ECLI:NL:PHR:1999:AA2813 text/xml public 2025-03-22T08:10:38 2013-04-04 Raad voor de Rechtspraak nl AA2813 Parket bij de Hoge Raad 1999-06-30 33495 Conclusie NL Bestuursrecht; Belastingrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1999:AA2813 Rechtspraak.nl Ondernemingsrecht 1999, 65 met annotatie van H.G.M. Dijstelbloem BNB 1999/333 met annotatie van J.A.G. van der Geld FED 1999/422 FED 1999/515 WFR 1999/920 V-N 1999/32.14 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:1999:AA2813 text/html public 2013-04-04T15:46:14 2001-08-13 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:1999:AA2813 Parket bij de Hoge Raad , 30-06-1999 / 33495 - Nr. 33.495 Mr Van Soest Derde Kamer A Conclusie inzake: Vennootschapsbelasting 1987 de staatssecretaris van Financiën Parket, 11 januari 1999 tegen X N.V. Edelhoogachtbaar College, 1. Korte beschrijving van de zaak wat de processuele aspecten van het beroep in cassatie betreft. 1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 21 mei 1997, nr. P95/3338. Het is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staats secretaris). Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Vakstudie Nieuws 1997, blz. 4071, punt 1.10. 1.2. Afschrift van de uitspraak is op 23 mei 1997 aangetekend aan de partijen verzonden. 1.3. Derhalve verstreek de cassatietermijn met vrijdag 4 juli 1997. 1.4. Op die dag is om 16.15 uur per fax een aan Uw Raad, Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage, geadresseerd, uit één bladzijde bestaand, ongemotiveerd beroepschrift in cassatie d. d. 4 juli 1997, kenmerk van de Staatssecretaris DB 97/ 2522, afgezonden. Op het faxbericht is de ondertekening zicht baar. 1.4.1. Volgens de gefaxte kopregel draagt deze bladzijde het nummer 002. 1.4.2. Klaarblijkelijk is er een schutblad met het nummer 001 geweest, maar dit blad bevindt zich niet bij de stukken. 1.4.3. Desbetreffende telefonische navraag mijnerzijds bij de grif fie van het Hof heeft niets opgeleverd. 1.5. Ik meen te mogen aannemen dat het ongemotiveerde beroep schrift in cassatie op 4 juli 1997 aan het Hof, en niet aan Uw Raad, gefaxt is. 1.6. Nadat de griffier van het Hof het ongemotiveerde beroep <- ? - > schrift in cassatie, met de stukken van het geding, aan de griffier van Uw Raad (hierna te noemen de Griffier) had gezon den, heeft deze op 11 september 1997 aan de Staatssecretaris geschreven: "(...) Naar aanleiding van het door U ingediende beroep schrift in cassatie bericht ik U hierbij dat daarin niet aan de door de wet gestelde vereisten is voldaan. U bent in gebreke gebleven met betrekking tot het hieronder aangekruiste punt. U wordt hierbij in de gelegenheid gesteld binnen 6 weken na de dagtekening van deze brief het verzuim te herstellen (...) ( ) de ondertekening onder het beroepschrift in cassatie ontbreekt. U ontvangt het beroepschrift hierbij ter ondertekening terug ( ) (...) ( ) (...) ( ) (...) (x) de bezwaren die U tegen de uitspraak van het Hof hebt (...) ontbreken (...)" 1.7. De belanghebbende, X N.V., had eveneens beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep is evenwel bij brief van 3 oktober 1997, bij Uw Raad ingekomen op 6 oktober 1997, ingetrokken. 1.8. Op 14 oktober 1997, dat is tijdig na de brief van de Griffier, is bij Uw Raad ingekomen een brief van de Staatsse cretaris, houdende een gemotiveerde bestrijding van 's Hofs uitspraak en een ondertekening. 1.9. De belanghebbende heeft bij vertoogschrift in cassatie het beroep in cassatie van de Staatssecretaris bestreden. 2. De ontvankelijkheid van het beroep in cassatie. 2.1. P. Meyjes, Fiscaal procesrecht, 4e druk door J. van Soest, J. W. van den Berge en J. H. van Gelderen, 1997, nr. 4.14, noot 138, blz. 237, betoogt: "Indiening per telefax lijkt ons mogelijk (vergelijk 20 december 1989, BNB 1990/57 (...)). Uit het genoemde arrest zou men kunnen afleiden dat in dat geval de (...) aanvullingsregeling nog toegepast moet worden ter ver krijging van een echte ondertekening. Maar voor de bur gerlijke verzoekschriftprocedure aanvaardt HR 27 november 1992, NJ 1993, 569, voor een per telefax ingesteld hoger beroep de gefaxte ondertekening als voldoende." 2.2. Ik zou voor deze problematiek de beschikking van 1992 willen volgen en derhalve met het oog op de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie de gefaxte ondertekening als voldoende willen aanmerken. 2.3. Voor geval Uw Raad aan het ondertekeningsvereiste een strengere toepassing zou willen geven, zou ik niettemin het beroep in cassatie ontvankelijk achten, op grond dat de aan <- ? - > vulling van het beroepschrift in cassatie naar behoren onder tekend is. 2.4. Voor geval Uw Raad aan het ondertekeningsvereiste in beginsel een nog strengere toepassing zou willen geven, zou in het onderhavige geval niettemin niet-ontvankelijkverklaring achterwege dienen te blijven, aangezien de Griffier de in art. 6:6 Algemene wet bestuursrecht neergelegde aanvullingsregeling slechts op de gronden van het beroep in cassatie heeft ge richt, en niet op de ondertekening. 3. Korte beschrijving van de zaak wat het geschil betreft. 3.1. De belanghebbende heeft op 15 januari 1987 a pari een obligatielening uitgegeven, groot nominaal ƒ 150.000.000,-, verdeeld in 75.000 obligaties aan toonder van nominaal ƒ 2.000,- elk. 3.2. Deze obligaties worden LIONS (Leveraged Income Obligations via New Shares) genoemd. Zij geven per obligatie recht op een uitkering van ƒ 10,- per jaar op 15 januari 1988 tot en met 1996 en op een uitkering van twee maal ƒ 10,- op 15 januari 1997, een en ander onder de verplichting voor de obligatiehouders om die bedragen meteen aan te wenden voor de volstorting a pari van nieuw uit te geven certificaten van aandelen, waarbij de betalingsverplichting van de belangheb bende en de stortingsverplichting van de obligatiehouders met elkaar verrekend worden. 3.3. De obligatielening wordt op 15 januari 1997 a pari afge lost. 3.4. In geschil is, welke gevolgen aan een en ander verbonden zijn voor de heffing van vennootschapsbelasting 1987 ten laste van de belanghebbende. 3.5. Het Hof heeft het geschil in overeenstemming met het subsidiaire standpunt van de belanghebbende<(1)Ter voorkoming van misverstand vestig ik er de aandacht op dat het subsidiaire standpunt van de belanghebbende voor 1987 gunstiger voor haar uitkomt dan haar primaire standpunt. Voor volgende jaren is dat anders.> beslecht. 4. De ontwikkeling van de rechtsstrijd. 4.1. Het beroepschrift hield in (onder D; ik geef tussen haakjes nadere vindplaatsen aan): "(blz. 3) (...) 1.1. Primaire standpunt (...) 1.1.1. (...) (blz. 4) (...) De rentelasten ontstaan (...) niet bij of als gevolg van de rentebetaling - in geld of in aandelen - maar in de daaraan voorafgaande fase uit de oprenting van de verplichtingen tot betaling van rente en terugbetaling van de hoofdsom. De overweging van de Hoge Raad in BNB 1956/244 "dat de uitgifte van aandelen....de verlies- en winstrekening niet raakt" biedt derhalve geen aanknopingspunt om de rente-aftrek i.c. af te wijzen. Met de uitgifte van de aandelen voldoet [de belanghebbende] aan haar verplichting uit hoofde van de geldlening. (...) 1.1.3. Belanghebbende meent dat het bedrag van de aftrek bare rente gelijk is aan de beurswaarde van de aandelen [in de belanghebbende] per de couponvervaldatum, welke aandelen zij ingevolge de leningovereenkomst aan de obligatiehouders dient uit te reiken. (...) (blz. 5) (...) 1.1.4. Niet in geschil is (...) dat de beurswaarde van het als opbrengst van de LIONS-obligatie ontvangen aandeel [in de belanghebbende] tot de winst/het inkomen van de obligatiehouder behoort. Mitsdien vereist een "redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samen hang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbe lasting" dat hetzelfde bedrag ten laste van belanghebben des winst komt. (...) (blz. 6) 1.1.6. (...) artikel 9, eerste lid, onderdeel i van de Wet op de vennootschapsbe lasting 1969 (...) Nu, in de visie van de wetgever en conform de heersende mening op dit punt, BNB 1956/244 niet meer geldt voor de loonsfeer (...), is, meent be langhebbende, niet staande te houden dat ten titel van rente uitgegeven aandelen op grond van BNB 1956/244 geen aftrekbare rentelast vormen tot het bedrag waarvoor zij bij de ontvanger tot het inkomen worden gerekend. (...) 1.2. Subsidiaire standpunt (...) 1.2.1. Subsidiair is belanghebbende van mening dat jaarlijks een rentelast kan worden verantwoord gelijk aan de overeengekomen rente. Aangezien de marktrente (...) omstreeks de emissiedatum 7% beloopt, moet het ervoor gehouden worden dat [de belanghebbende] met de geldgevers een jaarlijkse rentever goeding van 7% is overeengekomen. (...) De rentelast ontstaat vervolgens van dag tot dag als resultante van de hoofdsom en de overeengekomen rentevoet. (...) Thans wordt als - te boeken - agio verantwoord het verschil tussen de berekende rente en de nominale waarde van de uit te geven aandelen. De door [de belanghebbende] te verantwoorden rentelast bedraagt nu ƒ 10.062.500 (...) (blz. 7) (...) 1.3. Meer subsidiaire standpunt (...) 1.3.1. Meer subsidiair is belanghebbende van mening dat de aangroei van de contante waarde van de hoofdsom van de LIONS-lening per de emissiedatum tot de nominale waarde per de aflossingsdatum ten laste komt van belanghebbendes winst, indien en naarmate deze aangroei zich voordoet. Dit standpunt wordt ook door de inspecteur ingenomen, zij het dat hij daaraan de voorwaarde verbindt dat de nomina le waarde van de rente-aftrek in de jaren 1987 en volgen de in het jaar 1987 door belanghebbende als winst moet worden verantwoord. (...)" 4.2. Het vertoogschrift van de inspecteur van de Belasting dienst/Grote ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur) hield in: "(blad 3) (...) Standpunt inspecteur 1. Ter zake van LIONS-lening komt geen rentebedrag ten laste van de winst. 1.1. Primair: het verschil tussen de nominale- en de contante waarde van de LIONS-lening vormt belaste winst in het jaar 1987. De oprenting van de contante waarde in 1987 komt dan ten laste van de winst. 1.2. Meer subsidiair<(2)Ter voorkoming van misverstand vestig ik er de aandacht op dat de Inspecteur zijn meer subsidiaire standpunt ontvouwt alvorens aan zijn subsidiaire standpunt toe te komen.>: de door belanghebbende in aftrek gebrachte beurswaarde van de als vergoeding voor de LIONS-obliga ties uitgegeven (certificaten van) aandelen is niet aftrekbaar. 2. Ter zake van de LIONS-lening komt slechts het nominale bedrag van de als vergoeding voor de LIONS- obligaties uitgegeven (certificaten van) aandelen in aftrek. 2.1. Subsidiair: het verschil tussen de nominale- en de contante waarde van de LIONS-lening, in dit geval met in acht neming van de middels verrekening met de (nominale) stortingsplicht van de obligatiehouders ver richte (rente)uitkering, vormt belaste winst in het jaar 1987. De oprenting van de contante waarde in 1987 komt dan ten laste van de winst. 2.2. Nog meer subsidiair: slechts de nominale waarde van de als vergoeding voor de LIONS-obligaties uitgegeven (certificaten van) aandelen voor zover die kan worden toegerekend aan 1987 is aftrek baar. (...) (blad 5) Beschouwing 1. Ter zake van de LIONS-lening komt geen rentebedrag ten laste van de winst. (...) de (...) wijze van uitkering heeft (...) geen reële, praktische betekenis waarmee voor de toepas sing van het fiscale recht moet worden rekening gehouden. (...) (blad 7) Primair standpunt. De LIONS-lening vormt een rentedragende schuld in dier voege dat de vergoeding voor het ter beschikking stellen van vreemd vermogen wordt voldaan in de vorm van (certificaten van) aandelen. Dit heeft in mijn primaire standpunt tot gevolg dat belanghebbende de schuld uit hoofde van de LIONS-lening dient te waarderen op de contante waarde, te bepalen met behulp van de marktrente, door partijen in deze procedure gesteld op 7%. Deze contante waarde is gelijk aan de contante waarde van de aflossingsverplichting. Voor het passiveren van de contante waarde van de renteverplich ting op een positief bedrag bestaat geen juridische grondslag: de verplichting tot het uitgeven van (certifi caten van) aandelen levert niet een in geld waardeerbaar passief vermogensbestanddeel op. Aldus treedt er bij de emissie van de obligatielening een vermogensstijging op ter grootte van het verschil tussen de nominale en de contante waarde van de LIONS-lening. Dit voordeel is een voordeel uit onderneming. In de loop van de tijd, de looptijd van de LIONS-lening, groeit, ten laste van de winst, de passiefpost ter zake van de LIONS-lening aan met ditzelfde verschil tussen de nominale en de contante waarde. Aldus komt over de looptijd van de lening per saldo geen rente ten laste van de winst. (...) Meer subsidiair standpunt. Zou de schuld uit hoofde van de LIONS-lening naar de opvatting van het Hof door belang hebbende gewaardeerd dienen te worden op nominale waarde, dan dient volgens mijn meer subsidiaire standpunt hetgeen belanghebbende in 1987 ten laste van de winst brengt, de beurswaarde van de uitgegeven aandelen voorzover betrek king hebbend op het boekjaar 1987 (...) alsnog tot de winst te worden gerekend. (blad 8) 2. Ter zake van de LIONS-lening komen slechts de middels verrekening met de (nominale) stortingsplicht van de obligatiehouders ver richte uitkeringen ten laste van de winst. Indien uw hof van oordeel is dat de wijze van uitkering wél reële praktische betekenis heeft (...), dan impliceert zulks (...) dat de last gebaseerd dient te worden op de jaar lijkse uitkering van ƒ 10 per obligatie van nominaal ƒ 2.000 vermeerderd met de (extra) slotuitkering per 15 januari 1997 van ƒ 10. Slechts de aldus bepaalde last komt alsdan in mindering op de fiscale winst. Een hoger bedrag komt niet in aanmerking, omdat een hoger bedrag niet is verrekend, en dus ook niet is betaald. (...) Subsidiair standpunt. Ook in mijn subsidiaire standpunt ben ik van mening dat de schuld uit hoofde van de LIONS- lening gewaardeerd dient te worden op de contante waarde, in dit geval van aflossingsverplichting en renteverplich ting, waarbij de renteverplichting gesteld wordt op de (nominale) bedragen die middels verrekening in aanmerking genomen worden. Het verschil tussen de met 7% rente bepaalde contante waarde en de nominale waarde van de schuld is dan weer winst, de oprenting tijdens de loop tijd geschiedt eveneens weer ten laste van de winst. (...) Nog meer subsidiair standpunt. Zou de schuld (...) gewaardeerd dienen te worden op nominale waarde, dan dient volgens mijn nog meer subsidiaire standpunt het verschil tussen de nominale waarde en de beurswaarde van de uitgegeven aandelen, alsnog jaarlijks tot de winst te worden gerekend, zodat slechts het bedrag van de nominale waarde in aftrek komt, althans voorzover dat bedrag betrekking heeft op het boekjaar (...)" 4.3. Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleitnota als in de bestreden uitspraak, onder 1, blz. 1, opgenomen aangemerkt. Deze pleitnota hield in: "(blz. 1) (...) A. (...) Belanghebbende (...) komt aan toepassing van BNB 1956/244 niet toe, omdat in haar visie een via oprenting ontstane renteschuld in aandelen wordt omgezet. (...) (blz. 2) Overigens meent [de belanghebben de] dat BNB 1956/244 ingevolge latere jurisprudentie van de Hoge Raad en wetgeving geen gelding meer bezit. Al thans niet leidt tot de conclusie dat i.c. geen rente- aftrek mogelijk is. (...) B. De inspecteur beperkt de discontering tot de hoofdsom van de lening. Dat voert noodgedwongen tot de conclusie dat de hoofdsom van de lening voor [de belanghebbende] niet gelijk is aan de contante waarde van de rente- en aflossingsverplichtingen tegen de overeengekomen rentevoet (...) Ongelijkheid van hoofdsom en contante waarde verplichtingen is in strijd met een juiste toepassing van de financiële rekenkunde op een rentedragende lening, aangegaan tegen een rente op marktniveau, welke kwalificatie van de lening buiten geschil is. Verder miskent de inspecteur dat het "voor deel" staat tegenover de uit te geven aandelen en aldus geen bate uit onderneming vormt. En is het veeleer zo dat de inspecteur een - door hem te bewijzen bijtelpost - creëert. (...)" 5. De bestreden uitspraak. Het Hof heeft overwogen: "(blz. 6) (...) 5.2. De waarde van aan de crediteuren van de obligatielening op zakelijke voorwaarden toegekende vergoedingen, in welke vorm dan ook, dient als onderne mingskosten te worden aangemerkt. De aan het jaar 1987 toe te rekenen verplichting tot het betalen van een vergoeding uit hoofde van de onderhavige obligatielening, kan derhalve als zodanig ten laste van de winst worden gebracht. 5.3. Gesteld voor de vraag hoe deze last moet worden bepaald moet worden bezien of, zoals belanghebben de primair bepleit, op grond van een redelijke wetstoe passing, die mede recht doet aan de samenhang die er dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, kan worden aangesloten bij de fiscale behandeling bij de crediteur. 5.4. Deze oplossing heeft als bezwaar dat niet wordt aangesloten bij de beoogde financieringslast voor de vennootschap - een lening à 7 % waarbij de rentevergoeding als aandelenkapi taal weer in de vennootschap wordt gestort - maar bij de ontwikkeling van de beurskoers van de (certificaten van) aandelen die met de financieringslast geen verband be hoeft te houden. 5.5. Het Hof is, gelet op een en ander alsmede op de inhoud van de prospectus en de Trustover eenkomst, van oordeel dat de waarde van de verplichting tot betaling van een vergoeding voor de hoofdsom moet worden bezien naar de toestand ten tijde van de uitgifte van de lening. Op dat moment kwam belanghebbende met haar crediteuren overeen dat zij tegen het bedrag van een alstoen normale rentevergoeding telkenjare (certificaten van) aandelen in belanghebbende zouden nemen. 5.6. Nu vast staat dat een normale rentevergoeding toen 7 % (blz. 7) was, moet worden aangenomen dat overeenkomstig de bedoeling van partijen bij de overeenkomst van geldlening telkenjare 7 % (= f 140 per obligatie) op de genoten aandelen werd gestort en dat de rentelast derhalve ook op f 140 per obligatie moet worden gesteld. Latere wijzigin gen van de beurskoers van de (certificaten van) aandelen liggen aldus in de kapitaalsfeer van belanghebbende en raken haar verlies- en winstrekening niet. 5.7. Het vorenstaande brengt met zich dat belanghebbende het voor dat geval niet betwiste bedrag van f 10.062.500 als rentevergoeding ten laste van haar fiscale winst mag brengen. Voor het waarderen van de schuld op enige con tante waarde bestaat alsdan evenmin enige grond. (...)" 6. De cassatieklacht. De bestrijding van 's Hofs uitspraak houdt in (ik nummer de bladen van de aanvulling van het beroepschrift in cassatie): "(blad 1) (...) In het onderhavige jaar bedraagt de last die het Hof in aanmerking wenst te nemen een hoger bedrag dan de beurswaarde van de door de obligatiehouders ver kregen certificaten. Belanghebbende, die deze laatste waarde verdedigt, heeft in dit jaar geen belang. In latere jaren beloopt de beurswaarde van de verkregen certificaten een hoger bedrag dan de 7% van de nominale waarde van de obligaties, welke het Hof als last juist acht. Er ontstaat voor belanghebbende een belang. Gelet op een en ander ben ik genoodzaakt voor het onderhavige jaar het oordeel van het Hof niet juist te achten. Im mers, indien ik dit standpunt niet in zou nemen en be langhebbende zou na een procedure met betrekking tot de belastingheffing over een later jaar in het gelijk worden gesteld, zou in het onderhavige jaar een te hoge last in aanmerking zijn genomen. Voorts is de vraag hoe voor de heffing van de inkomstenbelasting het voordeel berekend moet worden. Het komt mij voor dat voor deze heffing sprake is van een beloning in natura. Uitgangspunt is de waarde in het economisch verkeer. Indien voor de heffing van de inkomstenbelasting het voordeel gesteld moet worden op de werkelijke waarde van de certificaten, ontstaat er op dit punt een verschil tussen de heffing van de vennootschapsbelasting, zoals het Hof deze juist acht, en de heffing van de inkomstenbelasting. Een obli gatiehouder zou zich bovendien met een beroep op de onderhavige Hofuitspraak en een beroep op de samenhang tussen de heffing van de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting (...) op het standpunt kunnen stellen dat het door hem (blad 2) genoten voordeel op 7% van de nominale waarde van de obligatie gesteld moet worden. Het is dan ook met name ten behoeve van de rechtszekerheid en om procedures in de toekomst (...) te vermijden dat ik dit beroep instel. (...)" 7. Het verweer in cassatie. Het vertoogschrift in cassatie houdt in: "(blz. 1) (...) 2. Het geschil in cassatie is blijkens het beroep van de Staatssecretaris beperkt tot de omvang van de rentelast bij [de belanghebbende]. 3. [De belang hebbende] stemt in met de mening van de Staatssecretaris: . dat de obligatiehouder voor de heffing van de inkomsten belasting gehouden is zijn inkomen uit de obligatie op de beurswaarde van de ontvangen certificaten van aandelen te stellen; . dat het oordeel van het Hof aldus leidt tot een afwijking van de voor de heffing van ven nootschapsbelasting aanvaarde rentelast en die welke voor de heffing van inkomstenbelasting geldt; . dat een obliga tiehouder op grond van het oordeel van het Hof kan verdedigen om voor de heffing van inkomstenbelasting als inkomsten uit de obligatie een rentebate berekend naar 7% van de hoofdsom in aanmerking te nemen; . dat het wense lijk is procedures voor volgende jaren te voorkomen. (...) (blz. 2) [De belanghebbende] begrijpt (...) het beroepschrift van de Staatssecretaris als een pleidooi [de] beurswaarde voor de lastenbepaling maatgevend te achten zulks in overeenstemming met (...) het (...) door [de belanghebbende] primair bepleite standpunt. 6. (...) Vaststelling van de rentelast op het bedrag dat als zodanig werd beoogd in plaats van op de waarde van de verrichte betalingen houdt een schending in van (...) Wet (...) en vindt ook overigens geen steun in het recht. 7. (...) vervanging van de overeengekomen rentevergoeding is niet of onvoldoende gemotiveerd, aangezien (...) de overeengekomen rentevergoeding luidt in certificaten (...)" 8. Voordelen uit obligaties in de vorm van aandelen. 8.1. Art. 13 Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 hield in: "Bij het bepalen van de winst worden de volgende posten als bedrijfskosten beschouwd (...): 1. (...) a. (...) tantièmes (...), aan (...) personeel toegekend ter zake van in het bedrijf verrichten arbeid, b. aandeelen in de winst, toekomende aan houders van winstdeelende obliga tiën, welke niet aan (...) aandeelhouders (...) als zoodanig zijn uitgereikt, (...)" 8.2. De Leidraad bij de vennootschapsbelasting en de vermogens belasting 1942 hield in (ik geef tussen haakjes nadere vind plaatsen in de bij de "Rijksuitgeverij" verschenen tekst aan): "(blz. 1) (...) § 1. (...) (blz. 3) (6) Belangrijke afwijkingen ten opzichte van de winstbelasting behelst de vennootschapsbelasting (...) met betrekking tot de vol gende punten: (...) 2o. tantièmes voor personeel (...) worden niet langer als onderdeel van de winst beschouwd, in het algemeen evenmin alle andere winstuitkeeringen welke krachtens tegenpraestatie verschuldigd zijn aan personen of lichamen, die ten opzichte van den belasting plichtige als vreemden te beschouwen zijn; (...) (blz. 26) § 11. (...) (blz. 27) (...) (6) (...) aandeelen in de (commercieele) winst, toekomende aan houders van winst deelende obligatiën, behooren in het algemeen tot de bedrijfskosten. (...)" 8.3. HR 19 november 1947, Beslissingen in belastingzaken 8418 met noot H. J. D[oedens]<(3) De naamlooze vennootschap (De NV), april 1949, blz. 19 met noot H. J. Hofstra; Weekblad der belastingen 1951/4049, blz. 251 met noot C. J. Sleddering. Vergelijk M. V. M. van Leeuwe, De NV, juni 1981, blz. 102.>, betrof de inkoop van converteerbare obligaties door de schuldenares. 8.3.1. Uw Raad overwoog, "(blz. 41) (...) dat (...) de raad van beroep uit een aantal (...) feiten, [waaronder] dat door den inkoop de mogelijkheid van verkrijging van aandelen door ongewenste elementen werd verhinderd, heeft geconcludeerd, dat de inkoop van obligaties is geschied in het belang van, althans in verband met het bedrijf, zodat de gelden, welke belanghebbende voor den aankoop heeft besteed, (...) niet zijn uitgegeven voor doeleinden aan het be drijf vreemd; dat met betrekking tot des inspecteurs betoog, dat de inkoop der obligaties een uitdeling van winst aan winstgerechtigden was (...), de raad van beroep heeft overwogen, dat de obligatiehouders geen recht op een aandeel in de winst bezaten, en al ware dit anders, dan hier toch in ieder geval sprake zou zijn van rechten op (blz. 42) winst welke zijn ontleend aan een tegen praestatie, namelijk het verstrekken der geldlening, terwijl hetgeen wordt uitgekeerd aan bezitters van zoda nige rechten, volgens art. 13 Ve. B. moet worden be schouwd als bedrijfskosten; dat (...) het eerste middel (...) zich tevergeefs richt tegen wat de raad van beroep (...) heeft overwogen, aangezien hetgeen belanghebbende den obligatiehouders bij den inkoop betaalde, het aequi valent vormde van de waarde der rechten welke aan hen door belanghebbende ter zake van het deelnemen in de obligatielening waren toegekend, en daarop dus van toe passing is hetgeen in den Leidraad bij (blz. 43) de vennootschapsbelasting ter motivering van de bepaling van art. 13, (...) sub 1, letter b, Ve. B. is gezegd, name lijk dat dergelijke uitgaven, voor zover daarin een uitdeling van commerciële winst is gelegen (...) behoren tot de bedrijfskosten (...)" 8.3.2. H. J. D., blz. 44, annoteerde: "(...) De passage uit den Leidraad waarop het hoge colle ge vermoedelijk doelt (§ 11, lid 6) acht ik als argument voor deze beslissing niet zeer sterk. Zij betreft uitde lingen op winstdelende obligaties; aan converteerbare obligaties is zeker niet gedacht, en ik acht de passage ook niet zo principieel gesteld dat zij voor het onderha vige geval betekenis heeft. Verg. echter ook § 1, lid 6, onder 2, van den Leidraad. (...)" 8.3.3. Hofstra annoteerde<(4) Cursiveringen van Hofstra.>: "(...) Het kernpunt schijnt mij dit, dat er op het ogen blik van de inkoop nog geen deelgerechtigdheid in de winst bestond. Er bestond een kans, dat obligaties in aandelen zouden worden omgezet; er was (...) een "poten tieel aandeelhouderschap". Maar een potentieel feit nog geen reëel feit. Wat belanghebbende wenste, was onaangename schulden kwijt te raken, zelfs ten koste van niet onbelangrijke offers, uitsluitend omdat het be drijfsbelang dit eiste. En daarom was de desbetreffende uitgave, die op geen enkele wijze verband hield met de bedrijfsresultaten, een bedrijfsuitgave, die in mindering van de winst mocht worden gebracht. (...)" 8.4. HR 18 november 1953, nr. 11.473, BNB 1954/19 met noot E. Tekenbroek, betrof de heffing van inkomstenbelasting van de directeur van een naamloze vennootschap. 8.4.1. Uw Raad overwoog, "(blz. 33, van regel 41 af) (...) dat de Raad van Beroep uit de (...) feiten (...) heeft afgeleid, dat een onver brekelijk verband aanwezig is tussen het besluit (...) tot toekenning aan den directeur van een tantième van f 7000 (...) en het besluit (...) tot uitgifte van nieuwe aandelen tegen parikoers, op grond waarvan de Raad het eerstgenoemde besluit aldus heeft verstaan, dat daarbij het tantième van f 7000, dat niet in contanten beschik baar gesteld kon worden, werd toegekend in den vorm van een recht om bij de nieuwe emissie voor dit bedrag, waarvoor belanghebbende in de boeken der vennootschap werd goedgeschreven, aandelen tegen parikoers te verwer ven; dat hier sprake is van een oordeel van feitelijken aard (...) (blz. 34, regels 6-12) dat de Raad van Beroep op grond van deze interpretatie (...) terecht heeft aangenomen, dat het voordeel door belanghebbende verkre gen door zijn deelneming in genoemde emissie tegen pari koers, bestaande in het verschil in de geldswaarde der nieuw verworven aandelen berekend onderscheidenlijk naar den parikoers en naar den werkelijken koers, deel uit maakt van het aan hem als directeur toegekend tantième en daarom als opbrengst van dienstbetrekking moet worden beschouwd (...)" 8.4.2. Tekenbroek, blz. 35, regels 8-12, annoteerde: "In het onderhavige geval krijgt de n.v. geen agio en mag zij ook niet een bedrag gelijk aan het agio, dat zij had kunnen verkrijgen, als loonkosten in aftrek van haar fiscale winst brengen. Of zou de n.v. (...) de waarde van het in natura toegekende loon (het recht om à pari aande len te nemen) als onkostenpost ten laste van haar fiscale winst mogen brengen?" 8.5. HR 20 juni 1956, nr. 12.790, BNB 1956/244<(5) FED, Vpb:Art.6:4 met noot Tj. S. Visser; Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1956/4318, blz. 799 met noot C. van Soest. Vergelijk D. Brüll, Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale winstbegrip, 1964, blz. 52 v.; M. J. H. Smeets, Maand schrift Economie, september 1965, jaargang 29, blz. 602; Smeets, Maandblad Belastingbeschouwingen, maart 1969, blz. 48 v., onder 3; N. Nobel, Winstrechten, 1970, blz. 119, noot 1; J. C. K. W. Bartel, discussiebijdrage I bij Ch. P. A. Geppaart, Fiscale aspecten van de overdracht van aande len aan werknemers, 1976, blzz. 35 e. v.; Bartel, Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van aande len, 2e druk, 1984, blzz. 65 e. v., nr. 5.5; Bartel, Familievennootschappen, 4e druk, 1989, blz. 287 v., nr. V.3.1; J. G. Verseput, De totale winst in de vennoot schapsbelasting, Fiscale brochures FED, Vpb. 1.1, 2e druk, 1987, blzz. 43 e. v. >. 8.5.1. Uw Raad, blz. 566, regels 9-16, overwoog, "dat de uitgifte van aandelen door een naamloze vennoot schap, zowel wanneer dit à pari als wanneer het met agio plaats vindt, de winst- en verliesrekening niet raakt; dat de vennootschap indien zij van het bedingen van agio, waartoe de reserves aanleiding hadden kunnen geven, afziet, zij dan ook haar winst niet verkleint, doch slechts een lager bedrag aan kapitaal ontvangt dan moge lijk te bedingen ware geweest, en zulks ongeacht ten opzichte van wie het afzien van het bedingen van agio plaats vindt (...)" 8.5.2. Visser annoteerde: "(...) Wij hadden ons steeds gedacht, dat de journaalpost mocht zijn: kas aan aandelenkapitaal 1000 loon aan agioreserve . . a Maar nu blijkt, dat er alleen geboekt mag worden: kas aan aandelenkapitaal 1000 Dit kan ons volstrekt niet bevredigen. En wij geloven vast, dat de Hoge Raad nog eens van deze leer zal terug komen. (...)"<(6) In gelijke zin C. van Soest, TVVS, juli/augustus 1959, blz. 82, onder 18.> 8.5.3. Brüll, blz. 53, betoogt: "(...) Wat is in dit (...) geval eigenlijk gebeurd? N.V. was - formeel of moreel - een tantième verschuldigd van ca. ƒ 7.500,-. Zij heeft echter kans gezien om zonder offer van deze schuld af te komen. Hoe is dit mogelijk? Doordat de oude aandeelhouders deze ƒ 7.500,- "betaalden" uit de aan hen toekomende reserves. Deze aandeelhouders hebben dus kosten voor hun rekening genomen, die bij de N.V. in de v. en w.-rekening zouden zijn gevallen. (...)" 8.5.4. Smeets, Maandschrift Economie, betoogt, "(...) dat het arrest B.N.B. 1956/244 niet tot gevolg behoeft te hebben dat het belonen van een werknemer met een aandeel, dat meer dan pari waard is, fiscaal niet zou toelaten, dat dientengevolge agio is ontstaan. (...)" 8.5.5. Nobel betoogt: "(...) Brüll ziet mijns inziens over het hoofd dat ƒ 7.500 slechts tot de reserves van de NV konden behoren, omdat de directeuren hun tantième ad ƒ 7.500 niet hadden opgenomen. Het waren mijns inziens wel degelijk de nieuwe aandeelhouders (de directeuren) die de ƒ 7.500 in de NV stortten, namelijk in de vorm van (onbeloonde) arbeid. De NV is niet "zonder offer" van het tantième afgekomen, doch heeft dit verrekend met een storting (agio) van de nieuwe aandeelhouders. (...)" 8.5.6. Bartel, discussiebijdrage, blz. 36, betoogt: "(...) Het arrest bracht (...) een driedubbele heffing mee over het verschil tussen de werkelijke waarde van de aandelen en het door de werknemers gestorte bedrag: 1. inkomstenbelasting bij de werknemers, omdat het verschil als loon werd aangemerkt; 2. vennootschapsbelasting bij de NV, omdat het verschil bij de NV niet als loonkosten werd aangemerkt; 3. wederom inkomstenbelasting bij de aandeelhouders, omdat het verschil bij latere uitkering als opbrengst van vermogen belast wordt. (...)" 8.6. Hof Arnhem 31 december 1965, nr. 685/1964, BNB 1966/171, blz. 463, regels 8-29, overwoog voor de heffing van vennoot schapsbelasting 1960/1961 van een naamloze vennootschap die haar aandeelhouders schadeloos had gesteld voor het verlies van uitzicht op conversie van aan hen als zodanig uitgereikte obligaties, "dat bij de uitgifte der lening aan obligatiehouders geen aandeel in de winst is toegekend, kunnende de verlening van het conversierecht niet als zodanig worden aange merkt, aangezien de houders van obligaties daarmede wel uitzicht op winstdeling wordt geopend, maar eerst nà conversie, dus als zij in plaats van obligatiehouders aandeelhouders zullen zijn geworden; dat [geen] grond bestaat het ten titel van schadeloosstelling betaalde bedrag (...) aan te merken als uitdeling van winst (...)" 8.7. De algemene belastingherziening in de jaren zestig. 8.7.1. De Wet op de inkomstenbelasting 1964 houdt in: "(...) Art. 7. Winst is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, (...) worden verkregen uit onderneming. (...) Art. 9. De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik (...)" 8.7.2. De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969) houdt in: "(...) Art. 8. 1. De winst wordt opgevat en bepaald voet van de artikelen 7 [en] 9 (...) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (...), behoudens voor zover bij (...) deze wet (...) anders is bepaald (...) Art. 9. 1. Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: a. aandelen in de winst aan (...) personeel toegekend ter zake van in de onderneming verrichte arbeid; b. aandelen in de winst, toekomende aan de gerechtigden tot schuld vorderingen welke niet aan (...) aandeelhouders (...) als zodanig zijn opgekomen; (...)" 8.7.3. De heer Peynenburg betoogde op 5 juni 1969 (Handelingen Tweede Kamer, 1968-1969, blz. 3092): "(linkerkolom, laatste al.) (...) wanneer men een ver plichting heeft tegenover een werknemer van bij voorbeeld f 2000 en men (rechterkolom, 1e al.) hem een aandeel geeft van f 1000 met een beurswaarde van 200 dan loopt het toch rond? Het is natuurlijk eenvoudiger als men het via de kas laat lopen omdat het dan in ieder geval wel rond loopt. Echter, waarom zou dit niet het geval zijn als het rechtstreeks gebeurt?" 8.7.4. Staatssecretaris Grapperhaus antwoordde (2e al<(7) Klaarblijkelijk komt op dit punt de Staatssecretaris aan het woord; in de Handelingen is de cesuur met de naamsvermelding weggevallen.>.): "Laat men het dan maar via de kas laten lopen. Ik houd mij voorlopig aan de uitspraak van de Hoge Raad en ben niet bereid op dit punt veranderingen aan te brengen." 8.8. H. B. A. Verhoeven, WFR 1971/5031, blz. 221 v., onder II, 2, betoogt, "(blz. 221) (...) dat het verschil tussen de waarde van de aandelen die de werknemer door gebruik te maken van zijn optierecht verkrijgt en het bedrag dat hij voor die aandelen moet betalen, nimmer als bedrijfslast in aanmer king kan worden genomen. Ook kan het verschil niet als agio worden aangemerkt. Ik acht dit niet bevredigend. (...) bedrijfseconomisch beschouwd hebben we hier te maken met (blz. 222) een beloning voor verrichte arbeid. Fiscaal valt deze vorm van belonen tussen wal en schip; noch bij de oude aandeelhouders noch bij de n.v. komt iets in aftrek. (...)" 8.9. HR 31 mei 1978, nr. 18.230, met mijn conclusie, BNB 1978/ 252 met noot Hofstra<(8) Vakstudie Nieuws 8 juli 1978, blz. 1094, punt 18; FED, Vpb'69:Art. 8:5 met noot J. Hoogendoorn, voortgezet op de bladen 8 v. en 14; WFR 1978/5387, blz. 1305 met noot P. J. M. Bongaarts, voortgezet in 1984/5650, blzz. 1033 e. v.; De NV, mei 1979, blz. 90 met noot Hofstra; Weekblad voor Privaat recht, Notariaat en Registratie (WPNR) 1979/5482, blz. 349, onder 2, b met noot Van Leeuwe; 1981/5565, blz. 323, onder 2, a met noot J. S. Rijkels; 1983/5669, blz. 645, onder 3 met noot F. E. Sprey; Intertax, september 1980, blz. 336 met noot Hoogendoorn. >. 8.9.1. Uw Raad, blz. 1319, regels 4-20, overwoog, "dat het Hof aan het (...) feit dat A om redenen van concernbelang geen rente heeft bedongen de betekenis heeft toegekend, dat A in haar kwaliteit van grootmoeder maatschappij de dochtermaatschappij van belanghebbende - waarmee belanghebbende (...) een fiscale eenheid vormde - met de rente, die zij had kunnen bedingen en buiten die kwaliteit ook zou hebben bedongen, bewust heeft willen bevoordelen; dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft gebracht dat het aan belanghebbendes dochter opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over de door de grootmoedermaatschappij verstrekte lening, zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van belanghebbendes dochter doch uitsluitend in de ven nootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen; dat het Hof terecht dit voordeel niet tot de winst heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit onderneming; dat daarbij niet van belang is of meerge noemd voordeel tot de vermogenssfeer dan wel tot die van de baten en lasten behoorde en evenmin hoe het voordeel zou kunnen worden gekwalificeerd (...)" 8.9.2. Hofstra, BNB, onder 1, blz. 1320, regels 7-8, annoteer de: "(...) Voor de N.V. of B.V. zelf lijkt mij de kwalifica tie als informele kapitaalstorting (...) onontkoombaar. (...)" 8.10. HR 25 april 1979, nr. 19.080, met mijn conclusie, BNB 1979/210 met noot J. Verburg<(9) Vakstudie Nieuws 26 mei 1979, blz. 953, punt 20.>. 8.10.1. Ik betoogde (blz. 1090, regels 43-44): "Bij de conversie gebeurt er (...) niets anders dan dat het (...) vreemde vermogen volgens de tevoren bepaalde formule omgezet wordt in eigen vermogen." 8.10.2. Uw Raad, blz. 1104, regels 37-39, overwoog, "dat voor het antwoord op de vraag, welk bedrag als ingebracht vermogen bij conversie van obligaties in aandelen in aanmerking moet worden genomen, beslissend is de waarde van de schuld welke dientengevolge voor de vennootschap teniet gaat (...)" 8.10.3. Verburg, onder 2, blz. 1105, regels 12-19, annoteerde: "De converteerbare obligatielening wordt (...) als vreemd vermogen aangemerkt, derhalve niet als toekomstig eigen vermogen. (...) Hoezeer de converteerbare obligatie als latent aandelenkapitaal kan worden getypeerd, een werke lijke bedreiging voor het schuldkarakter is hiervan nimmer uitgegaan. De verschuldigde interest is aftrekbaar (...)" 8.11. Van Leeuwe, De NV t. a. p., betoogt: "(blz. 94) (...) II. (...) (blz. 97) b. (...) Behalve jaarlijkse (lagere) rentevergoeding geniet de schuldeiser uit zijn vordering als voordeel de waarde van het conver sierecht. Dit conversierecht vormt voor hem als het ware een vergoeding voor de in de toekomst te derven rente, omdat juist vanwege de toekenning van het conversierecht met een lagere rente dan de marktrente genoegen wordt genomen. Uit het vorenstaande zal duidelijk zijn, dat naar ons oordeel de tot nu toe gevolgde praktijk, waarbij de waarde van het recht tot conversie (...) voor de heffing van inkomstenbelasting wordt verwaarloosd, niet juist is. (...) (blz. 99) (...) III. (...) (blz. 100) (...) Voor de heffing van vennootschapsbelasting is (...) relevant dat de obligatiehouders aan de vennootschap dit voordeel (het betalen door de vennootschap van een lagere rentevergoeding dan de marktrente) toekennen ter verkrij ging van het recht om aandeelhouder te kunnen worden. Het voordeel dat de vennootschap van de obligatiehouder bedingt om in de toekomst aandeelhouder te kunnen worden, is een bate vreemd aan het ondernemingsdoel en dus een vermogenstoename die geen onderdeel van de fiscale winst vormt. Aangezien het voordeel van de lagere rentebetaling uitsluitend zijn oorzaak vindt in de toekomstige aandeel houdersrelatie, dient dit voordeel bij de bepaling van de fiscale winst (...) te worden geëlimineerd. Dit voordeel dat de obligatiehouders ter verkrijging van het recht om aandeelhouder te worden aan de vennootschap doen toeko men, is een informele kapitaalinbreng. Enerzijds dient de emitterende vennootschap dit voordeel, bijvoorbeeld onder de benaming "rentevoordeel" te activeren, waar tegenover anderzijds onder de passiva een gelijk bedrag als "infor meel gestort kapitaal" dient te worden opgenomen. aktiefpost neemt in waarde af naarmate de termijn waarop de geldlening betrekking heeft, verstrijkt. Deze waarde daling wordt ten laste van de fiscale winst van de emit terende vennootschap gebracht, zodat fiscaal de jaarlijk se last voortvloeien- (blz. 101) de uit de aangegane lening, bestaat uit de in feite betaalde rente èn de waardedaling van die aktiefpost. Beiden gezamenlijk zullen dan gelijk zijn aan de marktrente, die de emitte rende vennootschap verschuldigd zou zijn geweest indien de obligatielening zonder het recht tot conversie zou zijn uitgegeven. (...)" 8.12. HR 25 januari 1984, nr. 21.520, met mijn conclusie, BNB 1984/231 met noot Verburg<(10) Vakstudie Nieuws 3 maart 1984, blz. 450, punt 24; FED, Vpb'69:Art.8:39 met noot J. P. M. Stubbé; WPNR 1985/5731, blz. 204, onder C met noot J. H. Linders; 1986/5786, blz. 378, onder 6, a met noot O. Netze; WFR 1985/5687, blz. 758 met noot G. Telkamp. >. 8.12.1. Uw Raad, blz. 1181, tot en met regel 15, overwoog (ik nummer de alinea's van de overweging aangaande de grieven van de belanghebbende, de aanhef daarvan niet meegerekend), "(1e al.) dat, indien een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aan een derde gelden verstrekt om deze in de gelegenheid te stellen daarmede voor zich zelf aandelen in het kapitaal van die vennootschap te kopen, de daaruit voor de ven nootschap voortvloeiende vermogensvermindering in het algemeen - ook wanneer er een bedrijfsbelang mee is gemoeid dat de aandelen in handen van die derde overgaan - de winst niet raakt; (2e al.) dat dit anders is indien naar de bedoeling van de vennootschap de koop van de aandelen ertoe zal leiden dat de aan de aandelen verbon den vermogensrechten direct of indirect aan de werknemers van de vennootschap als zodanig zullen toekomen; (3e al.) dat echter in het onderhavige geval hiervan geen sprake is; (4e al.) dat immers (...) het de uitdrukkelijke bedoeling van belanghebbende is dat door de onderhavige dotatie en volgende dotaties aan de vereniging haar aandelen niet in handen van haar werknemers doch blijvend in die van de vereniging zullen komen en dat de werkne mers aan het lidmaatschap van de vereniging geen finan ciële rechten zullen ontlenen (...)" 8.12.2. Verburg annoteerde: "(blz. 1181, regels 55-57) (...) Uit de tweede overweging van de H.R. leid ik (...) een zekere beduchtheid af voor de mogelijkheid dat de aftrek bij de B.V. niet vergolden wordt met belastbaarheid van de werknemers voor de ver kregen aanspraken. (...) (blz. 1182, regels 7-9) (...) het thans door de H.R. gewezen arrest [zou] wel eens een kentering (...) kunnen inhouden ten opzichte van het zozeer verguisde arrest H.R. (...) 1956 (...)" 8.13. Bartel, Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van aandelen, betoogt: "(blz. 277) (...) 30. (...) Voor een goede beoordeling van de converteerbare obligatiefiguur met betrekking tot de heffing van de inkomstenbelasting dient men deze te splitsen in het complex rechten van een normale obligatie van het ten tijde van de emissie gangbare rentetype en het complex rechten met betrekking tot het potentiële aandeelhouderschap. Het eerste complex rechten ligt geheel binnen de ondernemingssfeer van de vennootschap, het tweede complex raakt de winstsfeer van de vennoot schap niet, maar beïnvloedt de verhouding tussen de winstgerechtigden onderling, evenals bijv. het claimrecht bij een aandelenemissie. (blz. 278) Bij de emissie van een converteerbare obligatielening zullen de elementen behorende tot het tweede complex moeten worden geëlimi neerd en - indien het conversierecht waarde heeft gelet op de conversiekoers - worden verrekend hetzij in de kapitaalsfeer van de vennootschap, hetzij buiten de vennootschap om. Hierbij zijn de volgende gevallen te onderscheiden: a. het rentetype van de converteerbare obligatielening is gelijk aan het gangbare rentetype van een gewone obligatielening. (...) b. het rentetype van de converteerbare obligatie is lager dan het gangbare rente type. (...) Het conversierecht, voor zover de waarde op het emissietijdstip een equivalent vormt voor de gekapi taliseerde waarde van het verschil tussen de marktrente en de bedongen rente, is als aanvullende vergoeding voor de obligatiehouder aan te merken en dient bij hem als zodanig belast te worden (...) Ten laste van de winst behoort alsdan deels door middel van een transitorische post de normale rente gebracht te worden, terwijl het vorenomschreven verschil is aan te merken als gestort kapitaal op de categorie aandelen, (blz. 279) waarin de converteerbare obligaties kunnen worden geconverteerd, aangezien deze categorie aandeelhouders een offer brengt in de vorm van een (relatieve) waardedaling van hun aandelen; hoewel het conversierecht waarde heeft hebben zij geen claim kunnen realiseren. In de uitwerking zal in geval b de emissie van de converteerbare obligatielening moeten worden aangemerkt als de plaatsing van een lening met een disagio ter grootte van de waarde van het conver sierecht. Indien bijv. het rentepercentage 6½% bedraagt bij een marktrente van 8% wordt 20% van de hoofdsom als verkrijgingsprijs voor het conversierecht en mitsdien als disagio beschouwd. Dit bedrag van 20% van de hoofdsom wordt geboekt als gestort kapitaal op de aandelen waarin kan worden geconverteerd. De aangroei van de gecorrigeer de hoofdsom (80%) tot pari komt - transitorisch - ten laste van het resultaat van de vennootschap. Deze aan groei te zamen met de betaalde rente komt overeen met het marktrentepercentage ten tijde van de emissie. (...) (blz. 285) (...) 34. (...) De problematiek met betrekking tot warrants bij obligatie-emissies is (...) niet anders dan die met betrekking tot (...) conver- (blz. 286) teerbare obligaties (...) Bij de emissie van de obliga tielening met warrants is in de praktijk het rentetype lager dan het gangbare rentetype; de waarde van de warrants compenseert het renteverschil. Dit brengt met zich mede: (...) b. voor de emitterende vennootschap, dat een bedrag gelijk aan de waarde van de warrants als transitorische post wordt aangemerkt, welke transitori sche post in de looptijd van de lening ten laste van het resultaat wordt gebracht. Per saldo wordt aldus een normale rente over de lening in aanmerking genomen; c. dat een bedrag gelijk aan de waarde van de warrants wordt aangemerkt als een informele kapitaalstorting op de categorie aandelen, die nadien geëmitteerd zal worden zodra de houders van de warrants gebruik maken van hun recht. Deze categorie aandeelhouders brengt een offer in hun kwaliteit van aandeelhouders ten gunste van de ven nootschap, die daardoor tegen een lage rente kan plaat sen, in de vorm van een (relatieve) waardedaling van hun aandelen; hoewel de warrant waarde heeft hebben zij geen claim kunnen realiseren of agio kunnen bedingen. (...)" (zie ook Bartel in "Van Dijck Bundel", 1988, blzz. 18 e. v., onder 3.1-2). 8.14. J. H. C. Hellebrekers en J. C. M. van Sonderen, WFR 1985/ 5676, betogen: "(blz. 399) (...) 3 (...) Bij het bepalen van de gevolgen van een warrantlening voor de fiscale positie van de (...) emitterende vennoot- (blz. 400) schap worden (...) twee verschillende uitgangspunten gehanteerd, die hierna "combinatietheorie" en "rentetheorie" worden (...) In de combinatietheorie wordt verondersteld dat het bij de warrantlening om de gecombineerde uitgifte van een optierecht en een laagrentende obligatie gaat. De koppe ling tussen beide transacties komt tot uitdrukking in het vaststellen van slechts één inschrijvingsprijs. De au teurs die de rentetheorie als uitgangspunt nemen consta teren dat warrantleningen worden gekenmerkt door een aanzienlijk lagere rentevoet dan de marktrente op het moment van de emissie. Mede hieruit wordt geconcludeerd dat de warrants, evenals de op de obligatie verschuldigde rentetermijnen, een vergoeding voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom vormen. (...) (blz. 405) (...) 5.4 (...) Zowel binnen de combinatietheorie als binnen de rentetheorie wordt het resultaat van de vennootschap beïnvloed door de betaalde rentetermijnen en de waarde van de warrants. In de combinatietheorie gebeurt dit doordat het disagio op de schuldvordering verlies is voor de vennootschap. In de rentetheorie wordt dit veroorzaakt doordat de warrant als element van de vergoeding voor het ter beschikking stellen van vreemd vermogen wordt be schouwd. De waarde van de warrant is gelijk aan het disagio op de schuldvordering zodat beide uitgangspunten ertoe leiden dat de marktrente ten laste van het resul taat van de vennootschap wordt gebracht. (...) Is aan het einde van de looptijd van de warrant de koers van het achterliggende aandeel hoger dan de uitoefenprijs, dan worden de warrants uitgeoefend. De vennootschap krijgt bij uitoefening van de warrants minder op haar aandelen gestort dan op dat moment mogelijk is. Dit nadeel wordt echter niet veroorzaakt door de schuldvordering maar speelt zich af in de kapitaalsfeer van de vennootschap. (...)" 8.15. Van Sonderen, WFR 1986/5713, blz. 97, onder 4, betoogt: "(...) Het conversierecht is element van de inkomensbron en geen voordeel dat uit de bron wordt getrokken. (...)" 8.16. De resolutie van 26 februari 1986, nr. 286-1547, BNB 1986/113, houdt in: "(blz. 679, regels 5-55 af) Warrantleningen (...) (...) a. Indien een obligatielening, waarbij de coupon rente onder de marktrente ligt, wordt geëmitteerd tegen een uitgiftekoers van 100%, dan wordt de vergoeding voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom voor een deel gegeven in de vorm van een (...) warrant. (...) 3. (...) Met betrekking tot de heffing van vennootschapsbelasting stel ik mij (...) op het standpunt dat de vennootschap (...) de schuld uit hoofde van de obligatielening op haar balans dient op te nemen voor de contante waarde; hetgeen de vennootschap bij de uitgifte van de obligatielening meer heeft ontvangen dan de contante waar- (blz. 680, tot en met regel 2) de van die lening vormt naar mijn oordeel voor de heffing van de vennootschapsbelasting geen voor deel uit onderneming." 8.17. HR 8 juli 1986, nr. 23.440, met conclusie van de advocaat- generaal Moltmaker, BNB 1986/295 met noot P. den Boer<(11) FED 1986/1118 met noot J. E. A. M. van Dijck; 1987/45 met noot E. Aardema; Vakstudie Nieuws 16 augustus 1986, blz. 1767, punt 20.>, blz. 1778, regels 6-31, overwoog: "4.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van (...) 1978 (...) geoordeeld dat het Hof terecht niet tot de winst heeft gerekend het aan de dochtermaatschappij opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over een lening haar verstrekt door de moedermaat schappij van de belanghebbende (...) Deze beslissing berust mede op de veronderstelling dat een op deze wijze opgekomen<(12) Dat het woorddeel "op" in BNB ontbreekt, is blijkens de mij ambtshalve bekende oorspronkelijke tekst van het arrest een drukfout.> voordeel naar de regels van het Nederlandse belastingrecht bij degene die het voordeel verstrekt tot de winst uit een door hem gedreven onderneming dient te worden gerekend. 4.2. Een redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samenhang tussen de vennootschapsbelas ting en de inkomstenbelasting (...), laat niet toe een voordeel bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente - ook al vindt dit voordeel zijn oorzaak uitslui tend in de betrekking tussen de vennootschap en haar aandeelhouder - bij de bepaling van de winst buiten aanmerking te laten indien het in 4.1. veronderstelde geval zich niet voordoet. Dat geval doet zich (...) hier niet voor, daar het voordeel is verkregen van een natuur lijk persoon voor wie de renteloze vordering op de ven nootschap niet behoort tot een ondernemingsvermogen." (in gelijke zin HR 8 juli 1986, nr. 23.441, met conclusie van Moltmaker, BNB 1986/296 met noot Den Boer). 8.18. Verseput t. a. p. betoogt: "(blz. 44) (...) De (...) combinatietheorie (...) ziet de uitgifte (...) een samenval van twee rechtshandelin gen. Enerzijds de uitgifte van een optie- of conversie recht waarvoor de geldverstrekker een bedrag aan de vennootschap betaalt, anderzijds het verstrekken van een geldlening beneden pari (...) (blz. 45) (...) De combina tietheorie tracht de hiervoor gesignaleerde quasi-stor ting voor te stellen als een daadwerkelijke kapitaalstor ting. Dit lijkt mij alleen juist indien dit contractueel en vennootschapsrechtelijk ook zo is geregeld. Is dat niet het geval dan verwijdert de theorie zich te ver van de civielrechtelijke realiteit. (...) Denkbaar is evenwel dat de Hoge Raad na het arrest van (...) 1978 (...), waarin een informele kapitaalinbreng in de kostensfeer mogelijk werd geacht, terug zal komen op de BNB 1956/244 ontwikkelde leer. Waar het om gaat is, of men de stap durft te nemen om in de gevallen waarin het afzien van agio leidt tot een kostenbesparing bij de vennootschap, tot een aftrek van de aldus bespaarde kosten te komen. Indien tegenover de kostenbesparing een bij de wederpar tij aan inkomstenbelasting onderworpen bate staat, lijkt mij dit te passen in het door de Hoge Raad ontwikkelde winstbegrip. (...)" 8.19. A. C. Rijkers, FED 1987/244, betoogt: "(blz. 1055) (...) 2. (...) Een aandelenoptie is het recht om aandelen te verwerven. Indien dit recht ziet op nieuw uit te geven aandelen wordt gesproken van warrants (...) (blz. 1069) (...) 6.2. (...) (blz. 1070) (...) Ik meen, er van uitgaande dat het optierecht bij de werkne mer terecht als loon wordt aangemerkt, dat de argumenten ten gunste van een overeenkomstige bedrijfslast van de B.V. overtuigend zijn (...) (blz. 1071) (...) 6.4. (...) (blz. 1072) (...) de waarde van de tegenover het optie recht staande arbeid van de werknemer [dient] als (infor meel) kapitaal (...) te worden aangemerkt (...)" 8.20. J. W. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblij vensbedingen, 1988<(13) Het Voorwoord, blz. V, vermeldt dat het manuscript afgesloten was op 1 december 1987.>, betoogt, "(blz. 44) (...) 7.3.2. (...) (blz. 46) (...) Vooralsnog houd ik het er (...) op dat de in de sfeer van de werkne mersparticipatie veelgezochte combinatie van aftrekbaar heid bij de vennootschap en niet-belastbaarheid bij de werknemer een illusie is. (...) Conclusie is derhalve dat de uitgifte van aandelen uit hoofde van een verleende stock-optie in de leer van de Hoge Raad niet leidt tot enige aftrekpost bij de vennootschap die de desbetreffen de aandelen uitgeeft. (...) (blz. 47) (...) De vennoot schap kan de werknemer (...) ook een bedrag in geld ter grootte van de waarde van de uit te geven aandelen geven, waarna hij het geld besteedt tot aankoop van de desbe treffende aandelen in de vennootschap. Het door de ven nootschap betaalde bedrag in geld is dan als loon aftrek baar. De storting ter betaling van de deelneming is voor de vennootschap onbelast. Voor de werknemer heeft deze constructie evenwel het nadeel dat het als loon uitge keerde bedrag bij hem belast is, zodat hij per saldo alleen het nettobedrag overhoudt om het als storting op de aandelen aan te wenden. (...) In de literatuur heeft bovengenoemde jurisprudentie (...) kritiek ondervonden. (...) De vennootschap wordt dan geacht de aandelen uit te geven tegen de werkelijke waarde en het verschil tussen deze waarde en de optieprijs weer als loon aan haar werknemer uit te betalen. Gezien het feit dat de optie een beloning voor arbeid is en in de vorm van een lagere storting op aandelen ten laste van de werkgever komt, acht ik deze opvatting de juiste. (...) (blz. 52) (...) 8.2. (...) Beschouwt men de warrant (...) als inkomsten in geld genoten op het moment waarop de warrant te gelde wordt gemaakt, dan is het moment waarop de warrant te gelde wordt gemaakt het tijdstip van genieten. Laatstge noemde visie heb ik verdedigd (...) (blz. 53) (...) 8.4.1. (...) (blz. 55) (...) Zoals reeds (...) bij de behande ling van de stock-opties voor werknemers is gebleken, ligt de jurisprudentie in de lijn van de opvatting dat de uitgifte van warrants in de kapitaalsfeer ligt. (...) Naar mijn mening wordt daarmee in de pari-variant<(14) Wat Zwemmer en anderen de "pari- variant" noemen, heet bij Hellebrekers en Van Sonderen en nog anderen de rentetheorie. Zo komt de "disagio- variant" overeen met de combinatietheorie.> miskend dat een vennootschap die zich ten opzichte van een verschaffer van vreemd vermogen bewust een vermogens vooruitgang laat ontgaan, deze een voordeel toe doet komen. Een dergelijke bevoordeling van een verschaffer van vreemd vermogen komt ten laste van de winst. Niet ter zake doet, hoe dit voordeel binnen de vennootschap wordt verwerkt. Dat de vennootschap dit voordeel verschaft in de vorm van een verrekening met agio doet daar niet aan af. (...) In de disagio-variant wordt met deze opvatting miskend dat voor de warrant een zakelijke prijs is be taald en dat het resultaat van deze transactie de winst van de vennootschap beïnvloedt. Komt de vennootschap per saldo op de transactie te kort, dan is dat een aftrekbaar verlies. Dat dit verlies wordt geleden in de vorm van een verrekening met agio doet daar niet aan af. (blz. 58) (...) 9.2. Fiscale aspecten van uitgifte van een conver teerbare obligatie (...) (blz. 59) (...) De stelling dat de obligatiehouders een conversierecht wensen te kopen, komt mij gekunsteld voor. De obligatiehouders nemen (...) genoegen met een lagere rente dan de marktrente omdat zij van de vennootschap ook een conversierecht krijgen. Het conversierecht als zodanig is niet vrij verhandelbaar, doch onlosmakelijk verbonden met de obligatie. Ik zie dan onvoldoende grond om tot een splitsing te komen. (...) (blz. 61) (...) het arrest van (...) 1947 [en] het arrest van (...) 1956 (...) zijn (...) in mijn visie niet met elkaar te rijmen (...) 9.3. (...) Bij verkrijging van een converteerbare obligatie door een particulier zijn de fiscale gevolgen daarvan niet anders dan van verkrijging van een obligatie met een warrant (...) (blz. 63) (...) 9.5.1. (...) Voor de vennootschap wier obligaties in aandelen worden omgezet, geldt de nominale waarde van de in de obligaties belichaamde schuld van de vennootschap aan de obligatiehouders als storting (...) Tevens geldt als gestort de waarde van de conversieverplichting, zijnde het verschil tussen de conversiekoers en de werke lijke koers der aandelen. (...) (blz. 64) (...) 9.5.2. (...) De omwisseling van converteerbare obligaties in aandelen is voor de particulier een fiscaal neutrale handeling als het conversierecht als inkomsten in natura wordt beschouwd. In mijn visie wordt het conversierecht bij het te gelde maken en derhalve ook bij conversie belast. (...)" 8.21. C. B. Bavinck, WFR 1988/5831, betoogt: "(blz. 889) (...) 1 (...) In de praktijk doen zich drie vormen voor waarin een vennootschap aandelen<(15) Hier is vermoedelijk een woord als "aanspraken" bedoeld.> op eigen aandelen verstrekt: stock-opties voor werknemers, conver teerbare obligaties en warrant-leningen. Voor de fiscale behandeling bij de emitterende vennootschap zijn er tussen de drie vormen geen wezenlijke verschillen. (...) Het hierna gestelde geldt derhalve voor alle drie de rechtsvormen. Voor de leesbaarheid is dit artikel echter toegespitst op de converteerbare obligatielening. (blz. 890) (...) 2 - WIE VERSTREKT DE BELONING? (...) Door de emissie van nieuwe aandelen worden de aandeelhouders (...) niet verarmd. Tegenover de verwatering zal een waardestijging van de vennootschap staan ten gevolge van lagere lasten. (...) Mijns inziens moet dan ook voor de fiscale kwalificatie de bestaande aandeelhouder buiten beschouwing worden gelaten. (...) 3 - WAARDE VAN DE OPTIES FISCAAL AFTREKBAAR? (...) de obligatiehouder neemt met een lagere rente genoegen (...) omdat hij een optie recht krijgt op aandelen van de emitterende vennootschap. Het voordeel voor de vennootschap van de lage rentelast vindt zijn oorzaak niet in de bedrijfsuitoefening maar in de eventuele toekomstige aandeelhoudersrelatie met de obligatiehouder. Dit voordeel behoort derhalve niet de winst van de vennootschap te beïnvloeden. Daar komt nog bij dat het voordeel van de optie bij de obligatiehouder in principe een belaste bate vormt. (...) Het onthouden van een aftrekpost bij de emitterende vennootschap zou een incongruentie opleveren welke moeilijk in de huidige jurisprudentie is in te passen. (...) (blz. 892) (...) 5 (...) Is er een wezenlijk verschil tussen aflossing in bijvoorbeeld goud of in aandelen van de (...) vennoot schap zelf? Dat is, lijkt mij, wel het geval indien van het begin af aan vaststaat dat te zijner tijd van het conversierecht gebruik gemaakt zal worden. (...) Indien er een aanmerkelijke kans (...) is dat dit niet zal gebeuren, is mijns inziens de obligatiehouder nog geen verschaffer van eigen vermogen. (...)" 8.22. Bartel alsvoren betoogt: "(blz. 17) 1. (...) De Leveraged Income Obligations via New Shares vormen een obligatielening van nominaal f 150 mln., op welke lening geen rente in contanten wordt betaald maar jaarlijks per nominaal f 2000 een certi ficaat van aandeel in de vennootschap wordt uitgekeerd met een extra-aandeel als slotuitkering. (...) (blz. 21) (...) 3.3. Lions Voor een goede beoordeling van de posi tie van de Lionshouder moet onderkend worden dat (...) hij zowel een "normale" obligatiehouder in zich bergt als een potentieel aandeelhouder is. (...) (blz. 22) (...) Naar de letter van [de] overeenkomst draagt de lening een rente van een ½% (plus een slotuitkering van een ½%), welk rentebedrag op de nieuw geëmitteerde aandelen wordt gestort. Dit zou met zich brengen in een volkomen geob jectiveerd systeem, dat bij de Lionshouder jaarlijks f 10 per nominaal f 2000 als rente zou worden belast, A NV een rentelast van f 10 heeft en op de nieuwe geëmitteerde aandelen slechts de nominale waarde van f 10 is gestort. Het recht (en de plicht) om deel te nemen in de jaarlijk se emissie wordt echter tevens als een beloning voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom gezien; de waarde van dit recht compenseert de lage (primaire) rente. In deze benadering tonen de Lions trekken van een conver teerbare obligatielening. Het aan de Lions verbonden recht op de nieuw geëmitteerde aandelen is als aanvullen de vergoeding voor de Lionshouder aan te merken en moet dan ook bij hem als zodanig worden belast. Gelet op het onvoorwaardelijke karakter van het recht dient de waarde van dat recht genomen over de gehele looptijd bij de emissie bepaald te worden. Deze benadering brengt met zich mee, dat bij de vennootschap meerdere boekingen nodig zijn om de Lions juist te verwerken. In de eerste plaats zal (...), nu jaarlijks een belastbare bate aan de Lionshouder opkomt, het gehele verschil tussen de markt rente en de bedongen rente over de looptijd als vooruit betaalde rente geactiveerd moeten worden. Daartegenover moet - gelet op de door de Lionshouder verkregen rechten - eenzelfde bedrag als agio worden opgevoerd. Deze transitorische post wordt gedurende de looptijd van de lening ten laste van het resultaat van de vennootschap afgebroken, waardoor tezamen met de (primaire) rente jaarlijks voor de vennootschap een met de marktrente ten tijde van de emissie corresponderende last opkomt. (blz. 23) Als tegenhanger (...) wordt de Lionshouder jaarlijks in de inkomstenbelastingheffing betrokken op het moment van de uitreiking van het aandeel (15 januari). De be lastbare bate bedraagt een bedrag aan rente, dat gelijk is aan de marktrente op het tijdstip van emissie berekend over de hoofdsom, ongeacht de hogere of lagere waarde van het verkregen aandeel. Het verschil tussen de belastbare bate en de beurswaarde van het aandeel komt aan hem op in zijn kwaliteit van houder van het recht op de jaarlijks te emitteren aandelen en niet (meer) als obligatiehouder. De waardeveranderingen van dit recht spelen zich af in zijn vermogenssfeer. Als gestort kapitaal voor de ven nootschap is het bij emissie verboekte agio vermeerderd met de jaarlijkse stortingen van de nominale bedragen op de geëmitteerde aandelen aan te merken. Ik ben mij ervan bewust, dat deze analyse noch die van A NV noch die van de belastingadministratie is. (...) (blz. 24) (...) arresten (...) leren (...) dat er een verband is tussen de belastingheffing bij de particulier en de aftrekmoge lijkheid bij de ondernemer: geen heffing/geen aftrek. Spiegelbeeldig leidt dit tot: heffing/aftrek, waarmee de cirkel gesloten is. (...)" 8.23. Hof 's-Gravenhage, Derde Meerv. Belastingk., 9 februari 1990, nr. 659/89, BNB 1991/129. 8.23.1. Hof 's-Gravenhage, blz. 794, regels 17-27, overwoog: "2. Door de onderwerpelijke uitgifte van aandelen is niet meer kapitaal in belanghebbende bijeengebracht dan een bedrag, overeenkomend met de totale nominale waarde van de uitgegeven aandelen. Het kapitaal van belanghebbende is met niet meer dan f 756.000 toegenomen. De omstan digheid dat de waarde in het economische verkeer van de uitgereikte aandelen hoger was dan de nominale waarde daarvan, doet daaraan niet af. Tegenover dit agio staat een waardevermindering van de "oude" aandelen, dat wil zeggen de aandelen die uitstonden vóór de onderhavige uitgifte, maar niet een toeneming van het kapitaal van belanghebbende. 3. In deze situatie is naar tekst, doel en strekking van de wet niet meer aan kapitaalsbelasting verschuldigd dan 1 percent van f 756.000 (...)" 8.23.2. De Staatssecretaris heeft blijkens noot 1, blz. 794, geen beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris betoog de: "(...) Hierbij heb ik in mijn beschouwingen betrokken door mij voorgestane behandeling voor de vennootschapsbe lasting van deze zgn. Lionslening, nl. het niet toestaan van een aftrekbare last ter zake van de vergoeding in nieuw uit te geven aandelen. Vanuit die optiek en mede gelet op het ontbreken van een keuzerecht bij de obliga tiehouders en het niet ontstaan van agio bij belangheb bende acht ik het minder juist voor de kapitaalsbelasting te kiezen voor een behandeling als zou er een uitbetaling in contanten van een bedrag aan zakelijke rente hebben plaatsgevonden, onmiddellijk gevolgd door een storting daarvan in belanghebbende." 8.24. HR 23 mei 1990, nr. 25.999, met mijn conclusie, BNB 1990/206 met noot Van Dijck<(16) FED 1990/665 met noot Bavinck.>, betrof de heffing van inkomstenbelasting van een parti culiere natuurlijke persoon (onder 4.1, blz. 1473, regels 36- 40) "(...) in het geval waarin een obligatie wordt uitgegeven en de vergoeding voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom voor een deel gevonden wordt in een warrant, waaronder is te verstaan een waardepapier waarin het recht is belichaamd om gedurende een zeker tijdvak één of een bepaald aantal aandelen te kopen tegen een vooraf vastgestelde koopprijs (...)" 8.24.1. Ik noemde (onder 2.19, blz. 1464) "(...) de verwante figuur van de converteerbare obligatie (...)" 8.24.2. Uw Raad, blz. 1473, regels 36-43, overwoog, "(...) dat (...) die warrant een tot de inkomsten uit vermogen behorend voordeel is, dat wordt genoten op het tijdstip waarop de warrant aan de nemer van de obligatie ter beschikking wordt gesteld voor de waarde die zij op dat tijdstip in het economische verkeer heeft." 8.24.3. Bavinck, onder 6, annoteerde: "(blz. 1939) Heeft bovenstaand arrest ook duidelijkheid geschapen voor de converteerbare obligatielening? (...) Er laten zich vele mogelijkheden denken, zoals: - waarde conversierecht wordt belast bij emissie (pari-variant); - disagio-variant, waarbij de disagio wordt belast bij aflossing (...); de bij de emissie aan het conversierecht toe te kennen waarde wordt belast op het moment dat het conversierecht kan worden uitgeoefend, dan wel bij werke lijke uitoefening; - het conversierecht wordt belast op het moment waarop dit kan worden uitgeoefend voor de waarde van dan; - het conversierecht wordt belast op het moment van uitoefening voor het verschil in waarde van de uitgereikte aandelen en het bedrag van de lening. (...) Mijn voorkeur gaat uit naar laatstgenoemde mogelijkheid. Omdat bij (blz. 1940) de converteerbare obligatielening het recht niet afzonderlijk te gelde kan worden gemaakt maar gekoppeld is aan de hoofdsom, zal het genietingsmo ment worden opgeschort naar het moment van uitoefening. De obligatiehouder geniet als rente het verkrijgen van de aandelen beneden de daarvoor geldende waarde. Het gevolg van het niet bij de emissie belasten van het optierecht, maar pas bij het uitoefenen daarvan, is mijns inziens dat bij de converteerbare obligatielening de waardemutatie van het recht bij realisatie belast is. (...)" 8.25. "Financiële instrumenten", rapport van de Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instru menten<(17) Onder voorzitterschap van Bartel.>, Geschriften van de Vereniging voor Belastingweten schap, nr. 187, 1991, houdt in: "(blz. 16) (...) 4.2.2. (...) (blz. 18) (...) Op het arrest (...) 1956 (...) is veel kritiek uitgeoefend. Ook de commissie acht het arrest niet juist. (...) De uitgif te van aandelen aan werknemers voor een koers welke lager is dan de waarde in het economische verkeer is beloning voor het verrichten van arbeid. De vennootschap bespaart andere beloningsvormen. Het voordeel is belast bij de werknemer. Het evenwicht tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting brengt volgens (blz. 19) de commissie met zich mee dat het voordeel een bedrijfslast en een kapitaalstorting is bij de vennootschap. (...) (blz. 27) (...) 4.3.2.b. (...) (blz. 28) (...) Het even wicht tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbe lasting brengt volgens de commissie met zich mee dat het verschil tussen de waarde van de optie bij toekenning en de betaalde optiepremie belastbaar loon is bij de werkne mer en tevens een bedrijfslast en kapitaalstorting bij de werkgever. (...) (blz. 44) (...) 5.3.1. converteerbare obligaties (...) Het complex rechten dat samenhangt met het potentiële aandeelhouderschap raakt de winstsfeer van de vennootschap niet, maar beïnvloedt de verhouding tussen de (potentiële) aandeelhouders onderling, evenals bijvoorbeeld het claimrecht bij een aandelenemissie. Bij de emissie van een converteerbare obligatielening zullen de elementen behorende tot dit complex moeten worden geëlimineerd en - indien het conversierecht waarde heeft gelet op de conversiekoers - worden verrekend hetzij buiten de vennootschap om door het verlenen van een voorkeursrecht aan de aandeelhouders of door agiostorting door de obligatiehouders, hetzij in de kapitaalsfeer van de vennootschap. In dit laatste geval is het conversie recht, aangezien de waarde daarvan op het emissietijdstip het equivalent vormt van de gekapitaliseerde waarde van het verschil tussen de marktrente en de bedongen rente, als een aanvullende vergoeding voor de obligatiehouder aan de merken en dient [het] bij hem als zodanig belast te worden. 5.3.1.a. (...) Bij de emittent wordt een en ander als volgt boekhoudkundig verwerkt: a. een bedrag gelijk aan de waarde van het conversierecht wordt als transitorische post opgenomen, en gedurende de looptijd van de lening ten laste van het resultaat genomen; b. jaarlijks wordt de (lagere dan marktconforme) couponrente als last genomen. Het resultaat hiervan is, dat een marktconforme rente, beoordeeld naar het emissietijdstip ten laste van de winst komt; (blz. 45) c. het onder a. omschreven bedrag moet worden aangemerkt als storting van kapitaal, en als zodanig worden verwerkt. (...) 5.3.1.b. Tijdstip heffing bij particuliere belegger (...) De waarde van het conversierecht beoordeeld op het emissie tijdstip dient bij hem op het tijdstip van de conversie of aflossing van de lening belast te worden. (...) (blz. 46) (...) 5.3.2. (...) De problematiek met betrekking tot de warrants bij obligatie-emissies is in wezen niet anders dan die met betrekking tot de (...) converteerbare obligatieleningen. (...)"; en vervolgt in nr. 5.3.3, blzz. 50 e. v., in gelijke zin als ik hiervóór uit het opstel van Bartel in "Van Dijck Bundel" citeerde. 8.26. HR 10 maart 1993, nr. 27.295, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1993/194 met noot Den Boer, onder 3.2, blz. 1419, regels 50-55, overwoog, "(...) dat de door X BV aan A NV betaalde rente bij berekening van de aan de heffing van vennootschapsbelas ting onderworpen winst van deze hier te lande gevestigde en tot hetzelfde concern behorende vennootschap in aan merking moet worden genomen. Hieruit volgt dat niet kan worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing. (...)" 8.27. De promotie van Van Sonderen. 8.27.1. Van Sonderen, Fiscale aspecten van opties, 1993, betoogt: "(blz. 200) (...) 7.5.1. (...) (blz. 201) (...) Het recht op conversie is (...) een vergoeding uit de obligatie getrokken.57 (...) Het conversierecht komt niet los van de obligatie. (...) Het conversierecht is daarom geen in komst die bij de uitgifte van de lening door de inschrij ver wordt genoten. (...) Een voordeel uit het conversie- (blz. 202) recht is slechts vorderbaar en inbaar wanneer de obligatie wordt omgewisseld. Indien de omwisseling niet plaatsvindt, wordt nooit een inkomst genoten. (...) Op het tijdstip dat de obligatie wordt omgewisseld, geniet de houder een inkomst in natura. De waarde van de inkomst is gelijk aan de waarde van de ontvangen presta tie minus de nominale waarde van de lening. (...) (blz. 252) (...) 9.2.3.4. (...) (blz. 253) (...) De uitgifte van een warrant (...) brengt voor de vennootschap geen contractuele verplichting met zich mee om tot haar vermo gen behorende goederen onder ongunstige condities af te staan. De vennootschap kan immers aan haar verplichting voldoen door aandelen te emitteren. De warrant is een kapitaalrecht. De goederen die de vennootschap ter zake van de uitgifte van de warrant ontvangt, vormen voor haar een kapitaalstorting. Dit zou slechts anders zijn indien een natuurlijk persoon werkzaamheden of diensten inbrengt zonder dat de ontvangen warrant tot zijn inkomen wordt gerekend. De voor het verrichten van arbeid ontvangen warrant behoort echter tot het inkomen van de werknemer. Ook de voor het tijdelijk ter beschikking stellen van geld ontvangen warrant behoort tot het inkomen van de geldgever. (...) (blz. 281) (...) 9.9.2. (...) (blz. 283) (...) Indien de vennootschap bij omwisseling van de converteerbare obligatie aan haar verplichting kan vol doen door aandelen te emitteren, liggen de verplichtingen uit hoofde van de converteerbare obligatie gedeeltelijk in de ondernemingssfeer en gedeeltelijk in de kapitaal sfeer van de vennootschap. (...) Voor zover de ontvangen prestatie is toe te rekenen aan het conversierecht vindt (...) een kapitaalstorting plaats. Deze kapitaalstorting kan bestaan uit het tijdelijk ter beschikking stellen van een geldsom tegen een lagere rente dan de marktrente (dienst) of uit een storting boven de nominale waarde van de obligatie (geld). (...) Bestaat de conversiepremie uit een rentevoordeel dan moet deze premie gedurende de looptijd van de obligatie ten laste van het resultaat worden gebracht. (...)" De bijbehorende noot 57 houdt in: "Voor zover mij bekend wordt het conversierecht praktijk (ten onrechte) niet in de belastingheffing bij de particuliere belegger betrokken. (...)" 8.27.2. W. Brink, WFR 1993/6077, onder 2, doet verslag van de oppositie en de defensie: "(blz. 1675) (...) In de visie van Rijkers heeft warranthouder bij de uitgifte van de warrantlening, in tegenstelling tot de visie van de promovendus, geen kapitaalstorting in de vennootschap verricht. Volgens Rijkers is de warranthouder zelf nog geen kapitaalver schaffer, pas bij uitoefening van de warrant stort de warranthouder, naast de uitoefenprijs van de onderliggen de aandelen, zijn warrantbewijs op de te emitteren aande len in de hoedanigheid van kapitaalstorting. Uiteindelijk leidt de visie van Rijkers tot hetzelfde resul- (blz. 1676) taat als die van de promovendus, doch dit geschiedt in de visie van Rijkers op het moment van uitoefenen van de warrant. Hierdoor wordt tevens meer recht gedaan aan de werkelijkheid. Immers, indien uiteindelijk de warrant niet wordt uitgeoefend, valt bij de vennootschap de optieverplichting vrij in de winst, doch zou in de visie van de promovendus ondanks het ontbreken van enige pres tatie door de zittende aandeelhouders het fiscaal gestor te kapitaal van de vennootschap zijn verhoogd. De promo vendus antwoordde dat in zijn visie een kapitaalstorting plaatsvindt, indien iets in de vennootschap wordt inge bracht op grond van bestaande of toekomstige vennoot schappelijke verhoudingen, en hiertegenover voor de vennootschap geen verplichtingen ontstaan tot haar vermo gen behorende goederen onder ongunstige condities af te staan. (...) De prestatie van een warranthouder wordt hierbij ingegeven door de aanwezigheid van een toekomsti ge vennootschappelijke verhouding, te weten het (poten tiële) aandeelhouderschap. (...)" 8.28. De Wet van 1 november 1993, Stb. 573. 8.28.1. Met ingang van 1 januari 1994 is aan art. 9, lid 1, Wet Vpb. 1969 toegevoegd: "(...) i. bij een vennootschap met een (...) in aandelen verdeeld kapitaal: nieuwe aandelen in dat kapitaal, alsmede rechten om zodanige aandelen te verwerven (...), toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap (...) verrichte arbeid, een en ander voor het bedrag dat bij het personeel ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt genomen (...)" 8.28.2. Ter toelichting van de problematiek werd door het initiatiefnemende Tweede-Kamerlid betoogd (Memorie van toe lichting d. d. 27 oktober 1987, Bijlagen, 1987-1988 - 20.291, nr. 3): "(blz. 3) (...) 2. Het huidige belasting- en premieregime (na de opschriften 4e al.) (...) De winstuitkering in de vorm van nieuwe aandelen wordt bij de werknemer als belastbaar loon aangemerkt; als bedrag geldt daarbij de waarde van de aandelen in het economische verkeer. Hoewel deze vorm van winstuitkering bij de werknemer als loon wordt belast, mag de werkgever-vennootschap deze uitke ring niet in aftrek brengen bij de fiscale winstbepaling. (5e al.) De belastbaarheid bij de werknemer en de niet aftrekbaarheid bij de werkgever-vennootschap leiden samen tot een belasting- en premiedruk op deze uitkeringen van veelal meer dan 100%. En om volledig te zijn: daarboven op komt dan nog de last van de zgn. latente inkomstenbe lasting ter zake van dividenden, bonussen, liquidatie- uitkeringen enz. (het bedrag van de aandelenuitkering aan de werknemer wordt namelijk niet als "fiscaal erkend gestort kapitaal" aangemerkt). (...)" 8.28.3. Bij de behandeling van een later, te weten op 13 oktober 1988, ingediend Voorstel van Wet (1988-1989 - 20.881, nr. 2) betoogde de Staatssecretaris (Memorie van antwoord, ontvangen 7 juni 1989, nr. 6): "(blz. 7, 5e al. v. o.) Geeft een vennootschap nieuwe aandelen uit dan neemt het (eigen) vermogen van de ven nootschap toe met hetgeen zij ter zake van die uitgifte heeft bedongen. Deze vermogenstoename vormt echter geen voordeel uit onderneming - winst - maar is een voordeel uit het kapitaalverkeer met de (nieuwe) aandeelhouders als zodanig; daarbij is overigens niet van belang de hoegrootheid van hetgeen de vennootschap heeft bedongen bij de uitgifte, noch de hoedanigheid van degene aan wie het aandeel wordt uitgegeven. (4e al. v. o.) Voor zover de vennootschap zich nu een voordeel laat ontgaan binnen het kapitaalverkeer met de (nieuwe) aandeelhouders als zodanig, door minder (agio) te bedingen dan mogelijk is, kan dat gemis dan ook geen negatief voordeel uit onderne ming vormen, ook al houdt dit "offer" in de kapitaalsfeer verband met de uitoefening van de onderneming. Het ver strekken van opties op door de vennootschap uit te geven aandelen, ongeacht aan wie of waarom en ongeacht tegen welke koers, raakt derhalve alleen de kapitaalsfeer van de vennootschap. (blz. 8, 1e al.) (...) De optieverlening kan (...) tot een verlies aan potentiële inkomsten lei den. Dit is echter niet een verlies voor de vennootschap, doch voor de reeds aanwezige aandeelhouders. De (...) door de vennootschap aangegane verplichting [houdt] niet meer [in] dan dat het bij een toekomstige emissie te bedingen agio wordt gefixeerd. (...) een dergelijke verplichting [ligt] in de kapitaalsfeer, zodat deze de verlies- en winstrekening niet raakt. (...)" 8.28.4. Vervolgens werd art. 9, lid 1, letter i, Wet Vpb. 1969 als volgt toegelicht (Toelichting bij nader gewijzigd voorstel van wet d. d. 15 februari 1993, vergaderjaar 1992-1993 - 20.291, nr. 11, blz. 13, Artikel III): "(2e al.) Daarmee wordt een einde gemaakt aan de discus sie rond de arresten van de Hoge Raad, BNB 1956/244 en BNB 1978/252 en wordt aangesloten bij de overheersende opvatting met betrekking tot dit vraagstuk (vgl. bijvoor beeld: Geschriften van de Vereniging voor Belastingweten schap, No. 187, 4.2.2.). (3e al.) Opgemerkt dient te worden dat deze aftrek ook van toepassing is met betrek king tot aandelen die als loon worden verstrekt aan een lichaam, bijvoorbeeld een werknemersvereniging, die deze aandelen ten gunste van en voor rekening van de werkne mers houdt. Geen aftrek is dus mogelijk ingeval de ver eniging de aandelen voor zich zelf houdt en deze dus niet in handen van de werknemers komen (vgl. BNB 1984/231). (...)" 8.29. J. A. G. van der Geld, Fiscaal ondernemingsrecht, novem ber 1993, betoogt (onder 2.2.1.1): "(blz. 184) De converteerbare obligatielening (...) mag mijns inziens niet méér rente op de fiscale winst in mindering worden gebracht dan de daadwerkelijk door de debitrice betaalde rente. Met name is het niet geoorloofd de rente, zoals die voor een gewone obligatielening geweest zou zijn, op het fiscale resultaat in mindering te brengen. Wel kan de vennootschap - met een beroep op de resolutie die de staatssecretaris voor de warrantle ning heeft uitgevaardigd (...) - materieel hetzelfde resultaat bereiken door de obligatielening voor haar contante waarde op haar fiscale balans op te nemen. (...) Het verschil tussen deze contante waarde en de nominale waarde, die ontvangen wordt van de obligatiehouder, vormt voor de emitterende vennootschap geen winst maar infor meel kapitaal. Dit is informeel kapitaal dat naar mijn mening geacht moet worden gestort te zijn door de zitten de aandeelhouders en niet door de eventuele toekomstige aandeelhouders. (...) Indien conversie immers rationeel (blz. 185) is, staan de zittende aandeelhouders een deel van hun rechten af aan de nieuwe aandeelhouders. De zittende aandeelhouders brengen derhalve een offer dat de emitterende vennootschap in staat stelt te lenen tegen een lagere rente dan de marktrente. Hier doet zich dus in de winstberekening de invloed gevoelen van de (zittende) aandeelhouders als zodanig. 54 (...)" De bijbehorende noot 54 houdt in: "Het offer van de zittende aandeelhouders bedraagt waarde van het nadeel dat zij lijden als gevolg van de kans dat de converteerbare obligatiehouders converteren. Indien later eventueel blijkt dat niet geconverteerd wordt, is dit een gebeurtenis die zich in deze visie af speelt in de kapitaalsfeer van de vennootschap. A. C. Rijkers heeft in zijn oppositie bij de promotie van J. C. M. van Sonderen (...) een wat andere visie verdedigd. Hij wil bij uitgifte van een warrantlening (die op dit punt vergelijkbaar is met een converteerbare obligatielening) nog geen informeel kapitaal constateren, maar een optie verplichting, die ook als zodanig op de fiscale balans gepassiveerd wordt. Pas bij eventuele uitoefening van het optierecht wil Rijkers informeel kapitaal boeken (en vervalt de optieverplichting). Indien het optierecht niet uitgeoefend wordt, valt in zijn visie de optieverplich ting vrij in de fiscale winst. De zittende aandeelhouders hebben dan de facto immers ook geen offer gebracht. Rijkers komt dus (in geval van uitoefening van het optie recht) uiteindelijk ook terecht in de kapitaalsfeer van de vennootschap, maar meestal voor andere bedragen, omdat hij gedurende de looptijd van het conversierecht de relatie met de winstsfeer laat bestaan." 8.30. S. R. A. van Eijck, WFR 1994/6129, blz. 1768, onder 7.3, betoogt: "(...) Verplichte conversie (...) indien de plicht tot conversie bestaat (...) doet zich een aantal complicaties voor. (...) In de eerste plaats dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre in een dergelijke situatie nog gesproken kan worden van het verschaffen van vreemd vermogen. (...) bij de kwalificatie tot eigen vermogen [geldt] dat er geen plaats is voor het belasten van een verschil tussen de contante waarde van de toekomstige opbrengsten en de nominale waarde (de waarde van het recht van conversie), terwijl dit bij de kwalificatie tot vreemd vermogen naar mijn mening wel het geval is en het recht van conversie dient te worden aangemerkt, overeen komstig de fiscale behandeling van de niet-verplicht te converteren converteerbare obligatie, als inkomsten in natura. (...)" 8.31. HR 19 juni 1996, nr. 30.045, met mijn conclusie, BNB 1996/299 met noot Van der Geld<(18) Vakstudie Nieuws 11 juli 1996, blz. 2631, punt 20; FED 1996/713 met noot P. Fortuin; De NV, augustus 1996, blz. 216 met noot H. G. M. Dijstelbloem.>. 8.31.1. Ik betoogde (blz. 2458): "(...) -4.8. De constatering dat de nieuwe aandeelhouder in de inkomstenbelasting betrokken kan worden, recht vaardigt het totale bedrag dat hij op de aandelen stort, bij de vennootschap als kapitaal aan te merken, namelijk ten dele als vennootschapsrechtelijk gestort kapitaal (het nominale bedrag van het aandeel) en ten dele als informeel gestort kapitaal (dat in dit geval wel agio genoemd mag worden). -4.9. Maar aangezien het door de obligatiehouder genoten en bij hem belaste voordeel ten laste van de vennootschap is gekomen, rechtvaardigt zulks ook dat het tegelijkertijd ten laste van de winst van de vennootschap gebracht wordt. -4.10. Hetgeen nu geldt voor obligatiehouders die particuliere natuurlijke personen zijn, geldt a fortiori voor andere obligatiehouders. (...)"; en concludeerde tot vernietiging van de bestreden uitspraak. 8.31.2. Uw Raad overwoog (blz. 1452, regels 4-17): "-3.4. De debiteur van een converteerbare obligatielening is verplicht - naast de periodieke rentevergoeding - de hoofdsom van de lening volgens de overeengekomen voorwaar den aan de crediteur te betalen; indien de crediteur van zijn conversierecht gebruik maakt, wordt als regel diens stortingsplicht ter zake van de door de debiteur aan hem uitgegeven aandelen in de debiteur geheel of ten dele verrekend met zijn recht op betaling van de hoofdsom. Dit brengt mee dat het conversierecht geacht moet worden deel uit te maken van het in de obligatie beli chaamde vermogensrecht. Hieruit vloeit voort dat voor de berekening van de inkomsten uit vermogen van de houder van de obligatie slechts de feitelijk als rente ontvangen bedragen - en dus niet enig bedrag voor het conversie recht - in aanmerking worden genomen. Een redelijke wets toepassing, die mede recht doet aan de samenhang die er dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, brengt dan mee dat ook bij de bepaling van de winst van de debiteur van een dergelijke obligatie slechts de feitelijk als rente betaalde bedra gen - en dus niet enig bedrag voor het conversierecht - als kosten worden aangemerkt. 's Hofs beslissing is derhalve juist, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden." (in gelijke zin HR 19 juni 1996, nr. 30.046, met mijn conclu sie, BNB 1996/300 met noot Van der Geld<(19) Vakstudie Nieuws 11 juli 1996, blz. 2635, punt 21; FED 1996/712 met noot Fortuin; De NV alsvoren.>). 8.31.3. Van der Geld annoteerde (onder 1, blz. 2472, regels 9-27): "(...) Het (...) onjuiste in de motivering van de Hoge Raad is, dat het feit dat het conversierecht vermogens rechtelijk onzelfstandig is, voldoende argument zou zijn om het conversierecht als onderdeel van de bron te zien en niet als vrucht van de bron. (...) Het blijkt (...) dat een privaatrechtelijk kenmerk doorslaggevend wordt gevonden voor de fiscale duiding met als resultaat een duidelijk van de economische realiteit afwijkende belas tingheffing! Ook kan men er serieus aan twijfelen of de beslissing van de Hoge Raad, dat het conversierecht onbelast is bij de particuliere obligatiehouder, wel spoort met de bedoeling van de wetgever. Die heeft immers (...) bewust in art. 24 niet belast verklaard de vruchten die uit een bron worden getrokken, maar de term "voorde len getrokken uit" gebezigd omdat het inkomstenbegrip van art. 24 anders te beperkt (civielrechtelijk) zou kunnen worden opgevat." 8.31.4. Fortuin annoteerde (onder 7.1, blz. 2553): "(blz. 2553) (...) 7.1. (...) Mij spreekt het oordeel van de Hoge Raad (...) niet aan. Zowel de geldgever als de ge ldnemer komen een rentepercentage over de nominale waarde overeen, dat meestal lager is dan de marktrente. Het conversierecht is door beide partijen bedoeld mede ee n vergoeding te zijn voor de terbeschikkingstelling van een hoofdsom (tevens nominale waarde) gedurende een bepaalde periode. Daarmee kan mijns inziens het voordeel uit hoofde van een conversierecht worden gekwalificeerd als een rente en als zodanig bij conversie in de inkom stenbelasting worden betrokken. (...)" 8.32. HR 19 juni 1996, nr. 30.355, met mijn conclusie, BNB 1996/301 met noot Van der Geld<(20) FED 1996/714 met noot Fortuin.>, overwoog: "(blz. 2483, van regel 47 af) -3.1. (...) De grootmoeder vennootschap van belanghebbende kent optierechten op certificaten van aandelen in die vennootschap toe aan de werknemers van belanghebbende, waarvoor die werknemers bij toekenning 7,5% van de uitoefenprijs betalen en waar voor zij van belanghebbende, al dan niet belastingvrij, een vergoeding ontvangen. (blz. 2484, tot en met regel 21) Belanghebbende verrekent de vergoeding en de betaalde prijs met de werknemers; zij draagt het bedrag van de betaalde prijs af aan de grootmoedervennootschap. (...) 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat aan werknemers toege kende gratificaties loon vormen dat als zodanig ten laste van de winst mag worden gebracht, ook indien die gratifi caties worden toegekend in samenhang met en met het oog op de betaling van aan die werknemers toegekende optie rechten, en dat zulks niet anders wordt indien de toege kende optierechten certificaten van aandelen betreffen en evenmin indien de optierechten binnen het concern tegen over de grootmoedervennootschap moeten worden uitgeoe fend. (...) 3.4. (...) Door te oordelen dat aan werkne mers toegekende gratificaties loon vormen, dat als zoda nig ten laste van de winst mag worden gebracht, heeft het Hof op goede gronden een juiste beslissing gegeven." 8.33. HR 16 oktober 1996, nr. 31.589, BNB 1997/47 met noot Van der Geld<(21) Vakstudie Nieuws 7 november 1996, blz. 4282, punt 20.>. 8.33.1. Uw Raad overwoog (blz 362, regels 18-44): "-3.1. (...) Belanghebbende heeft (...) ten titel van arbeidsbeloning aan (...) haar werknemers het recht ver leend (...) deel te nemen aan een uitgifte van (...) nieuwe aandelen (...) Bij de uitoefening van de optie rechten (...) heeft belanghebbende (...) minder aan storting ontvangen dan het geval zou zijn geweest indien de aandelen ter beurze waren uitgegeven. (...) -3.3. (...) De waarde van aan werknemers toegekende vergoedin gen, in welke vorm ook, dient als ondernemingskosten te worden aangemerkt. De verplichting, ontstaan door de toekenning van de onderhavige optierechten, kan derhalve (...) als zodanig ten laste van de winst worden gebracht. Voor een bepaling van de waarde overeenkomstig de voor de loonbelasting geheven waarderingsvoorschriften bestaat in het onderhavige jaar geen goede grond." 8.33.2. Van der Geld annoteerde<(22) Cursiveringen van Van der Geld.>: "(blz. 364, van regel 3 af) -1. (...) Terecht rekent Hoge Raad in het onderhavige arrest kort maar krachtig af met zijn leer uit BNB 1956/244. (...) Als het loon is - en dat is het indien de aandelen zijn toegekend aan een werknemer in die hoedanigheid - dan dient ook voor de ven nootschapsbelastingheffing sprake te zijn van loon(kosten). (...) -2. (...) Het is in het systeem van de vennootschapsbelasting slechts nodig om de winst van de vennootschap te ontdoen van de invloed van het aan deelhouderschap als zodanig. Indien de aandeelhouder der halve duidelijk niet handelt in zijn hoedanigheid van aandeelhouder maar bijvoorbeeld als leverancier (...), is er geen enkele reden passivering van de winstverplichting (...) niet toe te staan. (...) Of de aandeelhouder han delt in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dient mijns inziens louter te worden bepaald aan de hand van de overeengekomen prijs tussen vennootschap en aandeelhou der. Als die at armth's length is, is er mijns inziens geen te elimineren invloed (blz. 365, tot en met regel 33) van het aandeelhouderschap. Ook niet indien de tegen prestatie de vorm heeft van een winstrecht. (...) -3. Ook indien de Hoge Raad aan aandeelhouders uitgegeven aande len(optierechten) nodeloos afwijkend zou blijven behande len (...), behoeft dat niet te betekenen dat diezelfde behandeling ten deel valt aan aandelen(optierechten) uitgegeven aan potentiële aandeelhouders, die vooralsnog echter niet meer zijn dan crediteur. (...) De warrant houder wordt van crediteur pas aandeelhouder als hij van het in de warrant belichaamde optierecht gebruik maakt. Vanaf dat moment is hij geen crediteur meer maar aandeel houder. Vóór dat moment is hij echter nog geen aandeel houder. Daarom zou het onderhavige arrest mijns inziens ook van toepassing dienen te zijn op de aan crediteuren uitgegeven aandelenoptierechten in de vorm van warrants verbonden aan een warrantlening. (...) Dat de Hoge Raad deze consequentie niet trekt voor de converteerbare obligatielening ((...) BNB 1996/299 en 300), wordt ver oorzaakt door de door hem gewenste samenhang tussen de inkomsten- en de vennootschapsbelasting in combinatie met de opvatting dat ter zake van het conversierecht bij de particuliere houder van een converteerbare obligatie niets belast is voor de inkomstenbelasting. [Ik] ben het met deze conclusie van de Hoge Raad niet eens. (...)" 9. Beoordeling van de cassatieklacht. 9.1. De arresten van 1996 kunnen in de thans te beslissen zaak tot op zekere hoogte als richtinggevend worden aanvaard. Zij wijzen namelijk uit dat hetgeen tussen de obligatiehouders en de geldnemer wordt bedongen, beslissend is, en niet het ten tijde van de uitgifte van de obligaties geldende rentepeil. 9.2. Daardoor wordt bereikt dat bij converteerbare obligaties zowel voor de inkomstenbelastingheffing ten laste van de obligatiehouders als voor de vennootschapsbelastingheffing ten laste van de geldnemer de werkelijke betalingen beslissend zijn en schattingen van overige voordelen enerzijds en offers anderzijds achterwege kunnen blijven. 9.3. Nu doen de LIONS in menig opzicht aan converteerbare obligaties denken, maar beslissend lijkt mij daarentegen dat de nominale waarde van de obligaties van begin tot eind een geldschuld van de geldnemer is en blijft. Dat bedrag wordt bij de uitgifte van de LIONS geïncasseerd en bij de aflossing teruggegeven. 9.4. Daarmee is de inhoud van het in de arresten van 19 juni 1996, nrs. 30.045/6, bedoelde "vermogensrecht" omschreven. 9.5. Wat verder door de obligatiehouders van de geldnemer wordt verkregen, kan niet anders beschouwd worden dan als op brengst van dat vermogensrecht. 9.6. Derhalve ligt bij de LIONS het conversierecht (tevens de conversieplicht) in de opbrengst-sfeer. 9.7. De particuliere obligatiehouders ontvangen dus als inkom sten uit vermogen in de jaren 1988 tot en met 1996 telkens één certificaat en in 1997 twee certificaten, elk met een nominale waarde van ƒ 10,- en (met aan zekerheid grenzende waarschijn lijkheid) een veel hogere werkelijke waarde. 9.8. Ik moge ermee volstaan als mijn mening te geven - zulks in overeenstemming met hetgeen de partijen klaarblijkelijk voor het Hof hebben aangenomen - dat de particuliere obligatie houders telkenjare in de inkomstenbelasting betrokken behoren te worden voor de waarde in het economische verkeer van de verkregen certificaten. 9.9. Zulks brengt mee - in de lijn van de jurisprudentie - dat het verschil tussen de bedoelde waarde en het nominale bedrag van ƒ 10,- bij de belanghebbende als agio geboekt kan worden. 9.10. Zulks brengt eveneens mee dat de bedoelde waarde van de certificaten ten laste van de winst van de belanghebbende komt als kosten/lasten van de geldlening. 9.11. Daarmee staat evenwel nog niet vast op welke wijze een en ander in aanmerking genomen moet worden voor de jaarwinst berekening van de belanghebbende. 9.11.1. Mij dunkt dat de tot zover gemaakte analyse uitwijst dat de door de belanghebbende uitgegeven obligatielening op één lijn staat met een obligatielening tegen een zakelijke rente in geld. 9.11.2. Het ligt voor de hand de daaruit voortvloeiende ver plichting meteen bij de uitgifte te passiveren voor het nomi nale bedrag, zoals dat ook zou gebeuren met een normale geld lening tegen een normale rente. Uit dezen hoofde wordt dus bij de uitgifte noch winst behaald, noch verlies geleden. 9.11.3. De verplichting in volgende jaren rente te betalen staat tegenover de voordelen die de geldnemer verkrijgt door het geleende geld in haar onderneming aan te wenden. 9.11.4. Goed koopmansgebruik staat, dunkt mij, toe die rente last bij de geldnemer in aanmerking te nemen "van dag tot dag", zodat 11½ maand "rente" ten laste van het resultaat over 1987 gebracht kan worden. 9.11.5. Als de geldnemer deze gedragslijn wenst te volgen, zal hij, dunkt mij, bij de berekening dienen uit te gaan van de beurskoers per ultimo 1987. 9.12. Het vorenstaande wijst uit dat het Hof de aanslag lager heeft vastgesteld dan juist is. 9.13. De klacht van de Staatssecretaris gaat dus op. 10. De te nemen beslissing. Uw Raad zou na vernietiging van 's Hofs uit spraak de zaak ten principale kunnen afdoen overeenkomstig de berekening in het vertoogschrift in cassatie, die immers voor 1987 opgaat. 11. Conclusie. De cassatieklacht gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de uitspraak van de Inspecteur, tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 22.917.927,- en tot dienovereenkomstige vaststelling van de heffingsrente. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,