Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1973, wonende te [adres] . Hoger beroep De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 178.309,56 en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag. Tevens heeft de rechtbank de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen. Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen met dien verstande dat de contante uitgaven ten aanzien van de aankoop van de bestelauto, merk Mercedes-Benz, Viviano met kenteken [kenteken 1] niet in de kasopstelling worden betrokken. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen omdat betrokkene geen voordeel heeft genoten. Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank van 26 april 2022 (parketnummer 03/70282-19) onder meer veroordeeld ter zake van: - feit 1 primair: het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met de in artikel 2 onder A en B van de Opiumwet gegeven verboden, meermalen gepleegd en opzettelijk handelen in strijd met de in artikel 2 onder A en B van de Opiumwet gegeven verboden, gepleegd in de periode van 1 augustus 2019 tot en met 20 december 2019 -feit 3: het medeplegen van eenvoudig witwassen, gepleegd in de periode van 1 augustus 2019 tot en met 28 januari 2020; -feit 6: deelneming aan een Organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 10 derde, vierde of vijfde lid of artikel 11, derde, vierde of vijfde lid van de Opiumwet, gepleegd in de periode van 1 augustus 2019 tot en met 20 december 2019. De wettelijke grondslag Op grond van het derde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht kan aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Nu betrokkene is veroordeeld voor een of meerdere misdrijven die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie zal het hof op de voet van artikel 36 e lid 3 Sr en op basis van voormelde bewijsmiddelen het wederrechtelijk verkregen voordeel op de navolgende wijze schatten. Schatting van het voordeel Ten aanzien van betrokkene zijn twee ontnemingsrapporten opgemaakt, een rapport van 18 maart 2020 en een aangepast rapport van 26 oktober 2023. In beide rapporten is aan de hand van een eenvoudige kasopstelling het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend. De rechtbank heeft middels de navolgende kasopstelling het voordeel geschat (pagina 10 van het vonnis). Beginsaldo contant geld € 1.000,- +/+ Legale Contante ontvangen inclusief bankopnamen € 87.067,06 huurpenningen appartementen (€ 67.472, 06) huurpenningen garageboxen (€ 11.025) Contante aflossing [betrokkene 1] (€ 3.000) Contante geldopnames (€ 5.570) -/- Eindsaldo contant geld € 41.000,- Beschikbaar voor het doen van contante uitgaven € 47.067,06 -/- Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen € 225.376,62 Mercedes-Benz [kenteken 2] (€ 4.000,-) Contante geldstortingen ( € 81 038,-) Contante uitgaven levensonderhoud (€ 27.281, 45) contante bonnen/facturen (€ 48.549,07) Contante uitgaven aankoop verdovende middelen (€ 64.508,10) Verschil wederrechtelijk verkregen voordeel -€ 178.309,56 De verdediging heeft enkel ten aanzien van na te melden posten uit voormelde kasopstelling verweer gevoerd. Nu de overige posten uit de kasopstelling niet zijn betwist en het hof geen reden ziet daaromtrent anders te oordelen neemt het hof over hetgeen de rechtbank met betrekking tot die posten heeft overwogen alsmede de bewijsmiddelen die de rechtbank aan die niet betwiste posten ten grondslag heeft gelegd. De verdediging heeft de navolgende standpunten ingenomen. Legale inkomsten uit arbeid De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat betrokkene legale contante inkomsten uit zijn klusbedrijf heeft gehad over de jaren 2016 tot en met 2019. Ter onderbouwing heeft de verdediging belastingaanslagen over die jaren overgelegd. Het hof volgt de verdediging niet in het standpunt dat betrokkene over de jaren 2016 tot en met 2019 contante legale inkomsten uit zijn klusbedrijf heeft gehad. Dit kan niet worden opgemaakt uit de door de verdediging overgelegde belastingaanslagen en ook voor het overige is van deze inkomsten niet gebleken. De omstandigheid dat de administratie van betrokkene in beslag is genomen waardoor het voor hem niet mogelijk is geweest om deze inkomsten aan te tonen, zoals de verdediging heeft betoogd, maakt dat niet anders. Betrokkene had immers ook op andere wijze dan door overlegging van zijn administratie deze contante inkomsten kunnen aantonen. Huurpenningen appartementen en garageboxen Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal maar met de verdediging acht het hof het aannemelijk dat betrokkene meer inkomsten uit de verhuur van appartementen heeft genoten dan het bedrag van € 67.472,076. In het proces-verbaal waarbij deze huurinkomsten zijn vastgesteld (dossierpagina 1554 e.v.) is ondermeer aan de hand van de bevraging gemeentelijke basisadministratie bekeken op welke data huurders stonden ingeschreven. De verdediging heeft voldoende onderbouwd waarom deze inschrijvingen geen betrouwbaar beeld opleveren. Verder heeft de verdediging voldoende onderbouwd dat niet is uit te sluiten dat betrokkene ook buiten de makelaar om contante huurinkomsten heeft genoten. Gelet hierop neemt het hof, in het voordeel van betrokkene, de huurinkomsten in aanmerking zoals die waren opgenomen in het ontnemingsrapport van 18 maart 2020. Dat is een bedrag van in totaal € 110.032,50 voor de verhuur van de appartementen en de garageboxen. Mercedes-Benz [kenteken 2] Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal maar met de verdediging betrekt het hof niet als contante uitgave in de kasopstelling een bedrag van € 4.000,- ten behoeve van de aankoop van een Mercedes-Benz met kenteken [kenteken 2] . Het hof acht het aannemelijk dat deze aankoop door de moeder van betrokkene is gedaan, aangezien zij kort voor de aankoop genoemd bedrag van haar rekening heeft opgenomen. Daaraan doet niet af dat de moeder van betrokkene later heeft verklaard dat deze geldopname niets van doen had met de aankoop van de Mercedes-Benz. Mercedes Benz bestelbus met kenteken [kenteken 1] Anders dan de rechtbank maar met de verdediging en de advocaat-generaal betrekt het hof de contante uitgave van € 13.872,- ten behoeve van de aankoop van een Mercedes Benz bestelbus met kenteken [kenteken 1] niet in de kasopstelling. De verdediging heeft afdoende onderbouwd dat deze bestelbus in eigendom aan [betrokkene 2] toebehoorde en dat [betrokkene 2] deze bus regelmatig aan betrokkene uitleende. Contante uitgaven aankoop verdovende middelen Ten aanzien van de post contante uitgaven ten behoeve van de aankoop van verdovende middelen heeft de verdediging gesteld dat deze niet in de kasopstelling kan worden betrokken. Primair is aangevoerd dat betrokkene de verdovende middelen niet heeft aangekocht, dat hij deze verdovende middelen in consignatie van de verkoper ontving en pas na verkoop met de verkoper hoefde af te rekenen en daarbij dan een deel van de verkoopwaarde ontving. Met de rechtbank gaat het hof aan dit verweer voorbij nu niet aannemelijk is dat een verkoper verdovende middelen in consignatie geeft met het risico van verlies. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat het meenemen van deze contante uitgave op een dubbeltelling zou neerkomen. Dit omdat deze verdovende middelen onder betrokkene in beslag zijn genomen en zijn onttrokken aan het verkeer waardoor bij betrokkene het bedrag van die aankoop is afgepakt en de financiële situatie is hersteld. Het hof gaat voorbij aan dit standpunt van de verdediging nu betrokkene ervoor heeft gekozen het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel te besteden aan de aankoop van dergelijke middelen en daarmee het risico van (beslag en) onttrekking aan het verkeer heeft genomen. Het in het concrete geval daadwerkelijk door de betrokkene behaalde voordeel wordt door het zich realiseren van dit risico niet verminderd (vlg. ECLI:NL:PHR:2021:906 en ECLI:NL:HR:1998:ZD1199). In de verwerping van het subsidiaire verweer ligt tevens de verwerping van het meer subsidiaire standpunt van de verdediging besloten. Meer subsidiair heeft de verdediging betoogd dat door de hiervoor genoemde “dubbeltelling” de ontnemingsmaatregel een punitief karakter krijgt, hetgeen in strijd is met het legaliteitsbeginsel. In dit verband heeft de verdediging verzocht de zaak aan te houden teneinde hieromtrent prejudiciële vragen te kunnen stellen aan het HvJEU. Nu het hof hiervoor heeft overwogen dat van een “dubbeltelling” (en daarmee van een punitief karakter van de ontnemingsmaatregel) geen sprake is, gaat het hof aan dit verzoek voorbij. Samenvattend Met inachtneming het vorenstaande komt het hof tot de navolgende kasopstelling. Beginsaldo contant geld € 1.000,00 +/+ Legale Contante ontvangen inclusief bankopnamen € 118.602,50 huurpenningen appartementen + garageboxen € 110.032,50 Contante aflossing [betrokkene 1] € 3.000,00 Contante geldopnames € 5.570,00 -/- Eindsaldo contant geld € 41.000,00 Beschikbaar voor het doen van contante uitgaven € 77.602,50 -/- Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen € 207.504,62 Contante geldstortingen ( € 81.038,-) Contante uitgaven levensonderhoud (€ 27.281, 45) Contante bonnen/facturen (€ 34.677,07) Contante uitgaven aankoop verdovende middelen (€ 64.508,10) Verschil wederrechtelijk verkregen voordeel -€ 129.902,12 Het hof stelt het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 129.902,- (afgerond) onder verwerping van het andersluidende standpunt van de verdediging. Op te leggen betalingsverplichting Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Gijzeling Bepaalt de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen. Toepasselijke wettelijke voorschriften De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.