<nr>1</nr>Het verdere verloop van de procedure

<nr>2</nr>De verdere beoordeling 2.1 Zoals het Hof in het tussenvonnis heeft beslist (rov. 2.9), brengt het enkele feit dat AFT betalingen aan [appellant] heeft gedaan, niet mee dat [appellant] de achterstellingsovereenkomst heeft geschonden. Indien die betalingen hebben gestrekt tot uitkering van loon of vergoeding van kosten in verband met reële diensten van [appellant] aan AFT, dan hebben zij niet in mindering gestrekt op de lening van JPM aan AFT. Het is dan niet zo dat enig deel van de uit hoofde van die lening bestaande schuld van AFT is tenietgegaan door betaling of verrekening. Ook is dan geen sprake (geweest) van een nieuwe lening aan AFT. De door Aruba Bank in haar akte na tussenvonnis gebruikte woorden "voorschieten" en "financieren" hebben geen vastomlijnde juridische betekenis. Als [appellant] kosten heeft gemaakt en die bij AFT in rekening heeft gebracht, brengt dat niet mee dat [appellant] een lening aan AFT heeft verstrekt. Bovendien bepalen de artikelen 2 en 3 van de achtergestelde leningsovereenkomst niet dat ook nieuwe, toekomstige vorderingen die [appellant] op AFT zal verkrijgen, achtergesteld zullen zijn aan de vorderingen van Arubabank op AFT. Ook uit de considerans van de achtergestelde leningsovereenkomst (onder a) kan dat redelijkerwijs niet worden afgeleid. 2.2 Het Hof blijft ook bij zijn in het tussenvonnis gegeven beslissing dat op Aruba Bank de bewijslast rust van de stelling dat de betalingen van AFT aan JPM en/of [appellant] in wezen in mindering op de lening hebben gestrekt. 2.3 [getuige 1], voormalig account manager bij Aruba Bank, heeft onder meer verklaard: "[betrokkene 1] heeft in verschillende besprekingen in zijn hoedanigheid als directeur van AFT tegen ons (dat wil zeggen [getuige 2] en mijn persoon) gezegd dat hij JPM aan het betalen was, en dat hij wist dat dit niet mocht doen omdat de lening was achtergesteld. [betrokkene 1] zei verder dat hij tot betaling werd gedwongen en verplicht door [appellant]." [getuige 2], manager corporate special assets bij Aruba Bank, heeft onder meer verklaard: "De relevante balansmutaties op grond waarvan bij Aruba Bank het vermoeden is gerezen dat de gelden uiteindelijk naar [appellant] zijn gegaan, zijn besproken met de directie van AFT. Aan de hand daarvan heeft [betrokkene 1] ons vermoeden bevestigd, in die zin dat hij zei dat er gelden zijn terugbetaald aan JPM." [getuige 3] heeft onder meer verklaard: "Ik ben op de hoogte van het financiële reilen en zeilen binnen AFT. Dat komt omdat ik destijds deel uitmaakte van die onderneming als aandeelhouder en ook aldaar daadwerkelijk werkzaam was. Het klopt dat AFT een bedrag van Afl. 170.475,00 heeft betaald aan [appellant] en/of JPM. Dat bedrag is betaald met eigen geld van AFT, er is dus niet betaald door dat bedrag bij wijze van verrekening in mindering te laten strekken op het door JPM aan AFT geleende bedrag van volgens mij rond de Afl. 800.000,- of Afl. 900.000,-. [appellant] gaf adviezen voor AFT. [appellant] deed dat goed voor AFT, vandaar dat hij de Afl. 65.000,- voor zijn activiteiten heeft ontvangen. Ik heb ooit gesproken met de in deze zaal aanwezige medewerkers van de Aruba Bank. Nooit is toen bevestigd of afgesproken dat betalingen aan [appellant] zouden worden verrekend ten laste van de lening. [appellant] stond ons bij en maakte ook kosten, en in dat verband mocht er naar mijn mening wel betaald worden aan [appellant]." 2.4 Voor zover de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] erop wijzen dat [betrokkene 1] als directeur van AFT heeft verklaard dat er op de lening van JPM aan AFT is afgelost, moeten die verklaringen met terughoudendheid worden bezien, nu deze getuigen bij Aruba Bank in loondienst zijn en [betrokkene 1] zelf niet is gehoord. Mede gelet daarop zijn de getuigenverklaringen onvoldoende om de stelling bewezen te achten dat de betalingen van AFT aan [appellant] in wezen in mindering op de lening hebben gestrekt. 2.5 Aruba Bank heeft aangevoerd dat de betalingen aan [appellant] bijna precies conform het in de koop- en leenovereenkomst overeengekomen terugbetalingsschema zijn geschied. Dit betoog mist feitelijke grondslag. Het terugbetalingsschema is weergegeven in rov. 2.1.1 van het tussenvonnis en komt erop neer dat AFT in de jaren 2009 tot en met 2014 Afl. 200.000,- per jaar zal aflossen. Dat komt overeen met ruim Afl. 16.000,- per maand. Blijkens de bij memorie van antwoord overgelegde afschriften van de cheques betreffen de daarmee gedane betalingen echter Afl. 5.000,- per keer, in totaal acht betalingen over de periode mei 2009-januari 2010 (acht maanden) en nog een betaling van Afl. 5.000,- in mei 2010, dus in totaal Afl. 45.000,- in ongeveer een jaar. Dit betoog van Aruba Bank draagt dus niet bij aan het bewijs van de stelling dat de betalingen van AFT aan [appellant] in wezen in mindering op de lening hebben gestrekt. 2.6 Indien AFT betalingen aan leveranciers van JPM heeft verricht, hetgeen Aruba Bank overigens niet stelt, wil dat nog niet zeggen dat die betalingen in wezen in mindering op de lening hebben gestrekt. Van een verboden betaling of verrekening is ook dan dus geen sprake. 2.7 Bij deze stand van zaken is niet komen vast te staan dat [appellant] in strijd met de achterstellingsovereenkomst heeft gehandeld. Aruba Bank heeft afgezien van verder bewijs. De veroordeling kan niet in stand blijven. Het hoger beroep slaagt. Aruba Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.