<nr>2</nr>Uitgangspunten en feiten

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/01658 Datum 19 juli 2019 ARREST In de zaak van Elisabeth Joanna Maria STALS, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,kantoorhoudende te Vessem, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, hierna: de Curator, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven, tegen F.N.I. HOLDING B.V.,gevestigd te Haarlem, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, hierna: F.N.I., advocaat: mr. K. Teuben. 1. Procesverloop Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/01/278409/HA ZA 14-366 van de rechtbank Oost-Brabant van 2 juli 2014 en 23 december 2015; b. het arrest in de zaak 200.191/544/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 januari 2018. De Curator heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. F.N.I. heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van de Curator heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

<nr>2</nr>Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1.1-2.1.7. Samengevat gaat het om het volgende. (i) De Curator is curator in het faillissement van [A] B.V. (hierna: [A] ). (ii) Op grond van een in 2000 gesloten turnkey-overeenkomst heeft de rechtsvoorgangster van [A] , [B] B.V. (hierna: [B]), een kantoorpand laten bouwen en dat pand in verhuurde staat verkocht en geleverd aan [C] B.V. (hierna: [C]). (iii) De koopprijs van het kantoorpand was gebaseerd op de door [B] gerealiseerde huursom en zou aangepast worden indien [B] een hogere of lagere huursom zou realiseren. (iv) [C] heeft [B] en [A] gedagvaard op de grond, kort gezegd, dat zij met de huurders overeengekomen sideletters hebben achtergehouden, waardoor de huursom in werkelijkheid lager was dan die waarop de koopprijs was gebaseerd. [C] heeft haar vordering op [A] overgedragen aan F.N.I. (v) In hoger beroep is de hiervoor onder (iv) genoemde vordering tegen [A] toegewezen en is [A] veroordeeld tot vergoeding van de door [C] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [B] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. 2.2 In de onderhavige schadestaatprocedure heeft F.N.I. veroordeling van [A] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 1.246.395,-- in hoofdsom. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. 2.3 Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en [A] veroordeeld tot betaling aan F.N.I. van een bedrag van € 510.400,-- in hoofdsom. Samengevat en voor zover voor de onderstaande afdoening van belang, heeft het hof daartoe het volgende overwogen. De koopprijs was gebaseerd op de huursom vermeld in de turnkey‑overeenkomst. (rov. 3.15.1) In de hoofdprocedure is vastgesteld dat met in elk geval vijf huurders in sideletters aanvullende afspraken zijn gemaakt. [A] heeft onvoldoende weersproken dat hiermee op jaarbasis een korting is gemoeid van € 63.457,22. (rov. 3.15.2) Onvoldoende concreet en cijfermatig onderbouwd is echter de stelling dat ook [D] als huurder huurkorting genoot. (rov. 3.15.3)

<nr>3</nr>Beoordeling van het middel in het principale beroep De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

<nr>4</nr>Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1.1 Het middel is gericht tegen rov. 3.15.3. Het hof heeft daarin als volgt overwogen: “3.15.3. F.N.I. stelt daarnaast dat ook aan huurder [D] huurkortingen zijn gegeven, maar hiervan is echter geen sideletter overgelegd. Volgens F.N.I. betaalde [D] een huurprijs die op hetzelfde, niet-marktconforme niveau lag als de huurprijs van de vijf hiervoor genoemde huurders. Het is F.N.I. achteraf gebleken dat [D] een aan [B] gelieerde vennootschap was, die in meerdere van de door [C] van [B] gekochte panden onderverhuurde ruimtes vulde. Volgens F.N.I moet worden aangenomen dat [D] (tenminste) dezelfde voorwaarden genoot als de hiervoor genoemde vijf huurders, ter compensatie van het niet-marktconforme huurprijsniveau. [A] ontkent dat er een sideletter is en betwist gemotiveerd dat [B] destijds [D] huurkortingen heeft gegeven. Het hof acht de stelling van F.N.I. gezien de betwisting van [A] , onvoldoende concreet en cijfermatig onderbouwd. Dat [D] een aan [B] gelieerde vennootschap was en dat [D] “dezelfde huurprijs” betaalde als genoemde vijf huurders – die niet allen dezelfde huurprijs (per m2 v.v.o.) betaalden – acht het hof onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [D] dezelfde voordelen genoot als die vijf huurders. Dit heeft tot gevolg dat het hof de beweerdelijke huurkortingen van [D] buiten beschouwing laat.” Het middel klaagt dat het hof bij dit oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van F.N.I. dan wel de plicht van [A] tot gemotiveerde betwisting, althans dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. 4.1.2 Onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken, wijst het middel erop dat F.N.I. voor het hof het volgende heeft aangevoerd: - de ‘papieren’ jaarhuur die [D] betaalde, lag op hetzelfde niveau als dat van de overige vijf huurders in het pand; - vast staat dat aan de overige vijf huurders huurkortingen zijn gegeven; - het bieden van incentives aan huurders en het achterhouden van daarop betrekking hebbende sideletters was bij [B] een gangbare praktijk; - [D] was een aan [B] gelieerde vennootschap, die in meerdere panden die [C] van [B] had gekocht, onverhuurde ruimtes vulde en die (onder)verhuurde aan derden. [D] diende dus als leegstandsconstructie en was bedoeld om toepassing van de verrekeningsbepaling van de turnkey-overeenkomst te voorkomen; - gelet op de concernverhouding tussen [D] en [B] valt niet geheel uit te sluiten dat geen sprake is geweest van een op schrift gestelde sideletter, maar van mondeling overeengekomen voordelen. De betwisting van de zijde van [A] komt volgens F.N.I. vooral erop neer dat de door F.N.I. veronderstelde sideletter met [D] niet bestaat en dat ook niet waarschijnlijk is dat [A] aan [D] incentives zou geven, nu [D] deel uitmaakte van hetzelfde concern als [A] en niet, zoals de andere huurders, behoefde te worden ‘verleid’ om huurder te worden. 4.1.3 De motiveringsklacht slaagt. De door F.N.I. gegeven onderbouwing komt erop neer dat alle andere huurders van het kantoorpand kortingen kregen, dat het geven van dergelijke kortingen bij [B] ook gangbaar was en dat [D] voor de niet aan andere huurders verhuurde ruimtes de functie had te verhinderen dat de koopprijs achteraf zou worden verlaagd. Zonder toelichting, die het hof niet geeft, valt niet in te zien hoe F.N.I. voor het hof haar stelling dat (ook) [D] in werkelijkheid een lagere huurprijs betaalde dan die waarop de koopsom was gebaseerd, meer ‘concreet en cijfermatig’ had moeten onderbouwen dan zij heeft gedaan. De verwijzing naar de ‘gemotiveerde’ betwisting van [A] maakt dit niet anders, nu het hof daarover niet meer vermeldt dan dat [A] de stellingen van F.N.I. ontkent. Hierbij verdient opmerking dat het eerder voor de hand ligt dat [A] kon beschikken over (‘concrete en cijfermatige’) gegevens omtrent het betalingsverkeer tussen [B] en [D] dan dat F.N.I. over zodanige gegevens kon beschikken. 4.2 De overige klachten behoeven geen behandeling.

<nr>5</nr>Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep:  verwerpt het beroep;  veroordeelt de Curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van F.N.I. begroot op € 6.662,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Curator deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in het incidentele beroep:  vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 januari 2018;  verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;  veroordeelt de Curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van F.N.I. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Curator deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de vicepresident E.J. Numann op 19 juli 2019.