1986 of art. 18 WTV 1993 niet lees dat de Verzekeringskamer gemachtigd is aan die omschrijving die uitleg te geven die dat college op enig moment, op grond van welk motief dan ook, dienstig acht. Ook de Verzekeringskamer zal bij de uitleg van art. 1 WTV 1986 c.q. art. 1 WTV 1993 derhalve dienen te blijven binnen het kader dat de algemeen aanvaarde interpretatiemethoden stellen. Voor zoveel in de hiervoor geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis van de Wet van 9 maart 1994, Stb. 252, al iets anders zou kunnen worden opgemaakt, is dat voor de onderhavige zaak niet van belang omdat die Wet op 1 juli 1994 in werking trad (en deze zaak het jaar 1993 betreft). 10.10. Dat het college bij de uitleg van het begrip 'levensverzekering' in de zin van art. 1 WTV 1993 [in navolging van de Werkgroep] uit wil gaan van de in HR 9 december 1959, BNB 1960/21, aanvaarde definitie van Molengraaff acht ik, gelet op de historie van die bepaling en de rechtsontwikkeling, juist. Eveneens acht ik het, anders dan Brouwer, terecht dat het college aanneemt dat een overeenkomst van levensverzekering in de zin van de WTV 1993 een onzekerheid in de zin van afhankelijkheid van leven of sterven dient in te houden. 10.11. Tekst, toelichting en strekking van art. 1 WTV 1993 dwingen echter niet tot de uitwerking die het college [in navolging van de Werkgroep] aan dat onzekerheidsvereiste geeft. 11. Het begrip levensverzekering, nader bezien 11.1. Molengraaff verlangt dat een van beide prestaties - de uitkering of de premie - 'op levens- en sterftekansen zijn gegrond'. Het 'gegrond zijn op levens- en sterftekansen' dient volgens de omschrijving van Molengraaff in te houden, dat 'de uitkeering of de premiebetaling (?) in eenigerlei opzicht afhankelijk worden gesteld van het in leven zijn of den dood van een of meer bepaalde personen'. Daarmee gaf hij aan dat begrip 'gegrond zijn' een ruimere uitleg dan minister Heemskerk, die daaronder kennelijk verstond 'berekend aan de hand van' en die, om ook het spaarkasbedrijf onder het toezicht van de WOL te brengen, in art. 1 WOL niet wilde spreken van 'op grond van levens- en sterftekansen' maar koos voor 'in verband met leven of dood' (zie hiervoor, par. 2.3). De spaarkas wordt verdeeld onder de deelnemers aan de spaarkas, die op het afgesproken tijdstip nog in leven zijn. De uitkering is weliswaar niet berekend aan de hand van levens- of sterftekansen, maar is wel volstrekt afhankelijk van leven en sterven. De in art. 1 WOL gebruikte omschrijving 'in verband met' betekent daarom niet, dat men ook allerlei contracten, waarbij de afhankelijkheid van het leven of sterven slechts secundair is, onder de WOL definitie wilde brengen. 11.2. HR 14 april 1926, B. 3798, rekende niet tot de overeenkomsten van levensverzekering - ik citeer de kop - 'eenen overeenkomst, waarbij iemand tegenover afstand van zekere rechten, heeft bedongen een bepaalde som, te betalen bij zijn overlijden' omdat die overeenkomst niet gegrond was op levens- of sterftekansen. De omvang van de som werd in dat geval kennelijk door andere factoren bepaald; het tijdstip van overlijden gaf kennelijk slechts het ogenblik aan waarop die uitkering werd verschuldigd. Een dergelijke overeenkomst voldoet noch aan de omschrijving van Molengraaff, noch aan de definitie van de WOL. 11.3. Er zijn overeenkomsten waarbij de omvang van het uit te keren bedrag afhankelijk is van resultaat dat de verzekeraar heeft behaald bij de belegging van de ingelegde koopsom of de ingelegde premies. De verzekeringnemer heeft dan bij in leven zijn op een bepaalde datum recht op uitkering van het beleggingsresultaat per die datum. Bij overlijden voor die datum heeft een begunstigde recht op het tot op de datum van overlijden van de verzekerde behaalde beleggingsresultaat. Het in leven zijn c.q. het overlijden van de verzekerde bepaalt in die gevallen weliswaar ook het moment waarop de verzekeraar tot uitkering moet overgaan, maar het bedrag dat moet worden uitgekeerd wordt bepaald door andere factoren. Het moment van overlijden fungeert slechts als moment van betaling van het resultaat dat tot op dat tijdstip is behaald. Dergelijke contracten leveren derhalve, evenmin als dat in het geval van B. 3798 het geval was, een overeenkomst van levensverzekering op. Dat geldt ook voor gevallen waarin de omvang van de uitkering weliswaar onzeker is, maar die onzekerheid een gevolg is van het feit dat de (omvang van) de uitkering afhankelijk is van de marktrente of van het koersverloop van de door de verzekeraar gekozen beleggingen.<(67) Vgl. ook P. Zijdenbos, WFR 1992/6018, blz. 1005 e.v. > 11.4. Verder zijn er tal van overeenkomsten die weliswaar recht geven op prestaties die eindigen bij het overlijden, maar die geen levensverzekering inhouden. Als voorbeeld noem ik een overeenkomst die recht geeft op een persoonlijk recht tot gebruik of bewoning<(68) NB Asser-Clausing-Wansink, a.w. nr. 345 leiden uit het feit dat de levensverzekering wordt aangeduid als een sommenverzekering af, dat de uitkering in geld moet luiden . Zie echter art. 7.17.1.1a lid 1 NBW . > en een aan het leven gekoppeld winstrecht. Dergelijke uitkeringen zijn weliswaar afhankelijk van het leven, maar het karakter van de uitkeringen wordt zozeer door andere factoren bepaald, dat ik dergelijke overeenkomsten noch volgens de omschrijving van Molengraaff noch volgens de omschrijving van de WOL tot de overeenkomsten van levensverzekering zou willen rekenen. 11.5. Er zijn gevallen waarin de premie c.q. de koopsom of de uitkering weliswaar is berekend aan de hand van de levens- en sterftetafels, maar waarin de onzekerheid die voortvloeit uit het in leven zijn of overlijden op het resultaat van de overeenkomst slechts een geringe invloed heeft. Zo kan men de onzekerheid aanzienlijk terugbrengen door premiebetaling of uitkering afhankelijk te stellen van het in leven zijn of sterven van meerdere personen.<(69) Zie o.a. de uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage, 20 oktober 1961, V-N 1962, blz. 653 pt. 8, ook vermeld bij R.E.C.M. Niessen, Levensverzekering en fiscus, blz. 32/3. > De overeenkomst verschilt dan qua resultaat weinig van een overeenkomst waarbij tegen storting van een koopsom, een uitkering op een vaste datum wordt bedongen. Ook andere afspraken [een lage rekenrente, een uitkering bij in leven zijn op een vaste datum, aangevuld met een uitkering bij overlijden voor die datum of premierestitutie (vermeerderd met rente) bij vooroverlijden] kunnen dat effect tot gevolg hebben.<(70) Ik reken hiertoe ook de door Brouwer, a.w. blz. 134 e.v. vermelde gevallen met een laag rendement uit de verzekeringspraktijk omstreeks 1900. > 11.6. Het kanselement is echter een wezenlijk element van elke verzekeringsovereenkomst.<(71) Asser-Clausing-Wansink, a.w. nr. 352, blz. 330 en Brouwer, a.w., blz. 63 e.v., 88, 90, 195/6 en 205 e.v. De omschrijving van de Wol en de WTV 1986/1993 is volgens Brouwer echter ruimer, zie par. 9.3 en 10.3. > Over de vraag welke kans nog van wezenlijke betekenis is, kan men van mening verschillen. Asser- Clausing-Wansink<(72) A.w. nr. 353, blz. 332. > nemen, gelet op de jurisprudentie van Uw Raad ten aanzien van lijfrenten (HR 30 oktober 1991, BNB 1992/5), genoegen met een kans van ongeveer een percent. Aangezien dit minimum het wezen van de overeenkomst van levensverzekering kenmerkt, geldt dit minimum ook voor de toepassing van de WTV 1986, de WTV 1993 en geldt het ook op fiscaal terrein. De in par. 8 weergegeven parlementaire geschiedenis van het bij Wet van 12 december 1991, Stb. 697, gewijzigde art. 25 Wet IB 1964 geeft geen aanleiding om te veronderstellen dat de wetgever bij de wijziging van die bepaling aan die minimumeis heeft willen tornen. 11.7. Uit die wetsgeschiedenis blijkt eveneens, dat men het in de fiscale jurisprudentie ontwikkelde 'kans-op-nadeel-vereiste' wilde laten vallen. De wetgever was kennelijk van mening, dat het voorgestelde nieuwe regime voor uitkeringen ingevolge een overeenkomst van levensverzekering voldoende bescherming tegen 'misbruik' bood. De aan het slot van par. 8.8 geciteerde passage uit de Nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bevat op dit punt een duidelijk standpunt. Met name gelet op die passage, valt niet aan te nemen dat de toenmalige wetgever op dit punt wat de inhoud van het begrip levensverzekering betreft, nadere eisen wilde stellen. Met name valt niet aan te nemen, dat men al op voorhand akkoord ging met de 'invulling' die de Verzekeringskamer in 1993 aan dat begrip heeft gegeven. Een dergelijke strenge interpretatie van het begrip 'levensverzekering' is op zichzelf genomen verdedigbaar - zoals ook de invulling die de Hoge Raad in de jaren '50 en '60 met het kans-op-nadeel-vereiste aan het kansaspect c.q. aan de afhankelijkheid van het leven of sterven gaf op zichzelf genomen verdedigbaar was - maar dat neemt niet weg dat het hier gaat om een uitwerking van het beginsel: de afhankelijkheid van leven of sterven. Aangezien uit de parlementaire geschiedenis van de Wet van 12 december 1991, Stb. 697, nu juist duidelijk blijkt dat men van een strenge uitleg van dat begrip niet gediend was, is er geen reden om aan te nemen dat de (toenmalige) wetgever die uitleg wenste. 11.8. Er is nog een ander aspect dat aandacht verdient. Is tegen betaling van een koopsom een uitkering overeengekomen, voor de verzekeringnemer bij in leven zijn op een afgesproken datum en een zelfde uitkering voor de begunstigden als de verzekerde op die datum is overleden, dan zijn beide rechten, apart bezien, afhankelijk van het leven of sterven van een persoon. Gaat men uit van het contract als geheel, dan zal men de verplichtingen van de verzekeraar samen moeten nemen. Nu zowel de omschrijving van Molengraaff als de omschrijving van de WOL uit gaat van de overeenkomst (van levensverzekering) als zodanig, lijkt mij slechts die laatste benadering juist. Daarbij komt, dat een splitsing - waarbij elke uitkering afzonderlijk wordt getoetst - geen recht doet aan de omstandigheid, dat partijen nu juist uitgingen van een evenwicht tussen de gehele koopsom enerzijds en beide prestaties van de verzekeraar anderzijds. Men kan aan de hand van de verzekeringstarieven wel een veronderstelling maken van de af te dragen premie of koopsom voor beide uitkeringen afzonderlijk, maar als partijen een dergelijke splitsing niet hebben aangebracht, betreft dit slechts een veronderstelling, waarbij men splitst wat partijen nu juist als één geheel zagen. In de jurisprudentie pleegt men dergelijke uitkeringen dan ook samen te nemen.<(73) Vgl. o.a. HR 10 april 1957, BNB 1957/175 en HR 22 mei 1957, BNB 1957/224, m.nt. Hollander. In dezelfde zin HR 23 februari 1927, B. 4014. Met Brouwer, a.w. 78/9 zie ik HR 14 december 1932, B. 5343, niet als een afwijking van die benadering. Anders: Niessen, Levensverzekering en fiscus, blz. 43/4. > Ook in de in par. 8.4 geciteerde toelichting bij de Tweede nota van wijziging inzake de Wet van 12 december 1991, Stb. 697 (de Brede herwaardering), werd uitgegaan van een dergelijke gezamenlijke beoordeling van de uitkeringen. 12. De uitspraak van het Hof 12.1. Het Hof heeft vooropgesteld (o. 2.3 en 2.4): (2.3.) "De onderhavige overeenkomst is in wezen niets anders dan een overeenkomst waarbij belanghebbende zich heeft verbonden om aan zijn contractspartij gedurende een zekere periode periodiek betalingen te doen, waartegenover de laatste zich verplicht die betalingen te beleggen en het resultaat van die beleggingen uiterlijk op het overeengekomen tijdstip, dan wel eerder, (?) [onder andere] bij belanghebbendes vooroverlijden, aan belanghebbende dan wel aan de door hem aangewezen begunstigden uit te betalen (?)." (2.4.) "Een zodanige overeenkomst ontbeert echter ieder aspect dat die overeenkomst zou kunnen maken tot wat naar algemeen heersende rechtsopvatting een overeenkomst van (levens)verzekering is. (?)". 12.2. vervolgens heeft het Hof in een aantal 'ten overvloede' gegeven overwegingen (o. 2.6 t/m 2.8) betoogd dat de overeenkomst, gelet op de door de Verzekeringskamer ten aanzien van art. 1 WTV opgestelde beleidsregels, niet kan gelden als een overeenkomst van levensverzekering in de zin van art. 1 WTV. Die beleidsregels gelden volgens het Hof in beginsel ook op fiscaal terrein. In het onderhavige geval is er volgens het Hof geen reden van die regels af te wijken. 13. Het beroep in cassatie 13.1. Het beroepschrift in cassatie (ik beschouw de aanvulling van het beroepschrift als een onderdeel van dat beroepschrift) bevat, (ik neem hetgeen wordt gesteld onder het hoofd 'cassatiemiddel' en onder het hoofd 'toelichting' samen) één middel, dat twee klachten bevat. 13.2. De eerste klacht betreft de in par. 12.1 geciteerde overwegingen 2.3 en 2.4 van het Hof. In die klacht wordt betoogd dat het Hof gelet op o. 2.3 en 2.4 aan een overeenkomst van levensverzekering twee eisen stelt, namelijk - kort gezegd - 1. een (aanspraak op) uitkering welke afhangt van leven of dood en 2. een risico-overdracht. De belanghebbende maakt uit de overwegingen van het Hof op, dat het Hof - ten onrechte - van mening is dat in dit geval niet wordt voldaan aan die tweede voorwaarde.<(74) De belanghebbende verwijst daarbij naar een besluit van 10 augustus 1995, nr. DB 95/3186M. Dit besluit is gepubliceerd in V-N 1995, blz. 2883, pt. 15. > 13.3. Uit de bestreden overwegingen leid ik veeleer af dat het Hof nu juist de door de belanghebbende geformuleerde eerste voorwaarde niet vervuld achtte. Dat oordeel is feitelijk, niet onbegrijpelijk en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 13.4. De tweede klacht betreft de o. 2.6 e.v. van het Hof aangaande - kort gezegd: - de doorwerking van de beleidsregels van de Verzekeringskamer op fiscaal gebied. 13.5. In de par. 10.8, 10.9 en 11.7 gaf ik weliswaar mijn mening over die kwestie, maar het gaat in dit geval om overwegingen die de beslissing niet dragen. Derhalve faalt dit onderdeel van het middel en behoeft Uw Raad geen inhoudelijk oordeel te geven. 14. Overwegingen ambtshalve 14.1. Deze zaak is kennelijk opgezet als een proefprocedure, bestemd om een oordeel van Uw Raad te krijgen over de (fiscale) toelaatbaarheid van de zgn. 'Brede-Herwaarderings-producten' (zie par. 9.2). Om een belang te scheppen waarover kon worden geprocedeerd - een ander doel kan ik mij niet voorstellen - heeft de gemachtigde van de belanghebbende in 1993 zelf ook een bedrag op de bewuste Rogirorekening gestort (op de op naam van de gemachtigde staande Rogirorekening, waarop de belanghebbende zijn 'premies' diende te storen en waarvan het saldo uiteindelijk de omvang van de uitkering zou bepalen). Dat bedrag werd kennelijk door de bank als rente vergoed en dat bedrag wordt door de belanghebbende gepresenteerd als een door de belanghebbende in 1993 genoten 'vrucht'. Vervolgens wordt uitsluitend getwist over de vraag, of die 'vrucht' bij de belanghebbende onder het algemene regime voor inkomsten uit vermogen valt, of dat daarop de bijzondere regels voor levensverzekeringsrente van toepassing zijn. 14.2. Op die wijze wordt het punt waar het in dit geval om draait, buiten beeld gehouden, namelijk de vraag of dat bijgeschreven bedrag überhaupt tot de door de belanghebbende in 1993 genoten (vermogens)- inkomsten zou kunnen worden gerekend. 14.3. In de ogen van de (gemachtigde van de) belanghebbende volgt dat kennelijk uit het contract, in combinatie met het feit dat de bank over dat bedrag rente gaat vergoeden. Uit de vaststaande feiten kan ik echter niet anders opmaken, dan dat de bewuste Rogirorekening op naam van de gemachtigde stond en ook bleef staan. Nu had de gemachtigde zich weliswaar verplicht om een bedrag ter grootte van het saldo van die rekening op enig moment uit te betalen aan de belanghebbende of aan de door hem aangewezen personen, maar het op die rekening gestorte bedrag was en bleef eigendom van de gemachtigde. Ik zie niet in hoe men daarin een bedrag kan zien dat - al in 1993 - toekwam aan de belanghebbende. 14.4. Een en ander betekent dat de uitspraak van het Hof en de uitspraak van de Inspecteur, ook al is het middel niet gegrond, moeten worden vernietigd en dat Uw Raad de opgelegde aanslag zal moeten verminderen. 15. Conclusie Het middel ongegrond bevindend, maar ambtshalve bevindend dat de uitspraak van het Hof en van de Inspecteur onjuist zijn en dat de aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld, concludeer ik tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en die van de Inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ (50.025,- - 200,- = ) 49.825,-. De Procureur-Generaal Bij de Hoge Raad der Nederlanden, (a-g)