<nr>1</nr>PROCESVERLOOP

Uitspraak van 31 mei 2018 BBZ nrs. AUA201703332 tot en met en AUA201703334 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA UITSPRAAK op het beroep in de zin van de Landsverordening beroep in belastingzaken van: [ X ] N.V., gevestigd in Aruba, belanghebbende, gericht tegen: DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN, zetelend in Aruba, de Inspecteur.

<nr>1</nr>PROCESVERLOOP 1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een aanslag in de winstbelasting opgelegd, met dagtekening 30 juni 2014, naar een winst van Afl. 281.800. 1.2 Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de winstbelasting opgelegd, met dagtekening 31 juli 2014, naar een winst van Afl. 243.700. 1.3 Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag in de winstbelasting opgelegd, met dagtekening 30 april 2016, naar een winst van Afl. 501.200. 1.4 Belanghebbende heeft op 28 augustus 2014 bezwaar gemaakt tegen de aanslagen winstbelasting 2008 en 2009. Belanghebbende heeft op 22 december 2016 bezwaar gemaakt tegen de aanslag winstbelasting 2010. 1.5 De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 3 oktober 2017 de bezwaren tegen de aanslagen winstbelasting 2008 en 2009 ongegrond verklaard en het bezwaar tegen de aanslag winstbelasting 2010 niet-ontvankelijk verklaard. 1.6 Belanghebbende heeft op 1 december 2017 beroep ingesteld. Belanghebbende heeft daarvoor een bedrag aan griffierecht betaald van Afl. 150. 1.7 De Inspecteur heeft op 17 april 2018 een verweerschrift ingediend. 1.8 Belanghebbende heeft op 15 mei 2018 een nader stuk ingediend. 1.9 De Inspecteur heeft op 21 mei 2018 een nader stuk ingediend. 1.10 De zitting heeft plaatsgevonden op 29 mei 2018. Namens belanghebbende zijn verschenen [ A ] en [ B ], werkzaam bij [ Z ] Belastingadviseurs. Namens de Inspecteur zijn verschenen [ C ] en [ D ]. 1.11 Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

<nr>2</nr>FEITEN 2.1 [ FBB ] NV (hierna: FBB) houdt alle aandelen in belanghebbende. [ FBB ] is gevestigd in Curaçao en is aldaar onderworpen aan het offshore-regime. De door belanghebbende verschuldigde rente is bij [ FBB ] belast naar een tarief van 2,4 tot 3%. 2.2 Belanghebbende heeft in 1999 een in Aruba gelegen woonhuis en bedrijfspand gekocht van de aandeelhouders van [ FBB ] – de familie [ X ] – voor respectievelijk Afl. 975.000 en Afl. 8.500.000. Deze koopprijzen komen overeen met de marktwaarde ten tijde van de koop. Vanaf dat moment verhuurt belanghebbende het bedrijfspand aan de niet-verbonden vennootschap [ M ] NV, die daarin een warenhuis exploiteert. De woning wordt incidenteel gebruikt door de familie [ X ]. Daarvoor wordt geen huur berekend. 2.3 Ter financiering van de koopsommen is belanghebbende in 1999 twee leningen aangegaan bij [ FBB ]. In de leningsovereenkomst met betrekking tot de koopsom voor het bedrijfspand is onder meer het volgende opgenomen: “1. Loan: (…) [FBB] shall grant [belanghebbende] and [belanghebbende] shall borrow from [FBB] a loan for the amount of Af 8.500.000 (…) which will be destined by [belanghebbende] to finance the purchase of a commercial building in Oranjestad known to all parties; 2. Disbursement: The Loan will be directly disbursed by [FBB] to [belanghebbende] or its designated parties on or around Janary 1st, 1999; 3. Payment term: [Belanghebbende] shall repay the Loan to [FBB] in 240 monthly installments, counted as of the date of the Disbursement. 4. Interest: The interest rate to be paid on the loan shall be equal to the US Mortgage 30-years Bond rate, plus one additional percentage point (US 30YME+1), compounded on annual basis. For the first ten (10) years of this agreement the interest rate is stipulated at 6,5%. The monthly annuity amounts to Af 63.500. (…) 7. Guarantee: To guarantee payment of the Loan and of any and all interest as well as the costs and expenses incurred in judicial or extra judicial collection of the Loan and/or interest, [belanghebbende] shall not (wholly or partially) alienate nor encumber its present and future real properties, without the prior written consent of [FBB]. [Belanghebbende] pledges to establish on first call of [FBB] a first mortgage on all real properties of [belanghebbende]. (…) 9. Payment: [Belanghebbende] is bound to (re-)pay the installments and judicial and extra judicial collection expenses, (…).” 2.4 De leningsovereenkomst met betrekking tot de koopsom voor de woning is nagenoeg gelijkluidend, met dien verstande dat de looptijd geen twintig jaar maar tien jaar bedraagt en de maandelijkse annuïteitenbetaling Afl. 11.071 bedraagt. 2.5 Ultimo 1999 luidt de balans van belanghebbende als volgt: Activa Passiva Vaste activa 10.015.655 Eigen vermogen 1.228.333 Participatie cv 179.154 Lening 1 [FBB] 8.269.688 Vorderingen 537.231 Lening 2 [FBB] 898.621 Bank 916.966 Kortlopende schulden 1.252.364 Totaal 11.649.006 11.649.006 2.6 Huurder [ M ] NV heeft begin 2002 aan belanghebbende meegedeeld dat zij door de tegenvallende resultaten van het warenhuis de huur niet meer kan betalen en heeft zij verzocht om huurverlaging. Naar aanleiding daarvan zijn belanghebbende en [ FBB] een addendum overeengekomen met betrekking tot de geldverstrekkingen, waarin onder meer het volgende is opgenomen: “Whereas: That parties agreed to a loan agreement for the amount of AWG 8.500.000 (attached) resulting from the sale in 1999 of real property locally known as Caya G.F. (Betico) Croes/ [ Straatnamen ], a built property parcel registered as (…), hereinafter referred to as “the property”; That rental income declined substantially with as consequences that [belanghebbende] can barely meet its obligations as laid down in mentioned loan agreement, whilst the economical circumstances in Aruba do not indicate a soon recovery of the real estate market; That parties consulted each other to the best of their mutual interests and considering their relationship concluded to amend their aforementioned loan agreement; Now it is agreed as follows: 1. Paragraphs 3, 4, 5 of the attached loan agreement shall be nullified and consequently the outstanding balance of the loan shall be non-interest bearing as from January 1st, 2002; 2. Paragraph 9 of the attached loan agreement shall read: Payment: [Belanghebbende] is bound to (re-)pay the installments and judicial and extra judicial collection expenses at the best of its efforts at the end of each quarter. The amount to be determined on at least 75% of the net cashflow of that quarter; 3. Parties shall reconsider this addendum as soon as the Aruban economy i.e. real estate market recovered to such extent that the flow of rental income structurally enables interest payments; (…)” 2.7 Vanaf 2008 is de financiële positie van belanghebbende verbeterd waardoor zij weer aan haar leningsverplichtingen kan voldoen. De stand van de lening bedraagt op 1 januari 2008 in totaal Afl. 9.838.195. Belanghebbende en [ FBB ] zijn een tweede addendum overeengekomen met betrekking tot de geldverstrekkingen, waarin onder meer het volgende is opgenomen: “Whereas: That parties agreed to a loan agreement for the amount of AWG 8.500.000 (attached) resulting from the sale in 1999 of real property locally known as Caya G.F. (Betico) Croes/ [ straatnamen ], a built property parcel registered as (…); That parties have made an addendum to the loan agreement (attached) as a consequence of [belanghebbende] being barely able to meet the obligations as laid down in the loan agreement due to substantially declined rental income as a result of the negative economic situation of the Aruba real estate market; That rental income of the Borrower has increased substantially due to a new lease contract based on which the loan agreement shall be refinanced; That parties consulted each other to the best of their mutual interests and considering their relationship concluded to amend the aforementioned loan agreement and partly nullify the (1st) addendum thereto; Now it is agreed as follows: The amendments as set forth in the (1st) addendum to the loan agreement shall be nullified with exception of paragraph 4 and 5; Due to the refinancing the principal amount of the loan (…) shall amount to AWG 9.838.195 (...); The date of disbursement of the loan (…) shall be January 1st, 2008; The payment term (…) shall be 300 monthly installments, counted as of the disbursement; The interest rate (…) is stipulated at 8,5% on an annual basis for the whole of the payment term of the loan agreement. The monthly annuity amounts to AWG 79.219,81; Parties shall reconsider this addendum as soon as the flow of rental income structurally disables interest payments.” 2.8 Ultimo 2010 luidt de balans van belanghebbende als volgt: Activa Passiva Vaste activa 7.704.911 Eigen vermogen 91.349 Participatie cv 939.344 Lening [ FBB ] 9.850.133 Vorderingen 434.941 Kortlopende schulden 317.188 Bank 1.179.474 Totaal 10.258.670 10.258.670 2.9 Met het oog op een mogelijke verkoop van het bedrijfspand en het woonhuis zijn deze in 2015 getaxeerd op een waarde van respectievelijk Afl. 6.781.000 en Afl. 2.100.000. 2.10 In de periode van 1999 tot en met 2014 heeft belanghebbende de volgende bedragen (in Afl.) daadwerkelijk aan rente en aflossing betaald aan [ FBB ]: Jaar Rente Aflossing Totaal Stand schuld 2002 0 1.400.000 1.400.000 9.838.195 2009 821.168 678.832 1.500.000 9.991.046 2010 809.724 140.913 950.637 9.850.133 2011 797.269 153.368 950.637 9.696.765 2012 783.712 166.924 950.636 9.529.841 2013 768.958 181.679 950.637 9.348.162 2014 752.900 197.727 950.627 9.150.435 2.11 Belanghebbende heeft van de in 2008 en 2009 verschuldigde rente over het aan BBB verschuldigde bedrag, respectievelijk Afl. 623.762 (75% van Afl. 831.682) en Afl. 615.876 (75% van Afl. 821.168) in aftrek gebracht op haar winst. 2.12 Bij het vaststellen van de aanslagen in de winstbelasting heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de geldverstrekking door [ FBB ] niet als geldlening maar als (informele) kapitaalverstrekking moet worden aangemerkt, zodat de verschuldigde renten niet aftrekbaar zijn.

<nr>3</nr>GESCHIL 3.1 In geschil is of de geldverstrekking door de moedermaatschappij aan belanghebbende als een geldlening dan wel als een (informele) kapitaalverstrekking heeft te gelden. 3.2 De Inspecteur verdedigt het standpunt dat sprake is van een schijnlening dan wel bodemloze-putlening, zodat voor wat betreft de fiscale gevolgen de geldverstrekking als een kapitaalverstrekking heeft te gelden. De door belanghebbende verschuldigde renten komen in dat geval niet in aftrek, aldus de Inspecteur. Ter zitting heeft de Inspecteur zijn standpunt dat sprake is van een onzakelijke lening ingetrokken. 3.3 Belanghebbende is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Hij betoogt dat de verschuldigde rente in aftrek moeten worden toegelaten, met dien verstande dat op grond van artikel 6, lid 4, Landsverordening winstbelasting slechts aftrek mogelijk is van 75 percent van de betaalde rente. Verder betoogt belanghebbende nog dat een bevoordelingsbedoeling ontbreekt, zodat van een (niet-aftrekbare) winstuitdeling geen sprake is. Voorts beroept belanghebbende zich op het vertrouwensbeginsel. 3.4 Belanghebbende concludeert tot verliezen van Afl. 335.706 (2008) en Afl. 372.176 (2009), zodat de aanslagen winstbelasting 2008 en 2009 op nihil dienen te worden vastgesteld. 3.5 Belanghebbende heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat het beroepschrift uitsluitend betrekking heeft op de aanslagen winstbelasting 2008 en 2009, en dat deze beroepsprocedure dus geen betrekking heeft op de aanslag winstbelasting 2010. 3.6 De Inspecteur concludeert tot handhaving van de aanslagen winstbelasting 2008 en 2009.

<nr>4</nr>OVERWEGINGEN Geldverstrekking 4.1 Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten: 1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (de zogenoemde schijnlening), 2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en 3. ingeval – kort gezegd – de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (de zogenoemde bodemloze-putlening). (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442) Schijnlening 4.2 Een geldverstrekking wordt als lening aangemerkt als er een verplichting tot terugbetaling tot stand is gebracht (vgl. HR 8 september 2006, nr. 42015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327). Van een schijnlening is alsdan geen sprake. 4.3 De omstandigheid dat een geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat zekerheid is gesteld, noch de omstandigheden dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting (vgl. HR 8 september 2006, nr. 42015, ECLI:NL:HR:2006: AV2327). 4.4 Blijkens de in 1999 gesloten leningsovereenkomst (zie 2.3) is aan de onderhavige geldverstrekking een terugbetalingsverplichting verbonden. Belanghebbende heeft ook daadwerkelijk bedragen ter aflossing betaald (zie 2.10). Dit brengt mee dat de geldverstrekking moet worden beschouwd als een lening, en bijgevolg om die reden niet kan worden aangemerkt als een (informele) kapitaalstorting. De door de Inspecteur aangevoerde omstandigheid dat terugbetaling onzeker is vanwege de solvabiliteit en winstgevendheid van belanghebbende, doet niet af aan de verplichting tot terugbetaling. Hetzelfde heeft te gelden voor de door de Inspecteur gestelde omstandigheden dat [ FBB ] van belanghebbende onvoldoende zekerheden heeft bedongen en jegens belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld door geen invorderingsmaatregelen te nemen. Bodemloze-putlening 4.5 Van een bodemloze-putlening is sprake als ten tijde van de geldverstrekking objectief gezien duidelijk is dat de verstrekte gelden niet kunnen worden terugbetaald. In het onderhavige geval moet dus ten tijde van de geldverstrekking in 1999 worden beoordeeld of sprake is van een bodemloze-putlening. 4.6 Het Gerecht acht niet aannemelijk dat ten tijde van de geldverstrekking in 1999 sprake was van een bodemloze-putlening. Weliswaar was de winstgevendheid van belanghebbende op dat moment net voldoende om de rentelast te kunnen dragen, maar dat neemt niet weg dat de vermogenspositie van belanghebbende eind 1999 zodanig was (zie 2.5) – onder meer een eigen vermogen van Afl. 1.228.333 – dat op dat moment en de daaropvolgende jaren de verstrekte gelden zouden kunnen worden terugbetaald. Dat de terugbetaling niet volgens het afgesproken aflossingsschema kon geschieden, doet daaraan niet af. 4.7 Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

<nr>5</nr>PROCESKOSTEN EN GRIFFIERECHT 5.1 Op grond van artikel 4 Landsbesluit proceskostenvergoeding in belastingzaken (hierna: Landsbesluit proceskosten) kan een proceskostenvergoeding worden toegekend als een bezwaar- of beroepschrift is ingediend na 1 juli 2016. 5.2 Het onderhavige bezwaarschrift is ingediend op 28 augustus 2014, zodat daarvoor geen proceskostenvergoeding kan worden toegekend. Het beroepschrift is ingediend op 1 december 2017. Het Gerecht vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van dat beroepschrift redelijkerwijs heeft moeten maken. 5.3 Deze kosten zijn op de voet van het Landsbesluit proceskosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op Afl. 1400 (1 punt voor beroepschrift, 1 punt voor de zitting, waarde per punt Afl. 700, wegingsfactor 1). 5.4 Verder dient de Inspecteur op grond van artikel 18, lid 4 Landsverordening beroep in belastingzaken, het betaalde griffierecht van Afl. 150 aan belanghebbende te vergoeden.

<nr>6</nr>BESLISSING Het Gerecht: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraken op bezwaar inzake de aanslagen winstbelasting 2008 en 2009; - vermindert de aanslagen winstbelasting 2008 en 2009 tot nihil; - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van Afl. 1.400; en - draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van Afl. 150 te vergoeden. Deze uitspraak is gegeven door mr. dr. A.J.H. van Suilen, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2018, in tegenwoordigheid van de griffier N.N. Noël - van der Biezen BSc. De griffier, De rechter, Afschriften zijn per post/ per e-mail op ………………………… aan partijen verzonden. HOGER BEROEP Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na de verzenddatum hoger beroep instellen bij: Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (belastingkamer) J.G. Emanstraat 51 Oranjestad Aruba U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener, b. de dagtekening, c. waartegen u in beroep komt, d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Voor het instellen van hoger beroep is het volgende bedrag aan griffierecht verschuldigd: -natuurlijke personen: Afl. 75 -personenvennootschappen en rechtspersonen: Afl. 300