ECLI:NL:PHR:1999:AA2810 text/xml public 2025-03-21T20:52:43 2013-04-04 Raad voor de Rechtspraak nl AA2810 Parket bij de Hoge Raad 1999-06-30 33996 Conclusie NL Bestuursrecht; Belastingrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1999:AA2810 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 10 Rechtspraak.nl BNB 2001/139 met annotatie van A.H.M. Daniels FED 1999/424 FED 2000/96 WFR 1999/921 V-N 1999/31.26 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:1999:AA2810 text/html public 2013-04-04T15:46:12 2001-08-13 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:1999:AA2810 Parket bij de Hoge Raad , 30-06-1999 / 33996 - Nr. 33.996 Mr Van Soest Derde Kamer A Conclusie inzake: Vennootschapsbelasting 1990 X B.V. Parket, 29 januari 1999 tegen de staatssecretaris van Financiën Edelhoogachtbaar College, 1. Korte beschrijving van de zaak. 1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 3 december 1997, nr. P96/4527. Het is ingesteld door de belanghebbende, X B.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Vakstudie Nieuws 30 juli 1998, afl. 36, blz. 3048, punt 1.2. 1.2. De belanghebbende behoort tot het concern van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde A plc (hierna te noemen de moeder), maar behartigde tot en met 1987 geen activiteiten. 1.3. In 1987 verwierf de moeder het belang in de te R (Ver enigde Staten van Amerika) gevestigde B Company (hierna te noemen Advertising) en daarmee middellijk alle aandelen in de in Nederland gevestigde dochtermaatschappij van Advertising, te weten C B.V. (hierna te noemen Advertising BV), die in Nederland een reclamebureau dreef. 1.4. Nadat nog in 1987 daartoe strekkende onderhandelingen waren geopend, heeft de belanghebbende op 24 mei 1988 de aandelen in E B.V. (hierna te noemen Reclamebureau BV) gekocht voor een op die datum te betalen prijs van ƒ 60 miljoen, te vermeerderen met in volgende jaren, afhankelijk van de in de jaren tot en met 1992 te behalen winsten, te verrichten betalingen tot maximaal ƒ 75 miljoen. Verder (ik citeer de bestreden uitspraak, onder 2.7, blz. 5) "(...) is in de koopovereenkomst bepaald - dat de kopers er voor zullen zorgen dat Reclamebureau B.V. tot tenmin ste 31 december 1992 "shall be operated on a day to day basis as an autonomous group of companies" onder leiding van het oude management (...). - dat de verkopers van de aandelen Reclamebureau B.V. gedurende zeven jaren niet "either on his own account or in conjunction with behalf of any person, carry on, be engaged, concerned or interested in carrying on any business" die in concurren tie treedt met de overgenomen vennootschap (...)" 1.5. Tevens werden de aandelen in Advertising BV voor ƒ 1,- overgedragen aan Reclamebureau BV. 1.6. De aandelen in Reclamebureau BV zijn door de desbetref fende verkopers in 1988 aan de belanghebbende geleverd. 1.7. Met ingang van 1 januari 1989 vormt de belanghebbende met Reclamebureau BV en Advertising BV een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting. 1.8. Uit hoofde van het beding van de winstafhankelijke toebe taling heeft de belanghebbende in 1989 en in 1990 telkens ƒ 3.400.000,- aan de verkopers betaald. Uiteindelijk is in totaal het maximale bedrag van ƒ (60.000.000 + 75.000.000 =) 135.000.000,- door de belangheb bende betaald. 1.9. In 1995 zijn de moeder en de belanghebbende het erover eens geworden dat over 1988 tot en met 1992 management service fees zouden worden betaald aan Advertising en B Ltd. (hierna te noemen Advertising Ltd.). 1.10. In geschil is of voor de heffing ten laste van de be langhebbende van vennootschapsbelasting 1990 (ik onderscheid de geschilpunten met behulp van de kleine letters, door het Hof, onder 3, blz. 11, gebruikt) (a + b) ter zake van de aankoop van de aandelen in Reclamebureau BV een bedrag ten laste van de winst gebracht behoort te worden; (c) management service fees ten laste van de winst gebracht behoren te wor den. 1.11. Het Hof heeft het geschil in beide opzichten in het nadeel van de belanghebbende beslecht. 1.12. Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de desbetreffende voorschriften ingesteld. Het steunt op zes, met Arabische cijfers genummerde, middelen van cassatie, waarvan middel 1 uit twee, met hoofdletters aangeduide, middel 2 uit vier, met Arabische cijfers genummerde, en middel 4 uit zeven, met Arabische cijfers genummerde, onderdelen bestaat en waar van middelonderdeel 1A uit zes, met hoofdletters aangeduide, subonderdelen bestaat. 1.13. De staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) heeft bij vertoogschrift in cassatie de middelen bestreden. 1.14. De zaak is op 2 december 1998 voor de belanghebbende be pleit door prof. mr Ch. J. Langereis, advocaat te Amsterdam. 1.15. Min of meer verwante zaken, betreffende andere belasting plichtigen, zijn bij Uw Raad aanhangig onder nrs. 33.122 en 33.221. In die zaken nam ik conclusie op 1 december 1998. Van de conclusies is melding gemaakt in Fiscaal up to date (Futd) 29 december 1998, blz. 43<(1)Vakstudie Nieuws 31 december 1998, blz. 5124, punt 1.3, onderscheidenlijk blz. 5132, punt 1.7.>. 2. Onzekere elementen bij vervreemding en verkrijging van vermogensbestanddelen. 2.1. HR 25 november 1942, Beslissingen in belastingzaken (B.) 7578, blz. 683, overwoog voor de toepassing van het Besluit op de Winstbelasting 1940, "(...) dat de raad van beroep, die uit (...) de (...) statuten van belanghebbende heeft kunnen afleiden, dat de verplichtingen van belanghebbende tegenover de houders der (...) winstbewijzen (...) slechts verplichtingen (...) zijn met betrekking tot de verdeeling van de door belanghebbende te maken winst, op dien grond terecht heeft beslist, dat bedoelde verplichtingen niet behooren tot de schulden, welke bij de vaststelling van het vermo gen van belanghebbende als passiva in aanmerking mogen worden genomen; dat (...) niet (...) de omstandigheid, dat (...) de uitgifte de bedongen tegenpraestatie zou zijn van aan belanghebbende overgedragen activa, zou kunnen meebrengen, dat (...) zich een schuld aan de houders der winstbewijzen zou voordoen (...)" 2.2. Art. 10 Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (Besluit IB 1941), oorspronkelijke tekst, hield in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen): "1. Bij het berekenen van het (...) bedrijfs- of beroeps vermogen (...) worden de activa en passiva in aanmerking genomen (...) volgens goed koopmansgebruik, met inachtne ming van hetgeen in de volgende leden is bepaald. 2. (1e volzin) De activa worden ten minste op de werkelijke aanschaffings- en voortbrengingskosten gewaardeerd. (3e volzin) Waardeering op een lager bedrag (...) is (...) geoorloofd, voor zoover en zoolang de bedrijfswaarde (...) lager is. (...)" 2.3. HR 23 januari 1952, B. 9156, blz. 764, overwoog voor de heffing van inkomstenbelasting 1947, "(...) dat (...) zolang de goedkeuring van het Prijzenbu reau niet was verkregen, nog onzekerheid bleef bestaan omtrent de vraag of en, zo ja, tegen welken prijs de overdracht uiteindelijk haar beslag zou krijgen; dat bij deze onzekerheid goed koopmansgebruik er niet toe dwong de overdrachtswinst reeds in aanmerking te nemen als in het boekjaar 1946-1947 genoten, doch het met goed koop mansgebruik zeer wel verenigbaar was bedoelde winst toe te rekenen aan het boekjaar, waarin de overeenkomst tot overdracht door de goedkeuring van het Prijzenbureau de door partijen gewilde werking kon teweegbrengen (...)" 2.4. HR 26 maart 1952, B. 9207, blz. 25, overwoog, "(...) dat de (...) overeenkomst van koop en verkoop van de (...) dokterswoning is gesloten onder (...) voorwaar den [en] van deze voorwaarden er op 31 December 1948 nog geen in vervulling was gegaan; dat moge nu al (...) op evengenoemden datum een redelijke kans aanwezig zijn geweest, dat voormelde voorwaarden zouden worden vervuld, toch zolang haar vervulling niet vaststond, onzekerheid bleef bestaan omtrent de vraag of de overdracht van de dokterswoning tegen den overeengekomen prijs inderdaad haar beslag zou krijgen; dat bij die onzekerheid goed koopmansgebruik stellig toeliet de uit de overeenkomst voortvloeiende voorwaardelijke aanspraken bij de bereke ning van de winst over het jaar 1948 niet in aanmerking te nemen en eerst de vervulling der voorwaarden af te wachten alvorens een voordeel, gelegen in den verkoop tegen den bedongen prijs, in rekening te brengen (...)" 2.5. Ingevolge de Wet Belastingherziening 1950 werd art. 10 Besluit IB 1941 vervangen door art. 7, lid 1, Besluit IB 1941, inhoudend: "De jaarlijkse winst wordt bepaald volgens goed koopmans gebruik (...)" 2.6. C. J. Sleddering, Weekblad der Belastingen (WdB) 1952/ 4105, blz. 304, betoogt: "(...) Een variatie op de overdracht tegen een lijfrente is de overdracht tegen een aandeel in de winst. Over dracht uitsluitend tegen zulk een recht zal zich niet licht voordoen omdat weinig mensen bereid zullen zijn tastbare zaken af te staan tegen een zwevend winstrecht. Gemakkelijker kan men zich voorstellen dat de tastbare zaken tegen contanten worden afgerekend en dat voor de goodwill van het bedrijf een recht op een aandeel in de winst gedurende enige jaren of tot een bepaald bedrag wordt bedongen. (...) De omstandigheid dat gedurende enige jaren een gedeelte van de winst moet worden afge staan vermindert de goodwill van het overgenomen bedrijf voor de koper. Derhalve niet enerzijds goodwill opnemen en anderzijds een verplichting tot uitkering van het winstaandeel, maar rechtstreeks geen goodwill opnemen of een lagere goodwill. Het is als het ware zo dat de oude eigenaar het profijt van de aanwezige, doch afnemende, goodwill voor zich reserveert. Het is bovendien de vraag of het passiveren van een recht op een aandeel in toekom stige winst met goed koopmansgebruik in overeenstemming is, terwijl de schatting ook nog enige zorgen kan baren. (...)" 2.7. J. A. Fray, WdB 1954/4214, blz. 374, betoogt: "(...) Wat moet (...) een zaak doen, als zij een huis koopt tegen afgifte van een recht op een winstaandeel? Het zal geen goed koopmansgebruik zijn het huis niet voor de geldswaarde op de balans op te voeren. Men zal dàn echter moeten toelaten een passiveren van een gelijk bedrag als contante waarde van toekomstige winstuitdelin gen. Deze creditpost zal de neiging hebben in de loop der jaren kleiner te worden door de aflossingen, die er op plaats vinden uit de in de toekomst te maken winst. In wezen drukken die aflossingen, die winstuitdelingen, dan de toekomstige winsten niet! Terecht, want het moet onverschillig zijn of men de geldswaarde ineens als koopsom betaalt, dan wel in termijnen, en onverschillig of deze termijnen uitmaken vaste bedragen of bestaan uit bedragen van wisselende grootte. (...) Indien men (...) een goodwill koopt, kan het geen goed koopmansgebruik zijn de aangegane verplichtingen niet in de boekhouding te verwerken. (...) Slechts als men goodwill zou verwer ven tegen een recht van gelijke aard, tegen een aandeel in de winst, zou men beide posten moeten, of zeker kun nen, laten wegvallen. (...)" 2.8. HR 10 april 1957, nr. 13.104, BNB 1957/266 met noot M. A. Wisselink, onder 1<(2)De nummering is, naar ik vermoed, van Wisselink. Uw Raad nummerde de overwegingen van de arresten toen nog niet.>, blz. 682, regels 34-39, overwoog, "dat, indien bij de overdracht van een bedrijf (...) een contraprestatie wordt bedongen, bestaande in een recht op uitkering van een bepaald gedeelte van de met het bedrijf (...) door den koper te verwerven inkomsten, goed koop mansgebruik toelaat de winst tot uitdrukking te doen komen naar gelang deze in de uitkeringen wordt ontvangen (...)" 2.9. HR 26 juni 1957, nr. 13.218, BNB 1957/245 met noot J. Hollander, overwoog (ik geef nadere vindplaatsen tussen haak jes aan), "(blz. 634, van regel 39 af) dat een bijdrage als bedoeld in artikel 72 [Wet op de Materiële Oorlogsschaden] het karakter heeft van een bijdrage in de bouwkosten, die voor de winstberekening op die bouwkosten in aftrek moet worden gebracht; dat zolang die bijdrage niet is verkre gen, dan wel zolang goed koopmansgebruik niet vergt de waarde van het recht op die bijdrage hoger te stellen dan nihil, er geen aanleiding bestaat op de werkelijk gemaak te bouwkosten enig bedrag in aftrek te brengen (...); dat in het jaar, waarin de bijdrage verkregen wordt dan wel de aanspraak er op hoger dan nihil gewaardeerd moet worden, met het hierboven omschreven karakter dier bij drage bij de berekening van de winst van dat jaar (...) rekening gehouden moet worden; (blz. 635, regels 5-11) dat (...) het recht op verkrijging van de bijdrage naar goed koopmansgebruik op 1 Januari 1953 op nihil en op 16 Februari 1953, de laatste dag van het (...) korte (...) boekjaar van belanghebbende, op f 11.389 te schatten was; dat de Raad van Beroep derhalve terecht dit bedrag bij de winstberekening van het (...) boekjaar in aanmerking nam (...)" 2.10. Th. S. IJsselmuiden, De fiscale balans, 1963<(3)Het jaartal is niet in het boek vermeld, maar het kan uit de vakliteratuur, met name J. J. Hof, Maandblad voor Belastingrecht, januari 1964, blz. 54, opgemaakt worden.>, hoofdstuk III, onder 1, betoogt: "(blz. 104) (...) Om een voorziening in de fiscale balans te treffen moeten de risico's, lasten, verliezen en uitgaven, beoordeeld naar de gegevens op de balansdatum, zijn: a. naar aard bepaald; b. naar omvang en tijd ge noegzaam meetbaar; c. waarschijnlijk; d. veroorzaakt door de bedrijfsuitoefening van het jaar ten laste waarvan de voorziening wordt gevormd. (...) (blz. 105) (...) b. Naar omvang en tijd voldoende meetbaar (...) (blz. 111) (...) Een vraag waarover in de literatuur (...) verschillend wordt gedacht laat zich na het bovenstaande met stellig heid beantwoorden. Het is deze of verwerving van een actief tegen de verplichting om een deel der toekomstige winsten af te staan, reden geeft de getaxeerde waarde te passiveren. Naar haar aard is een dergelijke verplichting niet voor taxatie vatbaar, zodat ook voor het treffen van een voorziening geen plaats is (...) Hoe moeten wij nu het actief boeken waarvoor de verplichting tot winstaf dracht als contraprestatie strekt? Gewoonlijk worden tegen een dergelijke koopprijs zaken gekocht welker waarde - de indirecte opbrengstwaarde - moeilijk bepaal baar is: goodwill, uitvindingen. De aanschaffingsprijs is dan mijns inziens gelijk aan de som der winstuitkeringen. Volgens goed koopmans- (blz. 112) gebruik wordt niets geactiveerd. (...) Denkbaar is, hoewel dit zelden zal voorkomen, dat men op deze wijze een bedrijfsmiddel koopt dat wél een taxeerbare vervangingswaarde heeft. Ik zou deze situatie niet anders behandelen dan de vorige. Men kan echter ook de vervangingswaarde activeren en eenzelf de bedrag passiveren. (...)" 2.11. De Wet op de inkomstenbelasting 1964 houdt in: "(...) Art. 7. Winst is het bedrag van de (...) voordelen die (...) worden verkregen uit onderneming. (...) Art. 9. De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald vol gens goed koopmansgebruik (...)" 2.12. De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969) houdt in de tot 29 april 1990 geldende tekst in: "(...) Art. 8. 1. De winst wordt opgevat en bepaald voet van de artikelen 7 [en] 9 (...) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (...) Art. 13. 1. Ingeval de belastingplichtige (...) een deelneming heeft (...) in een vennootschap (...), blijven voordelen uit hoofde van die deelneming (...) bij het bepalen van de winst buiten aanmerking. (...) 4. Kosten welke verband houden met de deelneming (...) komen slechts in aftrek indien en voor zover (...) zij middellijk dienstbaar zijn aan het beha len van binnen het Rijk belastbare winst. 5. (1e volzin) Het eerste lid vindt geen toepassing ten aanzien van het verlies op een deelneming (...), dat tot uitdrukking komt, nadat de vennootschap (...) is ontbonden. (2e volzin) Zodanig verlies wordt gesteld op het bedrag waarmede het voor de verkrijging van de deelneming (...) opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatie-uitkerin gen overtreft. (...)" 2.13. HR 2 februari 1972, nr. 16.678, BNB 1972/83, betrof de heffing van inkomstenbelasting. 2.13.1. Hof Arnhem 7 juli 1971, onder 9, blz. 300, regels 17- 21, overwoog ter bepaling van door vervreemding van aandelen gerealiseerde inkomsten uit arbeid, "dat, nu [de] verkrijgingsprijs bestaat uit een lijfren teverplichting, de waarde van de verkrijgingsprijs (...) gelijk is aan de koopsom, die ter verwerving van die (...) lijfrente zou moeten worden betaald aan een levens verzekeringsmaatschappij, echter verminderd met de opslag voor kosten en winst (...)" 2.13.2. Uw Raad vernietigde de uitspraak op een grond die de zojuist geciteerde overweging niet raakte. 2.14. HR 24 september 1975, nr. 17.612, met mijn conclusie, BNB 1976/184 met noot H. J. Hofstra, betrof de heffing van ven nootschapsbelasting 1969. 2.14.1. Uw Raad, blz. 753, regels 7-9, overwoog, "dat het Hof (...), niet aannemelijk oordelende dat bedrijfswaarde van de aandelen in 1969 beneden de kost prijs is gedaald, terecht heeft beslist dat een waarde ring van de deelnemingen beneden kostprijs niet aanvaard baar is (...)" 2.14.2. Hofstra, regels 33-37, annoteerde: "(...) de beslissing (...) bevestigt de (...) leer dat kostprijs van een bedrijfsmiddel alles omvat wat voor de verkrijging daarvan werd uitgegeven en dat de bedrijfs waarde ten minste gelijk is aan de betaalde verkrijgings prijs zolang niet van bijzondere omstandigheden blijkt. (...)" 2.15. HR 12 september 1979, nr. 19.357, BNB 1979/271<(4)De eindbeslissing is Hof 's-Gravenhage, Tweede Meerv. Belastingk., 26 januari 1981, nr. 124/1980, BNB 1982/119.>, blz. 1369, regels 15-25, overwoog, "dat het Hof (...) heeft geoordeeld dat het bedrag (...) is aan te merken als vergoeding van rente wegens het schuldig zijn van de koopsom van 1 januari tot 14 juli 1972; dat echter het Hof heeft vastgesteld dat de koop overeenkomst is gesloten op 14 juni 1972; dat weliswaar partijen bij een overeenkomst verplichtingen op zich kunnen nemen die worden bepaald door hetgeen vóór het tot stand komen van de overeenkomst is geschied, doch dit niet meebrengt dat partijen ook voordien waren gebonden; dat derhalve het Hof er ten onrechte van is uitgegaan dat de koopsom reeds op 1 januari 1972 verschuldigd was (...)" 2.16. HR 19 december 1979, nr. 19.597, BNB 1980/46 met noot P. den Boer<(5)Vakstudie Nieuws 2 februari 1980, blz. 158, punt 20; Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie (WPNR) 1986/5786, blz. 379, onder 7, b met noot O. Netze.>. 2.16.1. Uw Raad, blz. 205, regels 4-21, overwoog, "dat (...) de aandelen (...) door belanghebbende zijn aangekocht voor een prijs van f 1.200.000, van welk bedrag op 31 juli 1973 de helft is voldaan, en (...) f 500.000 na één jaar en f 100.000 na twee jaren zal worden voldaan; dat de aldus voor belanghebbende ontstane - mede de kostprijs van de verkregen deelneming bepalende - schuld moet worden gewaardeerd volgens goed koopmansge bruik; dat goed koopmansgebruik toestaat bij de waarde ring van een schuld die, zoals in casu, zonder dat rente verschuldigd is eerst op termijn moet worden voldaan, rekening te houden met het feit dat de contante waarde daarvan geringer is dan het nominale bedrag; dat het (...) oordeel dat in belanghebbendes boekingswijze - waarbij de schuld per 31 juli 1973 en per 31 december 1973 werd gewaardeerd op respectievelijk f 516.839 en f 540.097 -<(6)Dat dit gedachtestreepje in BNB ontbreekt, is blijkens de mij ambtshalve bekende oorspronkelijke tekst van het arrest een drukfout. > sprake is van rente, opgeofferd voor de verwerving van de deelneming, in strijd is met het (...) feit dat belanghebbende de deelneming reeds op 31 juli 1973 verwierf (...)" 2.16.2. Den Boer, onder 1, blz. 205, regels 31-35, annoteerde: "De kostprijs van een activum, dus ook van een deelne ming, zal in het algemeen gesteld moeten worden op het geen daarvoor opgeofferd is. Indien het opgeofferde bedrag geheel of ten dele bestaat uit een schuldverplich ting zal (...) de waardering van die schuldverplichting mede bepalend zijn voor de activering van de deelneming. (...)" 2.16.3. Vakstudie Nieuws, blz. 162, annoteerde: "(...) Wij zien (...) niet in dat uitgaven gedaan na<(7)Cursivering van Vakstudie Nieuws.> verwerving van een zaak niet het karakter van verwer vingskosten kunnen hebben, te meer nu ten tijde van de verwerving hierover tussen partijen afspraken zijn ge maakt. (...)" 2.16.4. Netze, blz. 380, annoteerde: "(...) Het belang voor de koopster was evident: wanneer belanghebbende, koopster, gelijk kreeg zouden in eerste instantie weliswaar zowel de koopsom voor de deelneming als de schuld uit de koopovereenkomst op de contante waarde zijn gesteld, maar zou in de toekomst, door het toenemen van de schuld van contante waarde naar nominale waarde een fiscaal aftrekbare last ontstaan. (...) Uit dit arrest blijkt wederom dat het voor de bepaling van de kostprijs van een deelneming nodig is zorgvuldig na te gaan welk bedrag de koper heeft geofferd voor de verwer ving. Indien goed koopmansgebruik toestaat (of noopt) een ter gelegenheid van de aankoop van de deelneming - of welk ander activum ook - aangegane verplichting op een ander bedrag te waarderen dan de nominale waarde, bepaalt dit mede de kostprijs en daarmee - in eerste aanleg - de fiscale boekwaarde van de deelneming. (...)" 2.17. Art. 2:374, lid 1, Burgerlijk Wetboek houdt in: "Op de balans worden voorzieningen opgenomen tegen: verplichtingen en verliezen waarvan de omvang op de balansdatum onzeker is, doch redelijkerwijs is te schat ten; b. op de balansdatum bestaande risico's ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen of verliezen waar van de omvang redelijkerwijs is te schatten; (...)" 2.18. HR 20 april 1988, nr. 24.533, BNB 1988/232 met noot G. Slot, blz. 1450, regels 27-53, overwoog: "4.1. Het Hof heeft vastgesteld (...): 1. dat B N.V. (...) op 21 december 1979 een interim-dividend van US $ 20 miljoen betaalbaar heeft gesteld, (...) 3. dat B bij brief van 28 december 1979 belanghebbende van de betaalbaarstelling van het dividend in kennis heeft gesteld, met het verzoek om, op grond van gebrek aan liquide middelen de betaling te mogen uitstellen tot uiterlijk 31 december 1980, en 4. dat zij op 22 december 1980 tot betaling van het dividend aan belanghebbende is overgegaan. 4.2. Onder deze omstandigheden was belangheb bende naar goed koopmansgebruik gehouden haar vordering op B ter zake van het door deze betaalbaar gestelde dividend op haar balans per 31 december 1979 te active ren. Dit zou slechts anders zijn ingeval zodanige belet selen voor betaling zouden hebben bestaan dat alstoen onzeker moest worden geacht of betaling te eniger tijd plaats zou vinden. (...) 4.4. Het hiervoor overwogene brengt mee dat de door belanghebbende in het tijdvak van 1 januari 1980 tot 22 december 1980 (...) gemaakte koers winst (...) is behaald op een vordering en derhalve niet kan gelden als een voordeel uit hoofde van een deelne ming. (...)" 2.19. HR 19 oktober 1988, nr. 25.425, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1989/43 met noot Slot<(8)FED 1989/128 met noot D. Juch; WPNR 1990/5958, blz. 275, onder 5, f met noot Netze.>, onder 4.2, blz. 267, regels 11-29, overwoog: "Op grond van de (...) wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat de wetgever met betrekking tot binnenland se deelnemingen uitdrukkelijk heeft gekozen voor een bruto-vrijstelling, welke vrijstelling zich niet beperkt tot de (...) financierings- en beheerskosten. Voorts maakt de ontstaansgeschiedenis van het huidige artikel 13, lid 4 (...) duidelijk dat uit de bewoordingen van deze bepaling geenszins mag worden afgeleid dat de wetge ver beoogd heeft daarmede de aftrek van kosten die met een binnenlandse deelneming verband houden, op enigerlei wijze te beperken. Het is derhalve in strijd met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever om in een geval als het onderhavige, waarin niet van een buitenlandse deelneming sprake is, op grond van artikel 13, lid 4, aan de deelnemende vennootschap het recht te ontzeggen ter zake van de verkoop van haar deelneming gemaakte kosten ten laste van haar winst te brengen. Hieraan kan niet afdoen dat (...) in het algemeen onder een "voordeel" uit hoofde van een verkoop van een vermo gensbestanddeel het saldo van opbrengst en verkoopkosten pleegt te worden verstaan. In het licht van de wetsge schiedenis dient in geval van verkoop van een deelneming het begrip "voordeel" in artikel 13, lid 1, aldus te worden opgevat dat de kosten van die verkoop niet op de opbrengst ervan in mindering komen. (...)" 2.20. "Rechtspersonen", IJsselmuiden, art. 374, aant. 6, 9 (Suppl. 81 (nov. 1988)), betoogt: "(...) Is op basis van beschikbare gegevens geen verant woorde schatting mogelijk dan behoort (...) de toelich ting inzicht te geven in de omvang van het risico. Een voorbeeld biedt het procesrisico. De afloop van een geding is vaak niet in een betrouwbaar cijfer weer te geven. Doet die situatie zich voor, dan mag het bestuur deswege in de jaarrekening geen voorziening opnemen maar behoort het in de toelichting de aard en de omvang van het risico te omschrijven met vermelding van de maximale verlieskans. (...)" 2.21. HR 16 oktober 1991, nr. 26.636, BNB 1991/341, onder 3.2, blz. 2186, regels 9-16, overwoog: "Indien een ondernemer een bijdrage ontvangt van een derde (de overheid) in de uitgaven die hij heeft gedaan of zal doen voor de totstandkoming van een bedrijfsmiddel, welke bijdrage niet of niet ten volle dan wel slechts voorwaardelijk behoeft te worden terugbetaald, dienen voor de jaarlijkse winstberekening (...) de voort brengingskosten van dat bedrijfsmiddel te worden gesteld op het bedrag van vorenbedoelde uitgaven, verminderd met het als bijdrage ontvangen bedrag, en vermeerderd met het als waarde van de verplichting tot terugbetaling in aanmerking te nemen bedrag." 2.22. HR 3 maart 1993, nr. 28.598, BNB 1993/180 met noot Slot<(9)Futd 18 maart 1993, blz. 11, punt 93-379; Vakstudie Nieuws 8 april 1993, blz. 1036, punt 16; FED 1993/353 met noot R. Russo; De naamlooze vennootschap, mei 1993, blz. 129, punt 2 met noot H. G. M. Dijstelbloem.>. 2.22.1. Uw Raad overwoog: "(blz. 1329, regels 43-48) 3.1. (...) Belanghebbende hield (...) alle aandelen in A BV. Op 20 juli 1982 heeft belanghebbende voormelde aandelen verkocht en geleverd aan B BV. De overeengekomen tegenprestatie bestond uit de intrinsieke waarde van de aandelen op de overdrachtsda tum, alsmede uit een recht op een gedeelte van het door A BV behaalde bruto-inkomen gedurende de jaren 1982 tot en met 1985 (...) (blz. 1330, regels 19-30) 3.3. Indien (...) een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs, mede bestaande uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en kunnen waardeveranderingen van dat recht, die zich naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming (...)" 2.22.2. Slot, blz. 1334, annoteerde (ik nummer de regels): "(regel 8) In het arrest wordt mijns inziens terecht gezegd dat waardeveranderingen van het (regel 9) "winst recht" niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. bestaat, aldus de Hoge Raad, (regel 10) onvoldoende verband tussen de ontwikkeling van de waarde van het "winstrecht" en die (regel 11) van de aandelen A. De waarde van de aandelen wordt mijns inziens bijvoorbeeld mede (regel 12) bepaald door de verwerving van nieuwe cliënten. (...) (regel 15) (...) men (...) (regel 17) kan (...) zich voorstellen dat in een geval als hier voorligt de winst op de deelneming dient (regel 18) te worden geno men naar gelang die winst in de uitkeringen wordt ontvan gen. Deze ge- (regel 19) dragslijn zou dan (...) (regel 20) (...) moeten worden beschouwd als een eis ten dienste van (regel 21) een juiste bepaling van de vrijgestelde winst. De (...) (regel 24) (...) Hoge Raad houdt de afwikkeling echter - in theorie - eenvoudig: de opbrengst (regel 25) van de deelneming dient te worden bepaald "met inachtneming van" de geschatte waarde (regel 26) van het uitkeringsrecht. (...)" 2.22.3. Vakstudie Nieuws, blz. 1040, annoteerde: "(...) Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat (...) de uitkeringen in kwestie wel degelijk afhangen van feiten (i.c. de winsten na de overdracht) die recht streeks verband houden met de waarde van de deelneming, uitgaande van de gedachte dat zo'n waarde, (zeer) grof gesproken, niet anders is dan de contante waarde van toekomstige winst. (...)" 2.22.4. Russo annoteerde: "(blz. 1390) (...) ad 1. (...) (blz. 1391) (...) Men kan zich afvragen onder welke omstandigheden van een (...) rechtstreeks verband wel sprake kan zijn. Wellicht is dit het geval indien de koopprijs nog correcties (bijvoor beeld taxatie van bepaalde activa) kan ondergaan, in verband waarmee stelposten zijn opgenomen. (...)" 2.22.5. Dijstelbloem, blz. 130, annoteerde: "(...) Waarom houden de onderhavige winstuitkeringen, die kennelijk een vergoeding beoogden te geven voor de in BV A aanwezige "goodwill" ((...) "relaties en opdrachtge vers") niet rechtstreeks verband met de waarden van vervreemde aandelen? (...) Te denken valt wellicht aan de op het verleden betrekking hebbende feiten en omstandig heden waaromtrent op het tijdstip van verkoop nog onze kerheid bestaat, zoals de juiste bepaling van de intrin sieke waarde of de juiste vaststelling van de behaalde jaarwinsten indien deze mede de grondslag vormen voor de prijsbepaling van de aandelen. Overigens zal de belas tingheffing bij de koper "spiegelbeeldig" moeten verlo pen. Zo zal een correctie op de verkoopprijs, die bij de verkoper nog onder de deelnemingsvrijstelling valt, bij de koper het voor de deelneming opgeofferde bedrag dien overeenkomstig beïnvloeden. (...)" 2.23. Hof Amsterdam 19 oktober 1993, nr. 93/2163, BNB 1994/ 343, onder 5.5.1, blz. 2456, regels 23-28, overwoog, "(...) dat in geval en voor zover belanghebbende van adviseurs uit hoofde van wanprestatie of op andere gron den enig bedrag ontvangt ter dekking van het verlies dat zij als gevolg van de miskoop op de kostprijs van de (...) deelneming (...) heeft geleden, het in overeen stemming met goed koopmansgebruik is deze vergoeding in mindering te brengen op de kostprijs van de deelneming (...)" 2.24. HR 2 maart 1994, nr. 29.061, met mijn conclusie, BNB 1994/164 met noot J. W. Zwemmer. 2.24.1. Ik betoogde (onder 2.28, blz. 1131): "(...) Ook onverwachts opkomende kosten die door (het voornemen tot) de aanschaffing van een bedrijfsmiddel worden opgeroepen, behoren tot de aanschaffingskosten." 2.24.2. Uw Raad, onder 4.2, blz. 1145, regels 31-34, overwoog, "(...) dat de proceskosten behoorden tot de kosten die belanghebbende heeft moeten maken ten einde de door haar beoogde verwerving van de uitbreiding van de deelneming te verwezenlijken. Zodanige kosten dienen (...) te worden gerekend tot de aanschaffingskosten van de deelneming." (vergelijk Hof Amsterdam 16 april 1996, nr. 95/1655, Vakstudie Nieuws 17 oktober 1996, blz. 3917, punt 9, betreffende de behandeling van "acquisitiekosten" voor de heffing van ven nootschapsbelasting 1990). 2.25. HR 22 juni 1994, nr. 29.090, met conclusie van de advocaat- generaal Van den Berge, BNB 1994/241 met noot J. E. A. M. van Dijck, onder 3.3, blz. 1830, regels 51-55, overwoog: "Aan het bepaalde in artikel 41 van de Wet, dat winst uit aanmerkelijk belang wordt beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop de aandelen zijn vervreemd, moet de gevolgtrekking worden verbonden dat de waarde van hetgeen bij de vervreemding als tegenprestatie wordt verkregen, dient te worden bepaald naar de toestand ten tijde van de vervreemding. (...)" 2.26. T. Blokland, Maandblad belastingbeschouwingen, december 1994, blz. 401, betoogt, uitgaande van de verkoop door een natuurlijk persoon, aanmerkelijk-belanghouder, van aandelen voor een prijs met een winstafhankelijk element: "(...) Hoe ligt de (...) vraagstelling voor de koper? beginsel is voor deze, een BV, sprake van kostprijs deelneming. (...) Het verschil tussen nominale waarde en contante waarde vormt een rentelast, die in aanmerking wordt genomen en wel qua tijdstip naar de regels van goed koopmansgebruik. En het verschil tussen het nominale bedrag en de latere uitkomst? Het lijkt in de lijn te liggen van het arrest van (...) 3 maart 1993 (...) om een zodanig eventueel verschil niet zonder meer te kwalifice ren als plus of min met betrekking tot de kostprijs deelneming, doch die verschillen meer en eerder te zien in de sfeer van fiscale winst of verlies. (...) Op zich zelf correspondeert de uitkomst waar het arrest toe leidt, met de situatie bij de verkopende particulier voor wie zodanige verschillen ook buiten de sfeer van de aandelen (het aanmerkelijk belang) liggen. Doch voor de keerzijde, de aankoopzijde, zal het niet anders (hoeven te) zijn. Ook nu zal schatting moeten plaatsvinden van de verschuldigd wordende winstafhankelijke uitkering, en een verschil tussen het nominaal geschatte bedrag en het werkelijke latere bedrag behoort dan niet tot de sfeer van de verkrijgingsprijs voor het aanmerkelijk belang voor wat betreft de inkomstenbelasting of tot de sfeer van de kostprijs deelneming voor wat betreft de vennoot schapsbelasting. Dat die verschillen bij de kopende BV niettemin fiscaal in aanmerking komen vloeit voort uit een geheel andere omstandigheid te weten dat een naar de rechtsvorm belastingplichtig lichaam nu eenmaal voor de financiële uitkomst van haar gehele vermogen belasting plichtige is voor wat betreft de vennootschapsbelasting. (...)" 2.27. HR 1 november 1995, nr. 30.256, BNB 1997/73<(10)FED 1995/865 met noot Blokland.>, onder 3.4, overwoog voor de heffing van inkomstenbelasting 1990: "(blz. 603, van regel 48 af) Uit het in artikel 41 van Wet bepaalde, dat de winst uit aanmerkelijk belang wordt beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop de aandelen zijn vervreemd, volgt dat die winst niet, ook niet voor een gedeelte, in een later jaar kan worden belast dan in het jaar waarin de aandelen zijn vervreemd. (blz. 604, regels 2-9) (...) Indien de bij de vervreem ding bedongen prijs naderhand wordt gewijzigd bij een overeenkomst waarmee partijen beogen deze prijs nader vast te stellen op een hoger bedrag dan aanvankelijk was overeengekomen, kan de Inspecteur, binnen de daarvoor gestelde grenzen, het verschil bij wege van navordering alsnog in de heffing over het jaar van vervreemding betrekken. Indien een nadere overeenkomst ertoe strekt de aanvankelijk overeengekomen prijs te verminderen, brengt een redelijke wetstoepassing mee dat de belasting over eenkomstig artikel 60 van de Wet wordt verminderd als ware in het jaar waarin die overeenkomst wordt gesloten een verlies uit aanmerkelijk belang geleden." 2.28. HR 7 februari 1996, nr. 29.892, met mijn conclusie, BNB 1996/174 met noot J. A. G. van der Geld, betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1986. 2.28.1. Uw Raad, blz. 1393, regels 3-15, overwoog: "-3.3.2. Nu (...) de kans op terugbetaling is te schatten op 40%, (...) -3.3.4. (...) is tot een bedrag ter grootte van 60% van het ontwikkelingskrediet geen sprake geweest van een investering (...)" 2.28.2. Van der Geld, onder 4, annoteerde: "(blz. 1407, van regel 48 af) (...) bij het bepalen van de verkoopopbrengst bij de deelnemingsvrijstelling (...) heeft het mijn voorkeur niet een schatting bepalend te doen zijn maar aansluiting te zoeken bij de later blij kende realiteit. Bij de investeringspremiëring wordt dit resultaat uiteindelijk ook bereikt. (blz. 1408, regels 12-15) Het hanteren van een schatting bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling heeft een wat grimmiger karakter omdat het (...) de afbakening van een objectieve vrijstelling betreft. De schatting bepaalt mede de omvang van de vrijgestelde voordelen terwijl later blijkende afwijkingen van de schatting via de fiscale verlies- en winstrekening lopen." 2.29. HR 6 maart 1996, nr. 30.093, met mijn conclusie, BNB 1996/365 met noot A. H. M. Daniels<(11)FED 1996/478 met noot P. M. Verhagen.>, betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1985. 2.29.1. Hof Amsterdam 30 december 1993 had, naar Uw Raad, onder 3.2, blz. 2956, regels 21-35, overwoog, "(...) geoordeeld dat, indien (...) een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs die voor de vervreemder mede bestaat uit een garantieverplichting jegens een derde, waarvan de waarde ten tijde van de verkoop vast staat doch waarvan het uiteindelijke beloop ten tijde van de verkoop onzeker is, en welk beloop niet afhangt van feiten en omstandigheden, die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen ten tijde van de vervreemding, doch met het toekomstige waardeverloop van de verkochte aandelen, de opbrengst van de deelneming dient te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van de verplichting ten tijde van de verkoop, en dat waardeveranderingen van de verplichting, die zich naderhand voordoen, niet kunnen worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet. Het Hof heeft aan dat oordeel, ervan uitgaande dat partijen de waarde van de verplich ting per verkocht aandeel ten tijde van de vervreemding op ƒ 1,65 en per 31 december 1985 op nihil hebben ge steld, de gevolgtrekking verbonden dat de (...) waarde verandering van de verplichting ad ƒ 1,65 bij het bepalen van de fiscale winst niet buiten aanmerking blijft." 2.29.2. Ik betoogde, "(blz. 2968) (...) -5.1. (...) dat Uw Raad het begrip "voordelen uit deelneming" strikt uitlegt. (...) -5.3. De belanghebbende verzet zich dan ook niet tegen de toetsing van het bij de verkoop verkregen voordeel en/of de waar devermindering van de garantie aan het criterium (...): afhangen "van feiten en omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen". -5.4. Nu vestigt de belanghebbende er (...) de aandacht op dat het bij verkoop van een deelneming zeer gebruike lijk is garanties te verlenen aan de koper. (...) (blz. 2969) (...) -5.5. Deze garanties onderscheiden zich evenwel (...) daarin van de garantie waar het in de thans aanhangige procedure om gaat, dat zij betrekking hebben op feiten zoals die ten tijde van de verkoop bestaan, terwijl het bij de onderhavige garantie gaat om het op de verkoop volgende waardeverloop van de aandelen. -5.6. De literatuur over het door Uw Raad aangelegde criterium tendeert naar een dergelijk onderscheid. -5.7. Zo noemt Slot [BNB 1993, blz. 1334, regels 8-12] de verwerving van nieuwe cliënten als een omstandigheid die niet recht streeks verband houdt met de waarde van de vervreemde aandelen. -5.8. En zo noemt Russo (...) de taxatie van bepaalde activa als een omstandigheid die wel recht streeks verband houdt met de waarde van de vervreemde aandelen. -5.9. In gelijke zin noemt Dijstelbloem (...) de aanwezige goodwill als een omstandigheid die recht streeks verband houdt met de waarde van de vervreemde aandelen, en geeft hij als algemene formulering "de het verleden betrekking hebbende feiten en omstandighe den". -5.10. De onderhavige garantie heeft evenwel trekking op de ontwikkeling van de koers van de aandelen na de verkoop. Deze kan, en zal wellicht, beïnvloed worden door de plannen die B<(12)Dit is de dochtermaatschappij van de belanghebbende, die met haar een fiscale eenheid vormde en die een deel van haar aandelen C verkocht teneinde het percentage van haar belang in C te reduceren tot onder de grens die in de Verenigde Staten van Amerika gold met het oog op de activiteiten die B in C tot ontwikkeling wenste te doen komen.> met C had en met het oog waarop zij juist haar deelneming heeft verminderd, alsme de door de realisatie van deze plannen. -5.11. Door middel van de garantie blijft B nu een deel van het risico bij de koersontwikkeling van de aandelen dragen, zodat zij voor geval deze ontwikkeling ongunstig zou zijn geweest, een deel van het daaruit voortvloeiende koers verlies zou hebben gedragen. -5.12. Deze analyse toont evenwel dat dat koersverlies niet voortgesproten zou zijn uit de deelneming, maar uit een rechtsverhouding die B juist van haar deelneming had afgescheiden. -5.13. Ik meen dan ook dat het Hof op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen (...)" 2.29.3. Uw Raad, onder 3.3, blz. 2956, regels 37-38, overwoog dat "(...) het Hof op goede gronden een juiste beslissing heeft gegeven. (...)" 2.30. HR 8 juli 1996, nr. 30.918, met mijn conclusie, BNB 1996/367 met noot Daniels<(13)FED 1996/1002 met noot mw. Verhagen.>, betrof de heffing van vennoot schapsbelasting 1987. 2.30.1. Uw Raad overwoog: "(blz. 1985, van regel 47 af) -3.5. Het Hof heeft (...) overwogen dat ook indien tussen de ontvangen provisie en de kostprijs van de deelneming een causaal verband aanwe zig moet worden geacht, op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 19 oktober 1988 (...), geoordeeld moet worden dat de negatieve kosten uit hoofde van de aankoop gerekend moeten worden tot de winst van de deelnemende vennootschap. (blz. 2986, tot en met regel 5) -3.6. Dit oordeel wordt (...) terecht bestreden. Hetgeen in genoemd arrest is beslist omtrent de toepas sing van de deelnemingsvrijstelling bij verkoop van een deelneming verhindert niet dat de kosten ter zake van de verwerving van een deelneming tot de kostprijs van die deelneming behoren, en leidt niet tot de gevolgtrekking dat bespaarde kosten de kostprijs van de deelneming verhogen." 2.30.2. Mw. Verhagen annoteerde (blz. 3520): "De Hoge Raad heeft (...) vastgehouden aan zijn in BNB 1994/164 geformuleerde leer. Dat schept duidelijkheid: Alles wat met de verwerving van een deelneming samen hangt, is van invloed op de kostprijs van de deelneming. Het maakt daarbij niet uit of het uitgaven of ontvangsten (besparingen) betreft, en of deze afzonderlijk gedaan respectievelijk ontvangen zijn of verrekend zijn. (...) Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat BNB 1989/43 niet van toepassing is op de onderhavige casus. Niet zozeer het onderscheid binnenlandse/buitenlandse deelneming is van belang, maar het onderscheid tussen (bespaarde) kosten bij de verwerving van een deelneming versus (be spaarde) kosten bij de verkoop van een deelneming. Kos ten, gemaakt bij de verwerving van een deelneming behoren volgens goed koopmansgebruik tot de kostprijs van de deelneming. Kosten, gemaakt bij verkoop van een deelne ming kunnen van de winst afgetrokken worden indien de deelneming in Nederland belastbare winst heeft gegene reerd. (...)" 2.31. HR 8 juli 1996, nr. 31.220, met mijn conclusie, BNB 1996/267, betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1988. 2.31.1. Naar ik, onder 9.1, blz. 2178, betoogde, "(...) is het zeer onzeker of de belanghebbende terecht investeringsbijdrage heeft genoten over de bij de aan schaffing van de taxi's betaalde BVB. Het laat zich stellig verdedigen dat deze verplichting niet op de belanghebbende drukte voor zover zij erop kon rekenen teruggaaf te zullen krijgen. (...)" 2.31.2. Uw Raad, onder 3.4, blz. 2164, regels 33-43, overwoog: "(...) De omstandigheid dat de op de aankoop van auto's drukkende belasting (...) voor teruggaaf in aan merking komt onder de voorwaarde dat de voertuigen (...) als taxi worden gebruikt, (...) staat (...) niet in de weg aan de aanspraak op een investeringsbijdrage (...), indien althans de belastingplichtige niet ervoor heeft gekozen (...) het terug te ontvangen bedrag aanstonds op de kostprijs van de auto in mindering te brengen." 2.32. HR 8 juli 1996, nr. 31.496, BNB 1996/368 met noot Daniels<(14)Vakstudie Nieuws 1 augustus 1996, blz. 2888, punt 19; FED 1996/1001 met noot mw. Verhagen.>, betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1990. 2.32.1. Uw Raad, blz. 2996, regels 36-48, overwoog: "-3.1. (...) Belanghebbende heeft (...) alle aandelen een in Nederland gevestigde BV (...) gekocht. Ter zake van deze aankoop heeft belanghebbende een bemiddelings vergoeding (...) betaald aan een bank. (...) -3.3. (...) Indien een belastingplichtige een deelneming verwerft, behoren (...) de op de verwerving drukkende kosten - zoals de onderhavige bemiddelingskosten - tot de kost prijs van die deelneming. (...)" 2.32.2. Daniels annoteerde: "(blz. 2999, regels 9-30) -2. Bij de aankoop van een deelneming zal de koper er naar streven om gemaakte kosten zoveel mogelijk ten laste van de winst te brengen, in plaats van die kosten bij te boeken bij de kostprijs van de deelneming. In dat laatste geval komen die uitga ven immers nimmer ten laste van de winst, tenzij eventu eel bij liquidatie van de deelneming. (...) Het beroep op de in de wetsgeschiedenis neergelegde strekking van de deelnemingsvrijstelling - "de deelnemingsvrijstelling in de binnenlandse context een bruto-vrijstelling" - gaat niet op voor de koper van een deelneming, maar wel voor de verkoper (...) Dat komt omdat bij de koper uitsluitend goed koopmansgebruik en causaliteit een rol spelen ter wijl bij de verkoper het begrip "voordelen uit hoofde van een deelneming" geïnterpreteerd wordt mede in het licht van de wetsgeschiedenis. (blz. 3001, regels 29-43) -6. Samenvattend leidt [de] rechtspraak tot het volgende beeld. Kosten die worden gemaakt of voordelen die worden behaald in verband met de aankoop van een deelneming worden beheerst door het causaliteitsvraagstuk; is de aankoop van de deelneming er de oorzaak van dat de kosten worden gemaakt of het voordeel wordt behaald. Indien er causaal verband is worden de kosten bijgeboekt bij de kostprijs van de deelneming c.q. wordt het behaalde voordeel afgeboekt van de kostprijs van de deelneming. Dat stelsel leidt ertoe dat het van belang is wie de kosten maakt. Bij de koper zijn de kosten niet aftrekbaar maar verhogen de kostprijs van de deelneming terwijl die kosten bij de verkoper wel ten laste van de fiscale winst komen. Daarnaast kan er bij de transactie met een deelne ming sprake zijn van een zelfstandig recht of een zelf standige verplichting. Dat kan zijn een prestatie te leveren door de koper van de deelneming. Dan vormt de waarde van dat recht of die verplichting ten tijde van de verkoop een bestanddeel van de opbrengst van de deelne ming en is bij de verkoper onbelast. Latere waardefluc tuaties worden zelfstandig in de heffing betrokken. Indien er sprake is van een zelfstandige prestatie te leveren door de verkoper is er sprake van een afzonder lijke transactie. De prestatie genereert een afzonderlij ke opbrengst die niet is vrijgesteld als voordeel uit de deelneming. (...)" 2.32.3. Vakstudie Nieuws, blz. 2890, annoteerde: "(...) Het feit dat de aankoopkosten deel gaan uitmaken van de kostprijs van de deelneming betekent niet per se dat het oorspronkelijke karakter verloren gaat. Wordt dit vastgehouden, dan zou, zodra dat deel van de kostprijs via de resultatenrekening tot uitdrukking komt (dus bij een afwaardering van de deelneming wegens lagere be drijfswaarde of bij verkoop van de deelneming), aftrek alsnog in beeld komen. Alleen zo wordt recht gedaan aan de idee van de brutovrijstelling en worden aankoopkosten en verkoopkosten, die immers een zelfde achtergrond heb ben, op een vergelijkbare wijze behandeld." 2.33. C. B. Bavinck, Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1996/ 6209, blz. 1165, onder 7, betoogt: "(...) In BNB 1993/180 heeft de Hoge Raad beslist dat waardemutaties van een bij de verkoop van een deelneming verkregen winstrecht niet mogen worden meegenomen met de op het verkoopresultaat van toepassing zijnde deelne mingsvrijstelling. Hierdoor zal ten tijde van de verkoop de waarde van het winstrecht moeten worden vastgesteld. Latere mutaties zijn belast c.q. aftrekbaar. Dit geldt zowel voor de koper als voor de verkoper. (...) De door de Hoge Raad neergelegde lijn is voor de praktijk moei lijk uitvoerbaar, aangezien een afzonderlijke waardering van het winstrecht (...) (of -verplichting) moet plaats vinden, waar dit voor de commerciële jaarrekening vaak niet behoeft te gebeuren. Vaak zullen beide partijen in dezen tegengestelde belangen hebben waardoor geschillen voor de hand liggen. (...)" 2.34. De Wet van 13 december 1996, Stb. 651. 2.34.1. Met ingang van 1997, dus voor de onderhavige zaak nog niet van toepassing, werd art. 13ca, lid 1, 1e volzin, Wet Vpb. 1969 geredigeerd: "Ingeval in de eerste vijf jaren na de verwerving van een deelneming (...) de waarde (...) daalt (...), vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van het (...) afwaarderingsverlies (...)" 2.34.2. De Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1995-1996 - 24.696, nr. 3, onder II, 1.2, blz. 6, 3e al<(15)Het opschrift niet afzonderlijk geteld.>., hield in, "(...) dat vermogensverliezen op een deelneming bij moedermaatschappij niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Een uitzondering (...) is het verlies bij liquidatie van een deelneming. Met name in eerste jaren na de (...) verwerving van een deelneming kunnen zich evenwel verliezen voordoen welke door de moedermaat schappij moeten worden opgevangen. (...) De moedermaat schappij loopt (...) gedurende de eerste jaren een rela tief groot risico terwijl nog zal moeten blijken of de gedane investering rendabel is. (...)" 2.35. N. H. de Vries/L. W. Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), 2.16.M. onder b.1.I, betogen: "(blz. 414f (Suppl. 257 (mei 1997))) (...) Indien een deelneming wordt gekocht tegen een winstrecht of tegen andere periodieke betalingen waarvan de omvang ten tijde van de aankoop niet vaststaat (in de praktijk spreekt men met een fraai woord over "earn-out clauses") menen wij dat voor de bepaling van het opgeofferde bedrag voor de koper aansluiting mag worden gezocht bij hetgeen is beslist in HR 3 maart 1993 (...) Mede in het licht van het (...) arrest HR 19 december 1979 (...) menen wij dat [de] overwegingen [van HR 3 maart 1993] van overeenkom stige toepassing zijn op de koper van de deelneming. Bijzondere aandacht verdient de overweging van de Hoge Raad inzake de feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen. Zo zal het opgeofferde bedrag onzes inziens verlaagd of verhoogd moeten worden (blz. 414g (Suppl. 231 (april 1995))) indien de mutaties in de koopsom uit hoofde van het gesloten contract rechtstreeks terug zijn te voeren op bijvoorbeeld de rentabiliteit of de intrinsieke waarde van de aangekochte aandelen. (...)" 2.36. HR 29 augustus 1997, nr. 32.310, BNB 1997/331, onder 3.3, blz. 2689, regels 11-14, overwoog: "Uitgaande van zijn (...) oordeel dat zowel het bestaan als het beloop van de beweerde vordering uit wanprestatie op B in 1985 geheel onzeker was, heeft het Hof terecht geoordeeld dat het belanghebbende in redelijkheid niet vrijstond bedoelde vordering naar zijn privé-vermogen over te brengen."<(16)Ik citeer dit arrest als een duidelijk, maar overigens willekeurig gekozen, voorbeeld uit een thans als vast aan te merken jurisprudentie.> 2.37. Blokland, WFR 1997/6265, blz. 1499, onder 5, betoogt: "(...) Interessant (...) is het arrest van (...) 3 maart 1993 (...) inzake de vervreemding met als wederprestatie onder meer een winstrecht. Verschillen tussen het terzake geactiveerde bedrag en de latere uitkomst werden hierbij niet tot de deelnemingssfeer gerekend. Het ligt in de rede dat hetzelfde geldt bij de wederpartij. (...)" 2.38. Van Dijck, Persoonlijke verplichtingen, Fiscale brochu res FED, IB, 2e druk, 1998, nr. 5.3.7, blz. 92, betoogt: "(...) Indien bij de betaling van een schuld in termijnen een opslag in aanmerking wordt genomen op grond van het tijdsverloop, zal deze opslag als rente in aanmerking komen. (...)" 2.39. Naar ik in mijn conclusie van 1 december 1998, nr. 33.221, betoogde (ik vermeld de oorspronkelijke bladzijdenum mering, maar volg wel de anonimisering in Vakstudie Nieuws), "(blz. 7) (...) 7.1. (...) moet bij de vervreemding van een deelneming - met het oog op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor de heffing van vennoot schapsbelasting - nauwkeurig onderscheiden worden tussen hetgeen op het tijdstip van de vervreemding - dat is het tijdstip van de obligatoire overeenkomst, strekkend tot eigendomsoverdracht - betrekking heeft op de deelneming zelf, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals zij op dat tijdstip zijn, en hetgeen betrekking heeft op ontwikkelingen na dat tijdstip (zie in het bijzonder de (...) arresten van 20 april 1988 (...), 3 maart 1993 (...) en 6 maart 1996 (...)). 7.2. De consequentie van dit onderscheid is dat voordelen (in positieve zowel als in negatieve zin) tot aan dat tijdstip (blz. 8) onder de deelnemingsvrijstelling vallen, en dat voor- en nadelen, na dat tijdstip ontstaan, de normale, niet vrijgestelde, winst betreffen. 7.3. Voor de thans aanhangige zaak brengt dat (...) mee dat, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden ten tijde van de verkoop, dat is in 1987, niet zonder meer de volle verkoopprijs als (vrijgesteld) positief winstbestanddeel in aanmerking genomen had behoren te worden, maar dat daartegenover rekening gehou den had moeten worden met de contante waarde van de verplichting die de belanghebbende behalve de eigendoms overdracht van de aandelen A BV op zich genomen had, te weten ervoor zorg te dragen dat D Company niet met een halve deelgerechtigdheid in B S.A. bleef zitten, welke verplichting van financiële sancties was voorzien. 7.4. Zou het zo gegaan zijn, dan zou in 1987 het saldo van de volle verkoopprijs enerzijds en de contante waarde van de verplichting anderzijds als vrijgesteld winstbestanddeel in aanmerking genomen zijn. 7.5. In volgende jaren zou dan hetgeen de belanghebbende uit hoofde van de bedoelde verplichting meer of minder moest uitleggen dan de in aanmerking genomen contante waarde, als negatief onder scheidenlijk positief voordeel tot haar belastbare winst behoren. In die vergelijking zouden betrokken moeten zijn kosten die de belanghebbende uit hoofde van de verplich ting heeft moeten maken, maar ook de afwaardering op de verkoopprijs die zij in 1990 heeft toegepast, en wellicht wat zij van het aan C overgemaakte bedrag heeft ver speeld. 7.6. In deze opvatting komt men met betrekking tot die latere voor- en nadelen aan de deelnemingsvrij stelling niet toe en is het dus ook niet nodig te onder scheiden tussen kosten en (andere) negatieve voordelen. (...)" 3. Aanvullende gegevens over deelnemingen. 3.1. HR 20 april 1977, nr. 18.065, met mijn conclusie, BNB 1977/162 met noot A. Nooteboom, blz. 716, regels 29-33, over woog, "dat verliezen, geleden als gevolg van een wijziging de valutaverhoudingen bij de aflossing van een in verband met een deelneming aangegane geldlening (...) niet als kosten in de zin van artikel 13, lid 4, kunnen worden aangemerkt (...)" 3.2. HR 16 december 1981, nr. 20.914, BNB 1982/72 met noot J. Verburg, blz. 334, regels 22-28, overwoog, "dat het conversierecht deel uitmaakt van de rechten die de houder van een converteerbare obligatie als schuldei ser tegenover de schuldenaar van de obligatie toekomen; dat de deelnemingsvrijstelling, voor zover te dezen van belang, uitsluitend betrekking heeft op de voordelen welke worden genoten uit hoofde van het aandeelhouder schap (...), zodat deze vrijstelling voor het door be langhebbende uit hoofde van het conversierecht genoten voordeel geen toepassing kan vinden (...)" 3.3. HR 4 juni 1986, nr. 23.381, BNB 1986/282 met noot Slot, onder 4, blz. 1669, tot en met regel 11, overwoog: "De toepassing van artikel 15 van de Wet houdt, ingevolge lid 1 van dit artikel, in dat de belasting wordt geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. Dit brengt mede dat het bezit van de aandelen in een dochtermaatschappij waarmede een fiscale eenheid bestaat niet kan worden aangemerkt als een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet. De bepaling van artikel 13, lid 5, van de Wet kan mitsdien, indien een fiscale eenheid bestaat, met betrekking tot de deelneming in een dochtermaatschappij die in de eenheid is opgenomen, geen toepassing vinden. Dit gevolg - ook indien het ertoe leidt dat meer belasting verschuldigd is dan in geval de dochtermaatschappij niet in een fiscale eenheid zou zijn opgenomen - vloeit rechtstreeks voort uit hetgeen in artikel 15, lid 1, van de Wet is bepaald." 3.4. HR 3 december 1986, nr. 23.601, BNB 1987/33, onder 3, blz. 213, regels 26-30, overwoog: "Voor de (...) opvatting, dat rente betaald voor het aanhouden van een deelneming tot het voor de verkrijging van de deelneming opgeofferde bedrag als bedoeld in artikel 13, lid 5, tweede volzin, van de Wet op de ven nootschapsbelasting 1969 dient te worden gerekend, kunnen noch in de tekst noch in de strekking of de ontstaansge schiedenis van die bepaling aanknopingspunten worden gevonden." 3.5. HR 19 juni 1991, nr. 26.102, met conclusie van Verburg, BNB 1991/268 met noot Juch, onder 4.5, overwoog voor de hef fing van de vennootschapsbelasting 1981: "(blz. 1695, van regel 56 af) De in artikel 13 neerge legde vrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. In een stelsel waarin de vrijstelling toepassing vindt voor, en tevens wordt beperkt (blz. 1696, tot en met regel 2) tot, de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan, komt deze strekking (...) tot haar recht (...)" 3.6. HR 17 november 1993, nr. 28.818, met conclusie van Verburg, BNB 1994/273 met noot E. Aardema, onder 3.4, blz. 2069, regels 38-45, overwoog voor de heffing van vennoot schapsbelasting 1983: "De omstandigheid dat belanghebbende tot de onderhavige transacties is overgegaan om de verliezen te compenseren welke zij ten gevolge van een wijziging in de wisselkoers van de Belgische frank, in verband met haar bezit van aandelen in haar Belgische dochtervennootschappen, zou kunnen lijden, brengt niet mee dat die transacties, die naar haar aard een zelfstandige bron van winst of verlies vormen, in een zodanig rechtstreeks verband staan met de deelnemingen dat zij dienen te worden gerekend tot de voordelen, als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet, die belanghebbende zijn opgekomen uit hoofde van haar aandeelhouderschap in de Belgische vennootschappen." 3.7. Hof Amsterdam 21 november 1995, nr. 94/5708, BNB 1996/ 238, onder 5.3.2, blz. 1894, regels 31-38, overwoog voor de heffing van vennootschapsbelasting 1991: "Gelet op de samenhang tussen het eerste en het vierde lid van artikel 13 van de Wet Vpb. 1969<(17)Hof Amsterdam gebruikt de tekst zoals die luidde tot 29 april 1990. >, moet worden aangenomen dat het vierde lid slechts beoogt van aftrek uit te sluiten kosten welke verband houden met het tijd vak waarin de deelneming werd gehouden en waarin derhalve de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Mitsdien behoren kosten die niet op dat tijdvak betrekking hebben, zoals de onderwerpelijke rente betreffende een na de verkoop van de deelnemingen resterende schuld, niet te worden gerangschikt onder de in artikel 13, lid 4, van de Wet Vpb. 1969 bedoelde kosten welke verband houden met een deelneming." 4. Aanvullende gegevens over de samenhang in de belasting heffing ten laste van de bij een transactie betrokken belas tingplichtigen. 4.1. HR 31 mei 1978, nr. 18.230, met mijn conclusie, BNB 1978/252 met noot Hofstra, blz. 1319, regels 10-17, overwoog, "dat het Hof (...) tot uitdrukking heeft gebracht dat het aan belanghebbendes dochter opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over de haar door de grootmoedermaatschappij verstrekte lening, zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van belang hebbendes dochter doch uitsluitend in de vennootschappe lijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschap pen; dat het Hof terecht dit voordeel niet tot de winst heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit onderneming (...)" 4.2. HR 8 juli 1986, nr. 23.440, met conclusie van de advo caat-generaal Moltmaker, BNB 1986/295 met noot Den Boer, blz. 1778, regels 6-31, overwoog: het "4.1. (...) arrest van (...) 1978 (...) berust mede veronderstelling dat een op deze wijze opgekomen<(18)Dat het woorddeel "op" in BNB ontbreekt, is blijkens de oorspronkelijke tekst van het arrest een drukfout.> voor deel naar de regels van het Nederlandse belastingrecht bij degene die het voordeel verstrekt tot de winst uit een door hem gedreven onderneming dient te worden gere kend. 4.2. Een redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting (...), laat niet toe een voordeel bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente (...) bij de bepaling van de winst buiten aanmerking te laten indien het (...) voordeel is verkregen van een natuurlijk persoon voor wie de renteloze vordering op de vennootschap niet behoort tot het ondernemingsvermogen." 4.3. HR 8 juli 1986, nr. 23.441, met conclusie van Moltmaker, BNB 1986/296 met noot Den Boer, onder 4.1, blz. 1782, regels 27-42, overwoog in gelijke zin als het arrest nr. 23.440, onder 4.1, en overwoog, onder 4.2, regels 44-53: "Een redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkom stenbelasting (...), laat niet toe een voordeel bestaande uit het niet verschuldigd worden van een beloning wegens werkzaamheden of diensten ten behoeve van een belasting plichtige vennootschap door haar (toekomstig) aandeelhou der verricht (...) bij de bepaling van de winst buiten aanmerking te laten indien het (...) voordeel is verkre gen van een natuurlijk persoon." 4.4. HR 10 maart 1993, nr. 27.295, met conclusie van Verburg, BNB 1993/194 met noot Den Boer, onder 3.2, blz. 1419, regels 50-55, overwoog, "(...) dat de door X BV aan A NV betaalde rente bij berekening van de aan de heffing van vennootschapsbelas ting onderworpen winst van deze hier te lande gevestigde en tot hetzelfde concern behorende vennootschap in aan merking moet worden genomen. Hieruit volgt dat niet kan worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing. (...)" 4.5. HR 23 augustus 1995, nr. 29.521, BNB 1996/3 met noot J. Hoogendoorn, onder 3.5.1, blz. 39, tot en met regel 8, over woog: "De door X BV betaalde rente wordt als winst door I genoten. Aangezien I BV in het onderhavige jaar de status van beleggingsinstelling had, moet ervan worden uitgegaan dat de uit deze rente voortvloeiende winst van I BV binnen acht maanden na afloop van het boekjaar aan de aandeelhouders werd uitgekeerd, en aldus na korte tijd als dividend tot het inkomen van deze aandeelhouders ging behoren. Deze gang van zaken sluit aan bij hetgeen de wetgever met de regeling voor beleggingsinstellingen heeft beoogd, te weten een vrijstelling van vennoot schapsbelasting voor de opbrengst van beleggingen, indien deze opbrengst kort na afloop van het jaar in zijn geheel als inkomsten uit vermogen aan de aandeelhouders ten goede zou komen. (...)" 4.6. HR 6 september 1995, nr. 27.927, met conclusie van Verburg, BNB 1996/4 met noot Hoogendoorn, onder 3.2.6, blz. 58, regels 26-40, overwoog: "De omstandigheid dat de rente in feite ten laste van winst van A wordt gebracht, hoewel deze zelf geen rente verschuldigd is, berust op de werking van artikel 15 van de Wet, welk artikel onder meer beoogt de zogenoemde horizontale compensatie van winsten en verliezen van een vennootschap met die van een dochtervennootschap mogelijk te maken. (...) Compensatie als hiervóór bedoeld is (...) niet verenigbaar met doel en strekking van de Wet indien de rente toevloeit aan een lichaam dat niet aan de hef fing van enige belasting van zijn winst of inkomsten is onderworpen, aangezien voormeld artikel 15 (...) niet mede bedoelt de mogelijkheid te openen om een deel van de winst van een der vennootschappen geheel buiten het bereik van de belastingheffing te brengen." 4.7. HR 20 september 1995, nr. 29.737, met mijn conclusie, BNB 1996/5 met noot Hoogendoorn, onder 3.5, overwoog: "(blz. 79, van regel 44 af) Indien een hier te lande gevestigde vennootschap een schuld aangaat tegenover een niet hier te lande gevestigde vennootschap en ter zake van de rente voor deze schuld van laatstbedoelde vennoot schap in het land van haar vestiging belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken, kan (...) niet worden gezegd dat (...) de uit de ver schuldigdheid van (blz. 80, tot en met regel 2) de rente voortvloeiende vermindering van de winst van eerstgenoem de vennootschap in strijd is met doel en strekking van de Wet." 4.8. HR 19 juni 1996, nr. 30.045, met mijn conclusie, BNB 1996/299 met noot Van der Geld, onder 3.4, blz. 2452, regels 12-16, overwoog: "(...) Een redelijke wetstoepassing, die mede recht doet aan de samenhang die er dient te bestaan tussen de hef fing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, brengt (...) mee dat (...) bij de bepaling van de winst van de debiteur van een [converteerbare] obligatie slechts de feitelijk als rente betaalde bedragen - en dus niet enig bedrag voor het conversierecht - als kosten worden aange merkt. (...)" (in gelijke zin HR 19 juni 1996, nr. 30.046, met mijn conclu sie, BNB 1996/300 met noot Van der Geld, onder 3.4, blz. 2476, regel 48 - blz. 2477, regel 1). 4.9. Bij besluit van 25 september 1998, nr. DB98/3399M, BNB 1998/343, betoogde de Staatssecretaris: "(blz. 2863, regel 44) (...) 3 (...) (blz. 2864, regels 5-32) (...) Een redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samenhang tussen inkomsten- en vennootschaps belasting, brengt met zich mee dat (...) de bevoordeling (...) in de heffing van vennootschapsbelasting wordt betrokken. (...) 5 (...) Een cessie van huurtermijnen vóór 1 januari 1996 leidt niet tot heffing van inkomsten belasting bij de digra. Voor de heffing van vennoot schapsbelasting wordt het standpunt ingenomen dat geen sprake is van een informele kapitaalstorting. (...)" 4.10. Bij besluit van 28 september 1998, nr. DB98/3247M, BNB 1998/344, onder 6, blz. 2866, regels 9-11, betoogde de Staats secretaris, "(...) dat voor de emitterende vennootschap naast couponrente tevens de waarde van het omwisselingsrecht zoals dat in de heffing van de inkomstenbelasting wordt betrokken ten laste van de winst kan worden gebracht. (...)" 5. Enkele gegevens over de ontwikkeling van de rechtsstrijd wat betreft de verwerving van de deelneming. 5.1. Het beroepschrift hield in: "(blz. 7) (...) PRIMAIR (...) Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de fiscale kostprijs van de deelne ming (...) op Dfl. 60.000.000 moet worden gewaardeerd. De additionele betalingen ad Dfl. 75.000.000 maken geen deel uit van de fiscale kostprijs maar van de verplichting uit hoofde van het financieringscontract. Deze betalingen dienen derhalve als fiscaal aftrekbaar te worden aange merkt. (...) (blz. 8) (...) Op zich geldt dat een -voor de verkoper- vrijgestelde winst op de verkoop van een deelneming voor de koper gerekend wordt tot de (...) kostprijs van een deelneming. Dit geldt ook voor goodwill. Zelfs voor zogenaamde externe goodwill (...) (blz. 9) (...) Alleen vervreemdingsresultaten die samen hangen met de waarde van de deelneming op het moment van de verkoop vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat deze scherpe lijn ook van toepassing is op de koper van een deelneming. (...) (blz. 11) (...) De betalingen boven het bedrag van Dfl. 60.000.000 moesten (...) nog verdiend worden. (...) (blz. 12) (...) De enige reden dat de second completion payment (...) verdiend kon worden is dat met ingang van 1 oktober 1988 het vennootschapsbelas tingtarief aanzienlijk omlaag gegaan is (...) (blz. 13) (...) Ook de verkopers (...) gingen ervan uit dat het earn out element (Dfl. 75.000.000) nog volledig moest worden verdiend. (...) De advocaat van verkopers deelt mee dat de verkopers (...) ernstig bezorgd waren over beknotting van hun management positie: "in particularly this (...) jeopardizes their chances to earn an additional Dfl. 75.000.000" (...) (blz. 14) Op basis van bovengenoemd feitenpatroon stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de verplichting uit hoofde van de earn out op nihil moet worden geschat. De fiscale kostprijs van de deelneming (...) bedraagt derhalve Dfl. 60.000.000. De additionele betalingen ad Dfl. 75.000.000 dienen dientengevolge ten laste van het fiscale resultaat te komen. (...) SUBSIDIAIR (...) Het was uiteraard onzeker welke bedragen terzake van de earn out regeling uiteindelijk verschuldigd zouden worden. (...) De regels van goed koopmansgebruik brengen dan mee dat het rente element steeds wordt bepaald wanneer er een betaling gedaan is. (...) De kostprijs deelneming dient dan gesteld te worden op de contante waarde van de beta lingen. (...)" 5.2. Naar het vertoogschrift van het Hoofd van de Belasting dienst Grote ondernemingen te P (hierna te noemen de Inspec teur) inhield, "(blz. 3) (...) 4.1. (...) (blz. 4) (...) is langdurig onderhandeld over de verkoop van de aandelen. Daarbij was het de bedoeling van [de moeder] om de directeu ren/aandeelhouders langdurig aan de vennootschap te binden. Zij waren immers de succesvolle creatieve figuren en de geslaagde managers, die in zeer korte tijd [Recla mebureau BV] naar de vierde plaats in de Nederlandse reclamemarkt hadden weten te brengen. (...) (blz. 5) (...) Belangrijke (...) bepalingen in de koopovereenkomst zijn de volgende. * G en F (twee van de verkopers) dienen minstens tot 31 december 1992 (uiterste datum van de voor de bepaling van de koopsom relevante "earn-out" periode) lid van de directieraad te blijven. Beide heren hebben een vetorecht met betrekking tot de benoeming van direc tieleden door [de moeder]. (blz. 10) (...) 4.2.4. [Ik] acht (...) het vanzelfsprekend dat alle betalingen, door belanghebbende gedaan aan de verkopers (...), recht streeks voortvloeiend uit de koopovereenkomst en evident op te vatten als vergoeding voor de waarde die de deelne ming vertegenwoordigt, dienen te worden geactiveerd als kostprijs van die deelneming. (...) De hogere betalingen staan tegenover de gebleken meerwaarde van de deelneming en vormen als zodanig onderdeel van de kostprijs. (...) Een fiscaal in aanmerking te nemen verlies (...) (blz. 11) (...) is in strijd met goed koopmansgebruik omdat op die wijze een verlies in aanmerking wordt genomen dat in het geheel niet is geleden. (...) De koper van een deel neming (...), die bereid is een prijs te betalen voor een deelneming, afhankelijk van de uiteindelijk blijkende waarde daarvan, kan in redelijkheid niet volhouden dat hij een verlies leidt (lees: lijdt, v.S.) wanneer blijkt dat hij een zeer succesvolle en winstgevende onderneming heeft gekocht. (...) 4.2.5. (...) Bij volstrekte onzeker heid met betrekking tot de (omvang van) de verschuldigd heid dient vooralsnog geen rekening te worden gehouden met mogelijke toekomstige uitgaven. Dan dienen van jaar tot jaar de daadwerkelijk betaalde bedragen, voor het nominale bedrag, te worden geactiveerd als kostprijs van de deelneming. (...) (blz. 12) (...) * (...) * (...) Het was aan het management van [Reclamebureau BV] het sterk verliesgevende [Advertising BV] en het sterk winstgevende [Reclamebureau BV] in een periode van viereneenhalf jaar (1988-1992) om te vormen tot een winstgevende nieuwe onderneming. (...) Het was aan de verkopers om in een periode van vier jaar de goodwill te creëren. (...)" 5.3. Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleitnota als in de bestreden uitspraak, onder 1, blz. 2, opgenomen aangemerkt. Deze pleitnota, onder I, 1, blz. 3, hield in: "(...) Het is bekend dat (top) creatieven regelmatig van werkgever wisselen. Ook klanten stappen gemakkelijk over naar een ander bureau. (...) Om deze reden moesten de verkopers gecommitteerd blijven om resultaten te behalen. Via het earn out contract blijven ze gebonden en gemoti veerd. (...) Voor zover de earn out betalingen zien op het gemotiveerd houden van de verkopers (...), zouden ze ook aftrekbaar zijn als vergoeding voor hun werkzaamhe den. (...)" 6. De bestreden uitspraak wat betreft de verwerving van de deelneming. Het Hof heeft overwogen, "(blz. 14) (...) 5.2. (...) Volgens belanghebbende droeg de waarde van de verkregen deelneming ten tijde van de verkrijging niet meer dan f 60 miljoen (...) 5.3.3. Het Hof acht de stelling van belanghebbende omtrent de waarde van de aandelen ten tijde van de verkrijging (...) niet onaannemelijk. (blz. 15) (...) 5.3.4. (...) dat een langjarige earn-out-verplichting ook indien de waarde van de aandelen bij het aangaan van de verplichting niet meer bedraagt dan f 60 miljoen, niet zonder meer op nihil kan worden gewaardeerd. De waarde van zo'n verplichting zal afhangen van de inschatting van de toekomstige ontwikke ling van de winstgevendheid. Het Hof is (...) van oordeel dat deze meerwaarde in de omstandigheden waaronder de deelneming werd verkregen zodanig onzeker is dat deze niet op een enigszins betrouwbare wijze kan worden ge schat. Het Hof is voorts van oordeel dat bij onderhande ling tussen zakelijk handelende partijen over de betaling in de vorm van een bedrag ineens - in plaats van een earn-out-verplichting - dit zou uitmonden in een door loven en bieden tot stand komende uiterst arbitraire prijs. 5.3.5. Nu de partijen bij de overeenkomst, kenne lijk mede om deze reden, uitdrukkelijk hebben gekozen voor een geleidelijke betaling van een prijs afhankelijk van de toekomstige resultaten, neemt het Hof aan dat de bedoeling van deze overeenkomst was die hogere prijs alleen te betalen indien en voor zover het zou lukken zowel door de inzet van de leiding (...) als door de overige omstandigheden, een dienovereenkomstige meerwaar de van die onderneming tot stand te brengen. (...) het Hof (...) neemt (...) aan dat het gehele bedrag van f 75 miljoen deze nog te cre-eren meerwaarde betreft. (...) 5.4.2. Tot de kostprijs van een bedrijfsmiddel behoren tevens de uitgaven die worden gedaan om een bedrijfsmiddel in een goede staat te brengen of anders zins te verbeteren zodanig dat het meer geschikt wordt voor de functie die het vervult of zal gaan vervullen. (...) Indien in een zodanig geval de verbetering reeds bij de (blz. 16) koopovereenkomst is overeengekomen doch, ingeval die verbetering geheel afhankelijk is van de latere vervulling van de in die overeenkomst opgenomen voorwaarden, eerst later blijkt te worden gerealiseerd en betaald, is er geen aanleiding de geraamde, nog te maken, kosten van verbetering op te nemen in de kostprijs vòòr die realisatie, dat wil zeggen vòòr de ingebruikneming van die verbetering. (...) 5.5. (...) Uit hetgeen onder 5.3.5. is vastgesteld volgt dat de additionele betalingen plaatsvonden omdat een latere meerwaarde in de deelneming was gerealiseerd, derhalve omdat een bedrijfsmiddel, de deelneming, achteraf is verbeterd. (...) 5.6. De additio nele betalingen behoren derhalve op het moment dat zij verschuldigd werden tot de kostprijs van de deelneming. (...)" 7. De middelen 1 en 2 en de beoordeling ervan. 7.1. Middel 1, subonderdeel AA, houdt in (ik vermeld de vind plaatsen in het beroepschrift in cassatie): "(blz. 2) (...) Bij een "earn-out" overeenkomst (...) gaan [de contracterende partijen] akkoord met een koopsom in de vorm van een vordering waarvan de grootte (mede) afhankelijk is van toekomstige resultaten. (...) De waardeveranderingen van de verplichting dienen (...) in het belastbare resultaat te worden opgenomen. (blz. 3) Een verplichting dient bij het ontstaan of aangaan daar van te worden gewaardeerd en gaat dan vervolgens een eigen fiscale weg (...)" 7.2. Naar het mij voorkomt, geeft subonderdeel 1AA in beginsel op juiste wijze aan hoe de belastingheffing bij de verwerving van een bedrijfsmiddel tegen winstafhankelijke betalingen behoort te verlopen. 7.3. Bij de verwerving van een bedrijfsmiddel is er, bijzonde re omstandigheden voorbehouden, geen grond winst of verlies bij de koper te constateren: deze betaalt een prijs die norma liter opweegt tegen de waarde die het bedrijfsmiddel voor hem heeft. Dit resultaat wordt bij de winstberekening bereikt door het bedrijfsmiddel in de boeken op te nemen voor de aanschaf fingskosten, waarbij onzekere elementen door schatting worden bepaald, dat wil zeggen in geld worden uitgedrukt. 7.4. Is het moeilijk de onzekere elementen te schatten, dan zou het toch niet met goed koopmansgebruik te rijmen zijn ze te verwaarlozen. De verplichting is aangegaan en moet worden nagekomen. De aan goed koopmansgebruik inherente realiteit en voorzichtigheid gedogen niet een dergelijke verplichting buiten aanmerking te laten. 7.5. Naar mate de geschatte waarde met het verloop van de tijd verandert, vormen de veranderingen alsdan winst of verlies, ten laatste op het ogenblik waarop de verplichting volledig nagekomen is. 7.6. Een en ander is niet anders voor geval de onzekere ele menten betrokken zijn op het toekomstige nut dat de koper aan het bedrijfsmiddel denkt te kunnen ontlenen. Het is zijn bedrijfsmiddel geworden en dat hij de verkoper op grond van een bij de verwerving op zich genomen verplichting laat delen in het nut dat hij trekt, vormt niets anders dan een element van de aanschaffingskosten, dat eerst op zijn contante waarde moet worden gesteld en vervolgens naar gelang van de nader blijkende gegevens tot de winst of het verlies van de ko per/nieuwe eigenaar bijdraagt. 7.7. Een en ander is evenzeer van toepassing indien het gaat om de verwerving van een deelneming. Op het tijdstip waarop de deelneming wordt verworven, worden de aanschaffingskosten bepaald, zo nodig door schatting. 7.8. Er wordt op dat tijdstip geen winst of verlies geconsta teerd. 7.9. Verandert de geschatte waarde van de verplichting, dan betreffen de veranderingen niet meer de deelneming. 7.9.1. Men bedenke dat de deelneming aangeschaft werd in haar reilen en zeilen te dien tijde. 7.9.2. Zakelijk kwamen op dat tijdstip tegenover elkaar te staan: die deelneming enerzijds en hetgeen de koper daarvoor uitlegde, anderzijds. 7.9.3. Latere waardeveranderingen van de deelneming zelf blij ven bij de nieuwe deelnemer ingevolge de deelnemingsvrijstel ling buiten de winst. 7.9.4. Maar waardeveranderingen van de tegenover de aanschaf fing aangegane verplichting betreffen niet meer de deelneming zelf, maar de verplichting, die, sedert de aanschaffing vol tooid is, daarvan los staat. 7.10. Deze ontkoppeling verlangt een abstrahering van hetgeen aanvankelijk bijeen hoorde, hetgeen blijkens de literatuur voor het denken niet eenvoudig is. Ik tracht de problematiek met enkele opmerkingen te verduidelijken. 7.10.1. Dat schatting van winstafhankelijke prestaties moei lijk is, is onder omstandigheden wel een grond haar achterwege te laten, evenwel alleen indien het een activum (niet een passivum; het verschil berust op het voorzichtigheidsaspect<(19)De door IJsselmuiden, De fiscale balans, gestelde eisen acht ik te streng. Beter kan ik mij vinden in zijn in "Rechtspersonen" verwoorde zienswijze.>) van de ondernemer betreft (het arrest van 10 april 1957) en de continuïteit gewaarborgd is doordat het vermogensbestanddeel de ondernemingssfeer niet verlaat (het arrest van 1997). 7.10.2. Dat de betrekking tussen de deelneming enerzijds en de verplichting de aanschaffingskosten te voldoen wordt ontkop peld met de voltooiing van de aanschaffing, blijkt heel nauw keurig uit de arresten van 1979. Dat dit voor het denken problemen oplevert, blijkt uit de annotaties bij het arrest van 19 december 1979, maar zowel Den Boer als Netze laat zien hoe de problemen opgelost moeten worden. 7.10.3. Dat latere betalingen niettemin onder omstandigheden toch de kostprijs van de deelneming kunnen betreffen, blijkt bijvoorbeeld uit Hof Amsterdam 19 oktober 1993, in welk geval de schadevergoeding betrekking had op de toestand van de deelneming ten tijde van haar verwerving. Het algemene school voorbeeld is de "miskoop": het geval waarin de aanschaffings kosten te hoog waren, niet ten gevolge van latere ontwikkelin gen, maar ten gevolge van omstandigheden waaromtrent de koper verkeerd geïnformeerd was. Correcties onder zulke omstandighe den kunnen in de boekwaarde verwerkt worden. (Zulks geldt intussen weer voor bedrijfsmiddelen in het algemeen, niet alleen voor deelnemingen.) 7.10.4. Het komt er, evenals in het geval van het arrest van 6 maart 1996, op neer dat met de verwerving van de deelneming de relatie met de verkopers, als zodanig, wordt beëindigd naar de op dat ogenblik bestaande vooruitzichten, en dat een contract dat de (nieuwe) deelnemer en de (oude) deelnemers bij elkaar blijft betrekken aangaande de lotgevallen van het lichaam waarin deelgenomen wordt, een andere relatie betreft dan de overgang van de deelneming; het vormt als het ware een, naast en los van de deelneming staande, nieuwe belangengemeenschap. 7.11. Ik maak de gevolgtrekking dat het Hof, niettegenstaande de daaraan verbonden moeilijkheden, had behoren vast te stel len welke waarde ten tijde van de verwerving van de aandelen aan de verplichtingen die de belanghebbende op zich nam, toegekend moest worden en welke vennootschapsbelastingrechte lijke gevolgen dit had voor de betaling die in het aan de orde zijnde jaar uit hoofde van die verplichting werd gedaan. 7.12. Ik meen dan ook dat subonderdeel 1AA slaagt en moet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een rechtscollege dat over de feiten kan oordelen. 7.13. Subonderdeel 1AB komt erop neer dat de contante waarde van de toebetaling naar de toestand van 1988 wel degelijk te schatten was. 7.14. Deze stelling strookt met hetgeen ik betoogde. 7.15. Subonderdeel 1AB gaat naar mijn oordeel op. 7.16. Subonderdeel 1AC vormt een nadere argumentatie van subonderdeel 1AA met overwegingen van symmetrie. 7.17. Naar het mij voorkomt, ligt de symmetrie besloten in hetgeen ik ten aanzien van subonderdeel 1AA juist bevond. 7.18. Op zichzelf beoordeeld, zou subonderdeel 1AC opgaan. 7.19. Subonderdeel 1AD is ten gevolge van tikfouten niet goed begrijpelijk. 7.20. De kern ligt evenwel, naar ik begrijp, daarin dat het Hof verweten wordt de werkelijke nabetalingen tot de kostprijs van de deelneming te rekenen. 7.21. In zoverre vormt het subonderdeel een versterking van subonderdeel 1AA. Het gaat dan ook op. 7.22. Subonderdeel 1AE bestrijdt het gedeelte van 's Hofs gedachtegang dat als volgt verloopt: "dat de bedoeling van deze overeenkomst was die hogere prijs alleen te betalen indien en voor zover het zou lukken zowel door de inzet van de leiding als door de overige omstandigheden, een dienovereen komstige meerwaarde van die onderneming tot stand te brengen. [H]et Hof neemt aan dat het gehele bedrag van f 75 miljoen deze nog te creëren meerwaarde betreft. Tot de kostprijs van een bedrijfsmiddel behoren tevens de uitgaven die worden gedaan om een bedrijfsmiddel in een goede staat te brengen of anderszins te verbeteren zodanig dat het meer geschikt wordt voor de functie die het vervult of zal gaan vervullen. Indien in een zodanig geval de verbetering reeds bij de koopovereen komst is overeengekomen doch, ingeval die verbetering geheel afhankelijk is van de latere vervulling van de in die overeen komst opgenomen voorwaarden, eerst later blijkt te worden gerealiseerd en betaald, is er geen aanleiding de geraamde, nog te maken, kosten van verbetering op te nemen in de kost prijs vòòr die realisatie, dat wil zeggen vòòr de ingebruikne ming van die verbetering. [D]e additionele betalingen [vonden plaats] omdat een latere meerwaarde in de deelneming was gerea liseerd, derhalve omdat een bedrijfsmiddel, de deelneming, achteraf is verbeterd." 7.23. Subonderdeel 1AE verwijt het Hof onder meer een cirkel redenering. 7.24. Naar het mij voorkomt, bevat 's Hofs overweging hoofdza kelijk een uitlegging, van feitelijke aard, van de overeen komst die de belanghebbende met de verkopers gesloten heeft. 7.25. Dat neemt niet weg dat 's Hofs analyse rechtskundig geen stand houdt tegenover hetgeen ik bij subonderdeel 1AA juist bevond. 7.26. Hoewel derhalve subonderdeel 1AE, op zichzelf beoor deeld, niet opgaat, blijft toch 's Hofs gedachtegang niet overeind. 7.27. Subonderdeel 1AF houdt in dat 's Hofs gedachtegang botst met de omstandigheid dat inmiddels de deelnemingsverhouding is opgegaan in een fiscale eenheid. 7.28. Naar ik meen, is deze botsing oplosbaar. Evenals bij voordelen die de deelneemster zou verkrijgen ter compensatie van een "miskoop" en die dus niet tot de belastbare winst gerekend worden, zouden de nabetalingen in 's Hofs gedachte gang buiten de winstberekening moeten blijven. 7.29. En er is geen bezwaar tegen wat voor de deelneemster geldt, ook te laten gelden voor de moedermaatschappij in de fiscale eenheid. 7.30. Op zichzelf beschouwd, faalt subonderdeel 1AF. 7.31. Middelonderdeel 1B houdt de subsidiaire stelling in dat in ieder geval de toename van contante waarde tot nominale waarde bij de winstberekening in mindering moet komen. 7.32. Voor geval deze subsidiaire stelling aan de orde komt, acht ik haar juist: de toeneming van contante waarde tot nominale is slechts één van de elementen die, gelijk ik bij subonderdeel 1AA bevond, de winstberekening beïnvloeden. Zij komt dus in ieder geval in aanmerking. 7.33. Middelonderdeel 2.1. 7.33.1. Het Hof heeft, onder 2.11, blz. 6, de betalingen gespecificeerd, klaarblijkelijk uitgaande van bijlage II.2 bij het beroepschrift. 7.33.2. De belanghebbende corrigeert aan de hand van de bijla gen II.3 en II.23 bij het beroepschrift twee getallen, maar maakt daarbij op haar beurt een tikfout (45.250.205 is klaar blijkelijk een misslag voor 42.250.205). 7.33.3. De cijfers zijn voor 's Hofs beslissing niet van belang, maar de correctie zou van belang kunnen zijn voor het geen na cassatie nog beslist moet worden. 7.33.4. Het middelonderdeel gaat op. 7.34. Middelonderdeel 2.2. 7.34.1. Het beroepschrift, blz. 12, hield in: "(...) In onze brief (...) (bijlage II.8) (...) hebben wij aangegeven dat om deze doelstellingen te realiseren, een jaarlijkse nettowinst groei van ongeveer 5% noodzake lijk was. Bij die brief is een bijlage gevoegd van de gebudgetteerde en daadwerkelijk behaalde resultaten (...) De derde kolom is het daadwerkelijk behaalde resultaat. (...)" 7.34.2. In het vertoogschrift van de Inspecteur, onder 4.3, blz. 14, werd een opstelling gemaakt, uitgaande van de veronderstelling van een winstontwikkeling van 15 % per jaar. 7.34.3. Het Hof heeft klaarblijkelijk, onder 2.14, ibid., de cijfers van de Inspecteur overgenomen, maar het heeft ze gekwalificeerd als "De bedrijfsresultaten (...)" 7.34.4. De daartegen in het middelonderdeel gerichte grief gaat op. 7.35. Middelonderdeel 2.3. 7.35.1. Het Hof heeft, onder 5.5, blz. 16, overwogen (volgend op hetgeen ik hiervóór uit overweging 5.5 citeerde): "(...) Hoewel niet doorslaggevend sluit dit oordeel aan bij de wijze waarop de additionele betalingen in de (...) jaarrekeningen (...) zijn geboekt." 7.35.2. De belanghebbende klaagt erover dat zij de wijze van boeken uitgelegd heeft en dat het Hof daaraan voorbij gaat. 7.35.3. Het middelonderdeel faalt op grond dat 's Hofs ziens wijze een oordeel van feitelijke aard behelst en geen nadere redengeving behoeft. 7.36. Middelonderdeel 2.4 klaagt erover dat het Hof enerzijds de waarde van de aandelen in 1988 op ƒ 60.000.000,- stelt en anderzijds die waarde niet doorslaggevend acht voor de bepaling van de te activeren kostprijs. 7.37. De stelling van het middel faalt op grond dat naar goed koopmansgebruik een verworven bedrijfsmiddel te boek gesteld moet worden op de aanschaffingskosten. 8. Enkele gegevens over de ontwikkeling van de rechtsstrijd wat betreft de management service fees. 8.1. Het beroepschrift hield in: "(blz. 3) 2. [Advertising] en [Advertising Ltd.] brengen (...) kosten in rekening, zogenaamde management service fees. Het gaat hier om allocatie van daadwerkelijk ge maakte kosten (...) Er wordt geen winstopslag toegepast. (...) (blz. 6) (...) 2. (...) De rijksaccountant conclu deert dat (...) overeengekomen is geen management service fees door te belasten. Voorts zouden de uitgaven een onzakelijk karakter hebben. (...) (blz. 15) (...) 2. (...) (blz. 16) (...) PRIMAIR (...) Het niet in rekening brengen van de management service fees (...) zou getuigen van een incorrecte en inconsequente transferpricing. Voorts zou dit resulteren in een dubbele belasting (...) SUBSIDIAIR (...) voert belanghebbende aan dat de niet in rekening gebrachte management service fee kan worden aangemerkt als een zogenaamde informele kapitaalinbreng in de kostensfeer. (...)" 8.2. Het vertoogschrift van de Inspecteur, onder 4.4, blz. 17, hield in, "(...) dat in ieder geval tot en met 1992 de MSF niet ten laste van de fiscale winst gebracht kunnen worden. Een zakelijke onderbouwing van de kosten is niet gegeven, zelfs niet aan de Nederlandse onderneming zelf. (...) Voorts lag er een overeenkomst uit 1988 dat kosten slechts zouden worden doorbelast als ook het Nederlandse management zich akkoord zou verklaren. Dit is nooit gebeurd. Voorts is eind 1991 een overeenkomst tussen [Advertising] en belanghebbende gesloten, dat tot en met 1992 geen kosten doorbelast zouden worden. Tenslotte, ook al zouden deze betalingen als zakelijke lasten aangemerkt moeten worden, dan nog kan dat niet leiden tot een last in 1990 of voorgaande jaren, omdat pas in 1995 is beslo ten tot een betaling (...) [Reclamebureau BV] voelde zich door het concern tekort gedaan: men kreeg rekeningen gepresenteerd, waartegenover geen of geen herkenbare prestaties stonden. (...)" 8.3. De van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleit nota, onder II, blz. 9, hield in: "(...) 1. De [Advertising] groep kende deze kostenalloca tie al ruim voordat [Reclamebureau BV] werd aangekocht. Het is volstrekt logisch dat de wijze van allocatie consistent wordt voortgezet. (...) 4. Vanwege de earn out regeling waren er zeer specifieke omstandigheden waardoor de management service fees geweigerd werden." 9. De bestreden uitspraak wat betreft de management service fees. Het Hof heeft onder meer overwogen, "(blz. 18) (...) 5.12. (...) dat door middel van de fees de kosten van de moeder en van Advertising en Advertising Ltd. ten laste van de vestigingen in de diverse landen werden gebracht naar rato van de door die vestigingen behaalde resultaten op alle cliënten (...) (blz. 19) (...) 5.13.3. Gelet op een en ander acht het Hof niet aannemelijk dat tegenover de fees over de periode tot en met 1992 door de moeder, en met name door Advertising en Advertising Ltd. een serieuze tegenprestatie is geleverd en evenmin dat bij zakelijke verhoudingen alsnog met het voldoen van de (...) facturen zou zijn ingestemd. (...) Onder deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet op grond van een [in] 1995 gemaakte afspraak alsnog met terugwerkende kracht de onderwerpe lijke fees ten laste van de fiscale winst kan brengen, en zeker niet ten laste van de winst van het onderhavige jaar." 10. De middelen 3 tot en met 6 en de beoordeling ervan. 10.1. Middel 3 kiest zijn uitgangspunt in overweging 5.12 van het Hof en knoopt daaraan vast dat de gronden die het Hof aanleiding gegeven hebben daarop in het onderhavige geval een uitzondering te maken - anders gezegd: het niet maken van een uitzondering door de moeder onzakelijk te achten -, onjuist zijn. 10.2. Het komt mij voor dat hier twee, elk voor zich gemoti veerde, zienswijzen van feitelijke aard tegenover elkaar staan. 10.3. In een dergelijke situatie heeft het Hof het laatste woord. 10.4. Middel 3 faalt. 10.5. Middelonderdeel 4.1. 10.5.1. Het Hof, onder 2.15, blz. 6, heeft overwogen: "De moeder heeft in 1995 management service fees (...) rekening gebracht. (...)" 10.5.2. Het middelonderdeel betwist dit: de fees zijn al eerder in rekening gebracht, en wel door Advertising. 10.5.3. Dit middelonderdeel faalt op grond dat de belangheb bende er geen belang bij heeft. 10.6. Middelonderdeel 4.2. 10.6.1. Het middelonderdeel is gericht tegen overweging 2.18, blz. 7, waar een notitie wordt geciteerd, waaromtrent de belanghebbende in de pleitnota, blz. 10, opmerkingen gemaakt heeft. Zowel daar als in het middelonderdeel concludeert zij dat slechts het definitieve Acquisition agreement beslissend is. 10.6.2. De desbetreffende passage in het Acquisition agreement heeft het Hof opgenomen onder 2.19, ibid. 10.6.3. Het Hof herhaalt het citaat uit overweging 2.19 onder 5.13.1, blz. 18, en vervolgens werkt het met de feiten uit overwegingen 2.20 en volgende. 10.6.4. Daaruit blijkt naar mijn mening dat overweging 2.18 geen dragend element in 's Hofs gedachtegang vormt, zodat het middelonderdeel niet tot cassatie kan leiden. 10.7. Middelonderdeel 4.3. 10.7.1. Het Hof heeft overwogen: "(blz. 1) (...) 1. (...) (blz. 2) (...) Partijen hebben elk een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt. Partijen hebben van de bijlagen bij de pleitnota kennis kunnen nemen en zich erover kunnen uitlaten. (...) 2. Tussen partijen vast staande feiten (blz. 7) (...) 2.21. Bij brief van 14 februari 1991 berichtte de moeder aan de directeur voor zover van belang - als volgt: "I Feel it is only fair remind you that for the (Reclamebureau B.V.) earnout, cash flows from exceptional (blz. 8) capital gains are excluded, even when transformed to service fees.". (...) (blz. 11) (...) 4.2 Belanghebbende heeft ter zitting het volgende aan haar stellingen doen toevoegen. De memo's waarnaar de inspecteur verwijst heb ik niet aangetroffen. Belanghebbende kan hier niets mee. (...) De interne memo's waarnaar de inspecteur verwijst zijn ons niet bekend. (...) (blz. 12) (...) 4.3 De inspecteur heeft ter zitting het volgende aan zijn stellingen toegevoegd. De memo's zijn van belanghebbende afkomstig. Belanghebbende weet dat ze bestaan. Zo dit nodig mocht zijn wil ik ze alsnog overleggen. (...)" 10.7.2. Het middelonderdeel klaagt erover dat het Hof de geciteerde brief zonder motivering als vaststaand heeft aangemerkt. 10.7.3. Naar ik meen, faalt dit middelonderdeel, op grond dat in de eerder weergegeven discussie het slechts over memo's gaat en het Hof hier spreekt over een brief. 10.8. Middelonderdeel 4.4. 10.8.1. Dit middelonderdeel betreft de aanduiding van stukken als afkomstig van personen uit de kring van de belanghebbende. 10.8.2. Aangenomen dat daarbij enige verwarring is opgetreden, heeft de belanghebbende er toch geen belang bij zich daarover te beklagen. 10.8.3. Het middelonderdeel faalt. 10.9. Middelonderdeel 4.5. 10.9.1. Het middelonderdeel klaagt erover dat het Hof zonder onderbouwing een speculatieve opmerking van de Inspecteur ter zitting zou volgen. 10.9.2. Het middelonderdeel miskent dat het het Hof vrijstaat de feiten onder omstandigheden op niets anders te baseren dan op hetgeen het ter zitting waarneemt. 10.9.3. Het middelonderdeel faalt. 10.10. Middelonderdelen 4.6 en 4.7. 10.10.1. De middelonderdelen keren zich tegen beslissingen van feitelijke aard in discussies die tussen de partijen gevoerd werden. 10.10.2. Voor zover de middelonderdelen hier (nog) meer moti vering hadden willen zien dan het Hof gegeven heeft, stellen zij te zware eisen aan de redengeving van de rechterlijke uitspraak. 10.10.3. De middelonderdelen falen. 11. Vertrouwensbeginsel. 11.1. Het beroepschrift hield in: "(blz. 17) (...) In het rijksaccountantsonderzoek bij [Advertising BV] over de jaren tot en met 1982 zijn de management service fees door de Belastingdienst onder zocht. (blz. 18) Hierbij is met de Belastingdienst over eengekomen dat ten aanzien van de intercompanykosten geldt dat het tot en met 1982 gevolgde systeem van verde ling van de internationale kosten over de dochteronderne mingen kan worden gevolgd. (...) Na de acquisitie van [Reclamebureau BV] is per 1 augustus 1988 een samenwer kingsverband (VOF) opgericht tussen [Reclamebureau BV] en [Advertising BV]. Over de winstverdeling tussen genoemde vennootschappen heeft met de Belastingdienst vooroverleg plaatsgevonden. Dit vooroverleg heeft geresulteerd in een winstvaststellingsafspraak (...)" 11.2. Het Hof heeft overwogen: "(blz. 10) (...) 2.31. In een brief van 4 augustus 1988 van de (...) belanghebbende aan de inspecteur (...) is (...) vermeld: "Hierbij delen wij u mede dat (...) Recla mebureau B.V. (...) akkoord is gegaan met de door u voorgestelde aanpassing van (...) ons (...) voorstel. ... De winst zal als volgt worden verdeeld: (...)". specteur heeft dit schrijven voor accoord getekend onder toevoeging van de zinsnede: "Onder de nadere voorwaarde, dat de regeling tot en met 1990 van toepassing zal zijn", nadien gewijzigd in "De resultaten tot en met 31 december 1990 zullen geëvalueerd worden en indien daartoe aanlei ding bestaat zal de winstverdeling tussen de partners in de joint ventures bijgesteld worden". (...) (blz. 19) (...) 5.16. (...) Ter staving van haar stelling voert belanghebbende aan dat de aftrekbaarheid van de fees tijdens een bij Advertising B.V. in 1984 vanwege de inspecteur gehouden boekenonderzoek (blz. 20) akkoord werd bevonden en dat zich sedertdien geen veranderingen hebben voorgedaan in de berekeningswijze van de fees, in die zin dat die moeten worden berekend op basis van de behaalde omzetten. Ook bij de winstverdelingsafspraak is er niet op terug gekomen. Het Hof is van oordeel dat de omstandigheden na de fusie zodanig zijn gewijzigd dat aan deze uitlatingen niet meer een vertrouwen als door be langhebbende gesteld kan worden ontleend, te meer niet nu de moeder voor de onderwerpelijke jaren akkoord is gegaan met het achterwege blijven van deze doorbelasting. (...)" 11.3. Middel 5 mist een uitleg (blz. 14), "(...) welke omstandigheden gewijzigd zijn en welke invloed dit zou hebben op de kostenallocatie. (...)" 11.4. Naar het mij voorkomt, is uit 's Hofs overweging wel duidelijk dat het college beslissend acht: dat enerzijds het eertijds gehouden boekenonderzoek geen grond geeft voor het vertrouwen dat ook na de "fusie" de aanvaardbaarheid van de doorberekening dezelfde blijft, en anderzijds de regeling van de winstverdeling ter gelegenheid van de fusie niet (met voldoende zekerheid) op de management service fees betrokken was. 11.5. Derhalve acht ik 's Hofs beslissing van feitelijke aard en voldoende met redenen omkleed. 11.6. Middel 5 faalt. 12. Gelijkheidsbeginsel. 12.1. Het beroepschrift, blz. 18, hield in: "(...) In het compromis met K B.V. (...) ging de Belas tingdienst akkoord met een management service fees charge tot ten hoogste 1 procent van de gekapitaliseerde omzet. Op de bijlage II.37 gelieve u aan te treffen een over zicht van de gekapitaliseerde omzet en de in rekening gebrachte management service fees. Uit voornoemd over zicht wordt duidelijk dat de [Reclamebureau BV] manage ment service fees charge ver beneden de 1 procent maat staf blijft. In aanmerking genomen dat het onderhavige geschil een gelijke situatie betreft als die van K B.V. stelt belanghebbende zich op het standpunt dat onder het gelijkheidsbeginsel een aftrek van management service fees gerechtvaardigd is. (...)" 12.2. Het vertoogschrift van de Inspecteur, onder 4.4, blz. 18, hield in, "(...) dat de situatie als bij belanghebbende, waarbij zij zelf de zakelijkheid van de MSF tot en met 1994 altijd heeft ontkend, en het bestaan van overeenkomsten, die feitelijke doorbelasting tot en met 1992 onmogelijk maakt, van wezenlijk andere aard is dan wat normaliter bij internationaal opererende concerns wordt aangetrof fen. Ik wil uitdrukkelijk bestrijden dat sprake is van gelijke gevallen. (...)" 12.3. De van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleit nota, onder II, blz. 14, hield in, "(...) dat er hele goede verklaringen zijn voor zowel het gedrag van de verkopers van [Reclamebureau BV] als de brief (...) In dit kader voeg ik (...) bij (...) een kopie van een recent rapport van de belastingdienst inzake L. Ook hier zijn de service fees geaccepteerd. Het probleem bij toepassing van het gelijkheidsbeginsel is dat de belastingplichtige doorgaans maar één (of zoals hier enkele) kaarten in handen heeft, terwijl de belas tingdienst alle gevallen kent. Een juiste verdeling van de bewijslast in belastingzaken brengt naar mijn mening mee dat in een dergelijk geval de inspecteur preciezer zal moeten aangeven waarom het gelijkheidsbeginsel niet opgaat en welk bedrag dan eventueel wel acceptabel zou zijn." 12.4. De pleitnota van de Inspecteur, onder 3.4, blz. 5, hield in: "(...) Nader uiteenzetten waarom het gelijkheidsbeginsel hier werking mist kan ik niet doen zonder mijn geheimhou dingsplicht te schenden. (...)" 12.5. Het Hof, onder 5.17, blz. 20, heeft overwogen: "(...) De inspecteur (...) heeft betwist dat er een begunstigend beleid is gevoerd. De inspecteur heeft in de eerste plaats gewezen op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval. De inspecteur heeft voorts gesteld dat het bij reclamebureau's gebruikelijk is dat de omzet als maatstaf wordt genomen bij de berekening van de kosten en dat belanghebbende in zoverre een uitzonde ringspositie inneemt. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende (...) niet aannemelijk gemaakt dat er een begunstigend beleid is gevoerd waarvan ten nadele van belanghebbende is afgeweken. Al aannemende dat de situa tie bij K B.V. en die bij L<(20)In de stukken komt als afkorting zowel L als L' voor. Het is mij niet bekend wat juist is.> B.V. met die van belangheb bende vergelijkbaar is (...) heeft belanghebbende naar 's Hofs oordeel voorts niet aannemelijk gemaakt dat een juiste wetstoepassing in de meerderheid van de gevallen achterwege is gebleven. Twee gevallen op een aantal van zes is daarvoor onvoldoende. (...)" 12.6. Naar ik meen, moet 's Hofs overweging verstaan worden in die zin: dat het op grond van de stellingen van de Inspecteur voorshands aannemelijk gemaakt acht dat niet ten opzichte van de genoemde vakgenoten van Reclamebureau BV een beleid gevoerd is dat, indien toegepast op de belanghebbende, tot aftrek, ook bij haar, van de management service fees leidt; dat het door de belanghebbende deze aanname niet weerlegd acht; en dat het ook niet aannemelijk gemaakt acht dat in een meerderheid van de gevallen - in welk geval ook bij afwezigheid van beleid de gelijkheid zou prevaleren - de vakgenoten gunstiger zouden zijn behandeld dan de belanghebbende. 12.7. Naar ik meen, heeft het Hof aldus de bewijslast niet onjuist verdeeld en heeft het aldus een beslissing van feite lijke aard genomen, die voldoende met redenen is omkleed. 12.8. Derhalve faalt middel 6. 13. Conclusie. Van middel 1 de subonderdelen A, A tot en met D, en onderdeel B en van middel 2 de onderdelen 1 en 2 gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,