<nr>1</nr>Procesverloop in cassatie

<nr>3</nr>Beoordeling van het tweede cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat bij het bepalen van de straf als bedoeld in artikel 423 lid 4 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), geen ruimte bestaat om tot een andere strafmodaliteit te komen dan de eerder opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf. 3.2 Het arrest van het hof houdt, voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang, het volgende in: “De omvang van het hoger beroep In de appelakte van 5 juni 2018 is vermeld dat het hoger beroep zich uitdrukkelijk niet richt tegen het vonnis voor zover dat is gewezen in de gevoegd behandelde strafzaak met parketnummer 05-034789-18. Het hoger beroep richt zich derhalve uitsluitend tegen voormeld vonnis voor zover daarin is beslist over de aan verdachte onder de parketnummers 05-102758-17 en 05-179186-17 verweten feiten. Nu het openbaar ministerie geen hoger beroep heeft ingesteld, betekent het voorgaande dat de beslissing in het vonnis waarvan beroep ten aanzien van het onder parketnummer 05-034789-18 bewezenverklaarde feit onherroepelijk is. Het hof dient daarom - gelet op het bepaalde in artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering - voor dat bewezenverklaarde feit wel opnieuw de hoofdstraf te bepalen. (...) Bepaling van de hoofdstraf op grond van het bepaalde in art. 423, vierde lid, Sv. Nu het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk wordt vernietigd en daarbij één hoofdstraf werd opgelegd bij samenloop van meerdere misdrijven, moet het hof op grond van het bepaalde in artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, opnieuw de hoofdstraf bepalen voor het bij dat vonnis onder parketnummer 05-034789-18 bewezenverklaarde feit. Onder dit parketnummer heeft de politierechter bewezen verklaard dat verdachte zich - kort gezegd - schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een poging tot inbraak. De politierechter heeft een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 5 maanden (met aftrek van voorarrest) opgelegd voor dit bewezenverklaarde feit en het onder parketnummer 05-102758-17 primair en parketnummer 05-179186-17 bewezenverklaarde tezamen. Gelet op het bepaalde in voornoemd artikel dient het hof te beslissen welk gedeelte van deze onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 5 maanden geacht moet worden door de politierechter te zijn opgelegd ter zake van het onder parketnummer 05-034789-18 bewezenverklaarde feit. Het hof mag bij het bepalen van die straf geen omstandigheden betrekken die in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest. Er bestaat ook geen ruimte voor de keuze van een andere strafmodaliteit of een voorwaardelijke gevangenisstraf wanneer de eerste rechter, zoals in dit geval, uitsluitend een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd. Het hof kan het voorstel van de advocaat-generaal om te bepalen dat de politierechter een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden heeft opgelegd voor het feit dat in hoger beroep niet meer aan de orde is, daarom niet volgen. In alle redelijkheid bepaalt het hof, gelet op het voorgaande, de straf van het niet aan het hof voorgelegde feit op een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie weken. (...) BESLISSING Het hof: (...) Bepaalt op grond van artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering de straf van het in de zaak met parketnummer 05-034789-18 door de rechtbank bewezenverklaarde en thans onherroepelijke feit op: een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) weken.” 3.3 Artikel 423 lid 4 Sv luidt: “Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald.” 3.4 Indien bij samenloop van feiten het hoger beroep niet is gericht tegen het vonnis als geheel, maar slechts tegen een of meer van die feiten, zal het hof - in geval van vernietiging ten aanzien van de sanctieoplegging - op grond van artikel 423 lid 4 Sv voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten de sanctie moeten ‘bepalen’. Dit betekent dat het hof moet bepalen welk gedeelte van de hoofdstraf en/of bijkomende straf(fen) en/of maatregel(en) geacht moet(en) worden door de eerste rechter te zijn opgelegd ter zake van het feit dat of de feiten die niet aan het oordeel van het hof is/zijn onderworpen. Het staat het hof niet vrij daarbij omstandigheden te betrekken die in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest. (Vgl. HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3202.) Het staat het hof wel vrij bij de toepassing van artikel 423 lid 4 Sv een andere strafsoort toe te passen dan waartoe de verdachte in eerste aanleg is veroordeeld (vgl. HR 4 december 1962, ECLI:NL:HR:1962:125). 3.5 Door te oordelen dat in het kader van de strafbepaling, als bedoeld artikel 423 lid 4 Sv, “geen ruimte [bestaat] voor de keuze van een andere strafmodaliteit of een voorwaardelijke gevangenisstraf wanneer de eerste rechter, zoals in dit geval, uitsluitend een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd”, heeft het hof miskend wat onder 3.4 is vooropgesteld. 3.6 Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.