<nr>1</nr>Assurantiekantoor [XX] V.O.F. (in liquidatie),<?linebreak?>gevestigd te [vestigingsplaats] , [gemeente A],

<nr>3</nr>De beoordeling 3.1. De navolgende door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 3.2.1. AM exploiteert een beveiligingsbedrijf met particuliere alarmcentrale. 3.2.2. De vennoten Assurantiekantoor [XX] B.V. (geïntimeerde onder 2) en [geïntimeerde sub 3] (geïntimeerde onder 3) hadden samen een assurantiekantoor in de vorm van een vof. De vof is per 31 december 2015 ontbonden. De vof heeft een deel van haar activiteiten (de backoffice) inmiddels ondergebracht bij SAA verzekeringen BV, verder SAA. 3.2.3. AM moet als alarmmeldkamer onder meer voldoen aan de certificeringseisen voor alarmmeldkamers, geheten de “Regeling BORG Particuliere Alarmcentrale”, verder: de Borgregeling. Een van de voorwaarden voor de certificering is het afsluiten van een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering met een verzekerde som van minimaal € 450.000,00 per gebeurtenis. 3.2.4. Op advies van [geïntimeerden] heeft AM een aansprakelijkheidsverzekering bij Nationale Nederlanden (hierna: NN) afgesloten. Blijkens het “Polisblad aansprakelijkheidsverzekering” van 1 januari 2012 en het “Aanhangsel Aansprakelijkheidsverzekering” van 1 januari 2015 bedroeg het verzekerde bedrag maximaal € 1.250.000 per aanspraak en de premie vanaf 1 januari 2015 € 100,57 per jaar, waarbij werd uitgegaan van een jaaromzet van AM van € 117.000,00 (zie de laatste twee bladzijdes van productie 6 bij dagvaarding eerste aanleg). Op de polis staat dat de verzekeringsvoorwaarden “volgens polismantel 542-04” gelden en als “bijzondere voorwaarde" staat op het polisblad vermeld: “754 niet gedekt is de aansprakelijkheid voor schade in verband met fouten, onvolkomenheden en/of gebreken in ontwerpen, tekeningen, berekeningen, adviezen, begrotingen, onderzoek-, keurings- en/of inspectierapporten, certificaten, metingen, presentaties, gebruiksaanwijzingen, vertalingen en/of uitgegeven media, zoals boeken, CD-ROM's en DVD‘s dan wel in het houden van toezicht en/of direc- tievoering.” 3.2.5. AM is in november 2015 aansprakelijk gesteld door [persoon A] , een van haar klan- ten, omdat de cameracentralist van AM de diefstal van een forse hoeveelheid koper op het terrein van [persoon A] niet had opgemerkt. [persoon A] vorderde als schade de waarde van het gestolen koper. AM heeft deze claim doorgestuurd naar SAA voornoemd. SAA schrijft na terugkoppeling met de verzekeraar NN in haar brief van 10 december 2015 aan AM: “(...) Polisdekking Wij hebben AM BV verzekerd in de hoedanigheid van alarmmeldkamer. De premie is € 100,00 per jaar exclusief assurantiekosten. Op basis van de premie en voorwaarden kan gesteld worden dat er sprake is van een zogenaamde kantoordekking. Op de polis is dit ook geregeld via de bijzondere voorwaarden 754. In deze voorwaarde is kort gezegd het be- roepsrisico dat voortvloeit uit het uitoefenen van een alarmmeldkamer uitgesloten. Indien verzekerde - zoals nu - wordt aangesproken voor het feit dat hij de opdracht niet goed heeft uitgevoerd dan biedt de polis geen dekking. In dit artikel is dit mede beschreven door dat de aansprakelijkheid voor toezicht houden niet is gedekt. Nu polisdekking ontbreekt zullen wij de schade niet verder behandelen. (...) We spraken vervolgens met [geïntimeerde sub 3] die ons bevestigde dat "slechts" een kantoordek- king werd verzekerd na overleg met u. (...).” 3.2.6. [persoon A] heeft een procedure tegen AM gevoerd ter verkrijging van schadever- goeding. Nadat de rechtbank Limburg, locatie Roermond bij vonnis van 18 oktober 2017 de vordering had afgewezen heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij tussenarrest van 23 juni 2020 geoordeeld dat AM in ernstige mate tekort was geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de dienstverleningsovereenkomst, waarbij de mate van verwijtbaarheid is te kwalificeren als aan opzet grenzende schuld en derhalve als grove schuld. Vervolgens hebben partijen in die zaak een schikking getroffen. Blijkens het proces-verbaal van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 26 januari 2021 zijn partijen overeengekomen dat AM tegen finale kwijting aan [persoon A] een bedrag betaalt van € 79.000,00. 3.2.7. AM had inmiddels NN op 13 november 2020 gedagvaard om verzekeringsdekking voor de door haar geleden schade af te dwingen. Deze procedure is op 25 juni 2021 met gesloten beurzen doorgehaald. Thans vordert AM de door haar geleden schade van [geïntimeerden] De procedure bij de rechtbank 3.3.1. In de onderhavige procedure vorderde AM in eerste aanleg om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht te verklaren dat [XX] VOF, [XX] BV en/of [geïntimeerde sub 3] , zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun zorgplicht ter zake het aan AM in 2011 en 2012 gegeven assurantieadvies, dan wel uit dien hoofde onrechtmatig hebben gehandeld; 2. [geïntimeerden] hoofdelijk, althans één of meerdere van hen, te veroordelen tot betaling aan AM van € 137.422,96, te vermeerderen met de wettelijke rente, primair vanaf het moment dat NN dekking afwees op 10 december 2015, subsidiair vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 3. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan AM van € 1.893,65 ten titel van buitengerechtelijke (incasso)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 4. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en, indien voldoening binnen die termijn uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis. 3.3.2. Aan deze vordering heeft AM, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de door [XX] geadviseerde polis en door AM afgesloten polis beperkt was tot een zogenaamde ‘kantoordekking’ en niet voldeed aan de destijds geldende verplichte Borgregeling. Volgens AM was haar voorgehouden, althans mocht zij verwachten dat de polis een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering betrof die ook dekking zou bieden ter zake de claim van [persoon A] waarvoor AM een beroep op de verzekering deed. 3.3.3. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3.4. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van AM afgewezen met veroordeling van AM in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente. De procedure in hoger beroep 3.4. AM komt in hoger beroep op tegen de beperkte feitenvaststelling door de rechtbank. Daarnaast voert AM in hoger beroep zeven grieven aan. AM concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, toewijzen van haar vorderingen, zo nodig onder verbetering of aanvulling van gronden. Tevens vordert AM [geïntimeerden] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen AM ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan, zijnde € 8.306,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van betaling, zijnde 28 maart 2023, tot aan de dag van restitutie. Tot slot vordert AM veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.5. [geïntimeerden] voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van AM met veroordeling van AM in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente. De beoordeling van de grieven 3.6. AM betoogt dat de rechtbank in de vaststelling van de feiten erg beperkt is geweest en dat essentiële gebeurtenissen niet staan vermeld, zoals de inhoud van de vraagstelling van AM aan [geïntimeerden] , het e-mailbericht van 13 januari 2011 van NN aan [XX] VOF en de reden waarom [geïntimeerden] de procedure tegen NN hebben gestaakt. De rechtbank heeft in haar vonnis de feiten vastgesteld die zij voor haar beoordeling van belang achtte. Daarbij zijn alleen feiten meegenomen die tussen partijen vaststaan. Zoals onder rechtsoverweging 3.2.1. is weergegeven vormen ook voor het hof deze feiten in hoger beroep het uitgangspunt. Voor zover meer of andere feiten voor de beoordeling relevant blijken te zijn worden die in de navolgende beoordeling behandeld. 3.7. AM voert in grieven 2, 3 en 5 tot en met 7 - in de kern - aan dat [geïntimeerden] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun werkzaamheden als assurantietussenpersoon bij het afsluiten van een adequate bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering. Volgens AM is door [geïntimeerden] een beroepsfout gemaakt en zou AM in de hypothetische situatie zonder beroepsfout wel verzekerd zijn geweest voor fouten van AM in de uitoefening van haar bedrijf. In de periode 2011 tot en met 2015 was het mogelijk voor AM om een adequate bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten die dekking zou bieden voor de vordering van [persoon A] op AM en de gemaakte kosten (van rechtsbijstand), aldus AM. 3.8. Ter toelichting op deze grieven voert AM aan dat zij een verzekering wenste om haar bedrijfsaansprakelijkheidsrisico’s af te dekken en omdat een bedrijfsaansprakelijkheids-verzekering verplicht was vanuit de BORG-regeling. [geïntimeerden] hebben ten onrechte AM niet geïnformeerd over het e-mailbericht van 13 januari 2011 van NN aan [XX] VOF waarin melding is gemaakt van een ‘kale kantoordekking’. [geïntimeerden] hebben hun zorgplicht geschonden door een polis te adviseren met slechts een beperkte dekking, zonder dat AM van die beperkte dekking op de hoogte was, aldus AM. Op basis van de tekst van de polis en de premiehoogte behoefde AM niet te verwachten dat sprake was van een beperktere dekking dan zij wenste en verlangde. Dat indertijd het bedrijfsrisico in de door haar voorgestelde zin wel verzekerbaar was volgt volgens AM uit de offerte van Allianz (productie 3 bij dagvaarding, eerste aanleg), uit het e-mailbericht van de heer P. Voshol van KIWA van 14 oktober 2022 en uit de indertijd geldende polisvoorwaarden van andere verzekeraars. 3.9. Het hof stelt het volgende voorop. Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever op grond van artikel 7:401 BW de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. De precieze reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de opdrachtgever voor zover die kenbaar zijn voor de assurantietussenpersoon. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die een beroep op schending van de zorgplicht kunnen opleveren, rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op degene die zich op de rechtsgevolgen van die schending beroept, te weten AM. Dit betekent dat AM voor toewijzing van haar vorderingen concrete feiten en omstandigheden dient aan te dragen op basis waarvan het hof kan oordelen dat sprake is van a) een schending door [geïntimeerden] van de zorgplicht, b) door AM geleden schade en c) voldoende causaal verband tussen de zorgplichtschending en de geleden schade. 3.10. Naar het oordeel van het hof zijn de vorderingen van AM niet toewijsbaar zelfs wanneer het hof veronderstellenderwijs ervan zou uitgaan dat sprake is geweest van een zorgplichtschending door [geïntimeerden] AM heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een voldoende causaal verband tussen de door haar gevorderde schade en de door haar betoogde zorgplichtschending. Het conditio sine qua non-verband tussen de gestelde zorgplichtschending en de gevorderde schade ontbreekt. Dit, omdat niet kan worden geoordeeld dat zonder de zorgplichtschending er een verzekering zou zijn geweest die in deze omstandigheden wel dekking zou verlenen voor de vordering van [persoon A] op AM. Het volgende is daarvoor redengevend. 3.11. Het betoog van AM komt erop neer dat indertijd wel een polis mogelijk was geweest die dekking zou hebben verleend voor de vordering van [persoon A] en dat deze door AM zou zijn afgesloten bij juiste advisering door [geïntimeerden] Door [geïntimeerden] is dit gemotiveerd betwist. Daarbij heeft [geïntimeerden] onder meer aangevoerd dat in dit geval geen dekking onder een bedrijfsaansprakelijkheidszekering mogelijk was en er sowieso geen uitkering zou zijn gedaan gelet op het bepaalde in art. 7:952 BW en gelet op de inhoud van het tussenarrest van 23 juni 2020 van het hof (als vermeld in rechtsoverweging 3.2.6). In dit tussenarrest in de procedure tussen AM en [persoon A] heeft het hof onder meer geoordeeld: “Het verzuim om bij onraad te waarschuwen raakt nu juist de kern van de inspanningen die AM zich volgens de klantenkaart had te getroosten. Het nalaten van die waarschuwingsplicht levert naar het oordeel van het hof en gezien de videofragmenten een mate van verwijtbaarheid op die zich als aan opzet grenzende schuld en derhalve als grove schuld laat kwalificeren. In dat geval komt het hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat AM geen beroep toekomt op de exoneratiebedingen.”. AM en [persoon A] hebben weliswaar de tussen hen gevoerde procedure in hoger beroep geschikt, maar dat neemt niet weg dat het hof in het voornoemde tussenarrest als bindende eindbeslissing heeft geoordeeld dat het nalaten van AM zich als grove schuld laat kwalificeren. Het hof is in het voornoemde tussenarrest in de procedure tussen AM en [persoon A] tot zijn oordeel gekomen nadat het kennis had genomen van de beelden van de bewakingscamera’s van [persoon A] . Deze beelden heeft het hof ook zeer uitgebreid in zijn overwegingen besproken in het tussenarrest. Daarbij heeft het hof de verweren van AM betrokken. AM heeft weliswaar in de onderhavige procedure tegen [geïntimeerden] ter zitting op 27 september 2024, daartoe uitgenodigd door de ‘agenda voor de zitting’ van het hof betoogd dat op de beelden niets te zien viel en dat AM haar werk goed gedaan heeft, maar het hof gaat daaraan voorbij. Het hof heeft deze stellingen in voormeld tussenarrest al gemotiveerd verworpen. AM heeft in deze zaak geen nieuwe feiten aangevoerd die aanknopingspunten zouden kunnen bieden voor een ander oordeel dan het hof in het tussenarrest heeft gegeven. 3.12. Tegen deze achtergrond zou naar het oordeel van het hof ook bij een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering met een uitgebreidere dekking - ervan uitgaande dat deze indertijd mogelijk was en zou zijn afgesloten - geen uitkering van schade aan AM hebben plaats gevonden gelet op de aanwezigheid van grove schuld aan de zijde van AM. Daaraan ligt ten grondslag dat ook de huidige door AM afgesloten bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering een uitsluitingsclausule kent voor bewuste roekeloosheid van de verzekerde, terwijl een dergelijke of soortgelijke clausule ook is te vinden in de polisvoorwaarden van een van de volgens AM indertijd beschikbare polissen van andere verzekeraars. Dat de schade als gevolg van het als grove schuld te duiden handelen (nalaten) van AM bij [persoon A] onder enige bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering gedekt en niet uitgesloten zou zijn, heeft AM met de (niet volledige) stukken van verschillende verzekeringsmaatschappijen dan ook niet aannemelijk gemaakt. Daarnaast staat ook artikel 7:952 BW aan uitkering in de weg nu dit artikel bepaalt dat een verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. Dat op dit artikel door de desbetreffende verzekeraar geen beroep zou zijn gedaan is door AM wel betoogd, maar onvoldoende toegelicht. Louter de omstandigheid dat NN op dit artikel geen beroep heeft gedaan is daarbij niet voldoende nu NN al met een beroep op de polisvoorwaarden uitkering heeft geweigerd en NN in de procedure tegen AM heeft aangevoerd dat op grond van de tussen AM en NN gesloten overeenkomst zuivere vermogensschade niet voor vergoeding in aanmerking komt ten gevolge waarvan NN in die procedure tegen AM niet toekwam aan een uitsluiting van dekking op de voet van art. 7:952 BW. Het hof is verder van oordeel dat het nalaten van AM wel kwalificeert als met opzet of door roekeloosheid veroorzaken van schade als bedoeld in artikel 7:952 BW, gelet op het eerder genoemde oordeel van het hof in het tussenarrest in de procedure tussen AM en [persoon A] . Daarin is immers het nalaten van AM gekwalificeerd als aan opzet grenzende schuld en derhalve als grove schuld, hetgeen dezelfde kwalificatie is als roekeloosheid (HR 12 maart 1954, NJ 1955/386 (Codam-Merwede) en MvT, Kamerstukken II 1985/86, 19529, nr. 3, p. 25). 3.13. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] van de aanwezigheid van causaal verband zoals hiervoor door het hof geduid in rechtsoverweging 3.10 is onvoldoende door AM aangevoerd om te oordelen dat zonder de zorgplichtschending er wel een verzekering zou zijn geweest die dekking zou hebben verleend in deze omstandigheden. Het feit dat andere bedrijfsaansprakelijkheids-verzekeringen indertijd in algemene zin voorhanden waren, is niet toereikend om aannemelijk te achten dat in deze specifieke situatie een dergelijke verzekering daadwerkelijk zou zijn afgesloten en ook dekking zou hebben geboden. Daarbij geldt dat de omstandigheid dat het in algemene zin lastig is om jaren later de verzekerbaarheid voor situaties uit het verleden aan te tonen, voor rekening en risico komt van AM nu op haar de stelplicht en zo nodig de bewijslast rust, gelet op het bepaalde in artikel 150 Rv. 3.14. In het licht van het voorgaande kan onbesproken blijven of en in hoeverre daadwerkelijk sprake was van een zorgplichtschending door [geïntimeerden] bij de advisering ter zake het afsluiten van de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van AM. Het antwoord op die vraag kan immers niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van AM. Dat geldt ook voor de gevorderde verklaring voor recht, dit vanwege het ontbreken van voldoende belang nu de voor toewijzing daarvan vereiste mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden omdat er bij gebrek aan causaal verband geen schadevergoedingsplicht bestaat. Dit betekent dat geen van de grieven leidt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. 3.15. Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. Met grief 4 betoogt AM dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat AM had dienen toe te lichten waarom een aansprakelijkheidsbeperking is opgenomen in de algemene voorwaarden terwijl ter dekking van dezelfde risico’s ook een aansprakelijkheidsverzekering is afgesloten. Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief in zoverre dat kan worden aangenomen dat voor AM het hanteren van een aansprakelijkheidsbeperking in algemene voorwaarden naast een afgesloten aansprakelijkheidsverzekering ter dekking van dezelfde risico’s in algemene zin gebruikelijk is en in de praktijk nuttig kan zijn. Dat leidt evenwel niet tot vernietiging van het bestreden vonnis gelet op het oordeel van het hof omtrent het ontbreken van causaal verband. 3.16. Het hof gaat voorts voorbij aan hetgeen AM bij grief 1 naar voren heeft gebracht, nu AM zich daarmee – in de kern – richt op de vraag of de door NN afgegeven polis al dan niet dekking bood voor de vordering van [persoon A] . Die rechtsvraag stond centraal in de procedure tussen AM en NN, welke door die partijen met gesloten beurzen is doorgehaald. In de onderhavige procedure is die rechtsvraag niet aan orde. Slotsom 3.17. De slotsom is dat het hoger beroep van AM niet leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof passeert het bewijsaanbod van AM nu de feiten en omstandigheden waarvan AM bewijs heeft aangeboden niet kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen. Dit betekent dat het vonnis van 8 maart 2023 dient te worden bekrachtigd. Het door AM in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 3.18. Als de in het ongelijk gestelde partij zal AM worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen vastgesteld worden op: Griffierechten € 5.689,- Salaris advocaat € 7.144,- (2 punten x tarief V) Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) + Totaal € 13.011,-.