<nr>5</nr>Het verloop van de procedure

<nr>6</nr>De beoordeling De feiten 6.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de kantonrechter vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten. Het hof zal deze feiten hierna onder 6.2.1. tot en met 6.2.7. weergeven. 6.2.1. [geïntimeerde] is een bedrijf dat zich volgens de Kamer van Koophandel bezighoudt met de handel in en reparatie van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s. 6.2.2. [geïntimeerde] heeft een BMW 545i met [kenteken] (hierna: de auto) te koop aangeboden voor een bedrag van € 8.450,00. Het betrof een auto uit 2004 met een kilometerstand van ongeveer 250.000. 6.2.3. Op 24 december 2022 heeft [appellant] een proefrit gemaakt in de auto en heeft hij deze geïnspecteerd. Dit deed hij samen met zijn broer, die BMW monteur is. [appellant] heeft de auto diezelfde dag nog gekocht voor een bedrag van € 7.760,00, zonder garantie. Hij heeft de auto direct mee naar huis genomen. 6.2.4. Drie weken later, op 14 januari 2023, heeft [appellant] telefonisch bij [geïntimeerde] geklaagd over een tikkend geluid bij een warme motor. Op 30 januari 2023 is door de gemachtigde van [appellant] een ingebrekestelling verstuurd naar [geïntimeerde] Daarin wordt vermeld dat de motor en de drijfstanglagers kapot zijn en dat de auto niet meer rijdt. In de ingebrekestelling wordt [geïntimeerde] een termijn van zeven dagen na dagtekening van de brief gegeven om tot herstel van de auto over te gaan. [geïntimeerde] heeft de auto niet hersteld. 6.2.5. Renova [locatie] (hierna: Renova) heeft op 7 maart 2023 een diagnose gesteld. In haar rapport staat het volgende: “Auto aangeboden met klacht: Tikkend geluid bij warme motor Klacht beoordeeld en geconstateerd. Luide tik hoorbaar welke mee varieert met motortoerental- motor op bedrijfstemperatuur. Verder diagnose benodigd. Uitgevoerde werkzaamheden: - Controle storingsgeheugen, er zijn storingen opgeslagen echter niet relevant aan storingsbeeld. - Demontage nokkenassensor — metaalaanslag zichtbaar - Demontage oliefilter — metaalslijpsel zichtbaar, grove stukken kleur lagering. - Demontage kleppendeksel — spanning distributie gecontroleerd, oorzaak niet thv cilinderkop of daar gemonteerde delen. Opvallend: sporen van eerdere ondeugdelijke reparaties geconstateerd, echter geen causaal verband met actieve storing. - Demontage carter — defect lager geconstateerd aan krukas door gebrek aan smering. Conclusie: motor (mechanische) schade. Gezien hoeveelheid slijpsel luid het reparatieadvies; • Nieuwe motor monteren — offerte grosso modo opgesteld” 6.2.6. Bij brief van 21 maart 2023 heeft de gemachtigde van [appellant] [geïntimeerde] geïnformeerd dat [appellant] de auto door een derde zal laten herstellen en dat de kosten daarvan op haar zullen worden verhaald. 6.2.7. Inmiddels heeft [persoon A] uit [plaats] (hierna: [persoon A] ) de motor van de auto gereviseerd voor een bedrag van € 6.404,96. Op zijn factuur van 25 mei 2023 heeft [persoon A] nog de volgende bevindingen genoteerd: “Oude motor is kapot gelopen door verstoppingen van vloeibare pakking. Op de foto’s die ik gestuurd heb kun je het overtollige gebruik van vloeibare pakking zien. Als de monteur die er voorheen aan gewerkt heeft gewoon nieuwe pakkingen had besteld was dit niet gebeurt.” De procedure bij de kantonrechter 6.3.1. [appellant] heeft in de procedure bij de kantonrechter, na eiswijziging – kort weergegeven – gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het betalen van: - de kosten van herstel door een derde van € 7.750,00; - de kosten van drie maanden motorrijtuigenbelasting en verzekeringspremie van de auto van € 513,24; - de extra kosten van € 602,36; - de buitengerechtelijke incassokosten van € 922,63; - de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf de dag van aankoop van de auto (24 december 2022) tot de datum van herstel; - de proceskosten. 6.3.2. Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De auto die hij als consument van [geïntimeerde] heeft gekocht, beantwoordde niet aan de overeenkomst. De auto had gebreken die al bij de aankoop aanwezig waren en die [geïntimeerde] heeft verzwegen. 6.3.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen. 6.3.4. In het vonnis van 28 februari 2024 heeft de kantonrechte geoordeeld dat op [appellant] een onderzoeksplicht rustte en dat [appellant] onvoldoende onderzoek heeft gedaan voordat hij de auto kocht. Op grond daarvan komt hem geen beroep op non-conformiteit toe en daarom heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. De procedure in hoger beroep De wijziging van eis 6.4.1. [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. [appellant] vordert vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en veroordeling van [geïntimeerde] : - tot betaling van de kosten van het herstel van de auto uit hoofde van non-conformiteit van de betreffende auto, thans begroot op € 7.750,00, of een evenredig deel daarvan, in goede justitie te bepalen; - tot betaling van de maandelijkse kosten voor de auto voor de periode van 24 december 2022, althans een in goede justitie te bepalen datum tot en met de datum van schorsing, althans een in goede justitie te bepalen datum, thans begroot op € 81,33 per maand aan motorrijtuigenbelasting en € 89,75 per maand aan verzekeringspremies; - tot betaling van de gemaakte onderhoudskosten, thans begroot op € 602,36; - tot betaling van de gemaakte kosten voor postverzending, thans begroot op € 34,62; - in de buitengerechtelijke incassokosten, thans begroot op € 923,23; - tot betaling van de wettelijke rente over de hoofdsom en nevenvorderingen vanaf datum ontbinding, althans datum van de dagvaarding, althans een door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening; - in de kosten van dit geding en het geding in eerste aanleg. 6.4.2. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis. De grieven 6.5.1. Het hof zal de drie grieven van [appellant] gezamenlijk behandelen. [appellant] betoogt met de grieven en de toelichting daarop dat het, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, bij een beroep op non-conformiteit niet slechts gaat om de vraag of de zaak de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn, maar voornamelijk of er sprake is van enige afwijking van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De auto is in feite zonder (dat de verkoper melding heeft gemaakt van) gebreken verkocht en desondanks hebben zich binnen enkele weken na levering alsnog gebreken geopenbaard. Gelet op het wettelijk bewijsvermoeden (hetgeen het hof begrijpt als een beroep op artikel 7:18a lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW)) kan [appellant] eenvoudigweg stellen dat de gebreken al ten tijde van de levering aanwezig waren, hetgeen een geslaagd beroep op non-conformiteit oplevert. Als al bij de beoordeling zou moeten worden betrokken wat [appellant] van de auto mocht verwachten, dan heeft de kantonrechter daarover ten onrechte geoordeeld dat de koper mag verwachten dat men met de auto moet kunnen rijden en men hiermee aan het verkeer moet kunnen deelnemen. Volgens [appellant] houdt het normaal gebruik van een auto van bijna € 8.000,00 in dat de koper had mogen verwachten ten minste zes tot twaalf maanden relatief probleemloos met de auto te kunnen rijden. Een defecte motor waardoor de auto niet rijdt, is een gebrek waar [appellant] niet op bedacht had hoeven zijn. De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat op [appellant] een onderzoeksplicht rustte. Daarvan kan pas sprake zijn als de verkoper enige mededeling doet op grond waarvan van de koper verwacht kan worden dat nader onderzoek wordt verricht. In casu heeft de verkoper in het geheel geen mededeling gedaan en dus niet voldaan aan de op hem rustende meldplicht, welke in het licht van een beroep op non-conformiteit in de regel zwaarder geldt dan een eventueel op de koper rustende onderzoeksplicht, aldus [appellant] . 6.5.2. Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Volgens artikel 7:17 lid 5 BW kan de koper zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Dat betekent dat op de koper een onderzoeksplicht kan rusten. Omdat de koop van de auto door [appellant] een consumentenkoop is, geldt dat deze onderzoeksplicht restrictief moet worden uitgelegd. Immers, volgens artikel 2 lid 3 van Richtlijn 1999/44/EG betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, kan er geen sprake zijn van een gebrek aan overeenstemming met de overeenkomst “(…) wanneer het gebrek op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst de consument bekend was of redelijkerwijs niet onbekend kon zijn (…).” Artikel 7:18a lid 2 BW bepaalt dat bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien de afwijking van hetgeen is overeengekomen zich binnen één jaar na aflevering openbaart, tenzij de verkoper anders aantoont of de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. 6.5.3. Het hof oordeelt als volgt. Het hof verwerpt [appellant] ’ standpunt dat het enkele feit dat zich binnen enkele weken na de aflevering een gebrek heeft geopenbaard, maakt dat de auto niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Dat er volgens [appellant] sprake was van een ernstig gebrek, een defecte motor, maakt dat niet anders. Op grond van artikel 7:17 lid 2 BW is, anders dan [appellant] betoogt, wel degelijk bepalend wat [appellant] van de auto mocht verwachten - namelijk: de eigenschappen die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. (Dat sprake is van een bij de overeenkomst voorzien bijzonder gebruik is niet gesteld of gebleken.) De kantonrechter heeft terecht overwogen dat van een (hof: tweedehands) auto in beginsel mag worden verwacht dat die geschikt moet zijn om (hof: zonder gevaar voor de verkeersveiligheid) ermee aan het verkeer deel te nemen (vgl. HR 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1338). Dat [appellant] de auto na aflevering heeft gebruikt door ermee aan het verkeer deel te nemen, staat tussen partijen niet ter discussie. Niet gesteld of gebleken is dat daardoor de verkeersveiligheid in gevaar is gebracht. 6.5.4. Het hof volgt [appellant] niet in zijn (subsidiaire) stelling dat hij mocht verwachten dat hij ten minste zes tot twaalf maanden “relatief probleemloos”, wat volgens [appellant] inhoudt met (slechts) regulier c.q. te verwachten onderhoud en kleinschalige reparaties voor zijn rekening en risico, met de auto had kunnen rijden. Bij dat oordeel betrekt het hof dat het gaat om een BMW 545i met een vermogen van 334 pk. [geïntimeerde] heeft onbestreden door [appellant] naar voren gebracht dat een dergelijk type voertuig veelal wordt gereden door personen met een (zeer) ‘sportieve rijstijl’. [appellant] wist of had zich moeten realiseren dat de auto en de daarin aanwezige onderdelen mogelijk meer te verduren hebben gehad dan een normale gezinsauto. Voorts kocht [appellant] de auto toen deze 18 jaar oud was en een kilometerstand van ongeveer 250.000 had (zie rov. 6.2.2.), voor een bedrag van € 7.760,00, lager dan de vraagprijs van € 8.450,00 en zonder garantie. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat onder deze omstandigheden op [appellant] een onderzoeksplicht rustte. Gelet op de hiervoor genoemde eigenschappen van de auto lag het immers niet voor de hand dat de auto geheel vrij van gebreken zou zijn. De kantonrechter heeft in rov. 4.4. van het vonnis vastgesteld dat [geïntimeerde] geen mededelingen heeft gedaan die dat anders maken. Daartegen heeft [appellant] niet kenbaar een grief gericht, zodat dit in rechte vaststaat. [appellant] ’ stelling dat van een onderzoeksplicht van de koper alleen sprake kan zijn als de verkoper (wel) enige mededeling heeft gedaan, vindt geen steun in het recht. 6.5.5. De kantonrechter heeft in rov. 4.5. van het vonnis vastgesteld dat [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst een korte proefrit van negen minuten heeft gemaakt, volgens [appellant] te kort om de motor warm te laten lopen en dat de broer van [appellant] onder de motorkap van de auto heeft gekeken. De kantonrechter heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat het door [appellant] gestelde gebrek niet aan het licht zou zijn gekomen als [appellant] een uitgebreider onderzoek had laten verrichten. De kantonrechter heeft op grond daarvan geoordeeld dat [appellant] onvoldoende onderzoek heeft gedaan voordat hij de auto kocht. Daartegen heeft [appellant] niet voldoende kenbaar een grief gericht. Hij heeft in hoger beroep ook niets aangevoerd waaruit kan volgen dat hij meer onderzoek heeft gedaan dan waarvan de kantonrechter is uitgegaan. [appellant] heeft dus niet aan zijn onderzoeksplicht voldaan. [appellant] heeft er ook niet van uit mogen gaan dat hij ten minste zes tot twaalf maanden “relatief probleemloos” met de auto had kunnen rijden. Dat zou alleen anders zijn geweest als hij wel een voldoende relevante invulling aan zijn onderzoeksplicht zou hebben gegeven en de uitkomst van dat onderzoek die verwachting zou hebben gerechtvaardigd. 6.5.6. Gezien het voorgaande heeft [appellant] zijn stelling dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde onvoldoende onderbouwd. Het hof kan dus niet vaststellen dat zich binnen één jaar na aflevering een afwijking van hetgeen is overeengekomen heeft geopenbaard. Zou dat al anders zijn, dan verzet de aard van de onderhavige zaak, een tweedehands auto van 18 jaar oud met een kilometerstand van 250.000 (zie rov. 6.5.4.), zich ertegen dat wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde; vgl. het arrest van dit hof van 19 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3152. Het beroep van [appellant] op artikel 7:18a lid 2 BW faalt dus. Conclusie en proceskosten 6.6. De grieven van [appellant] slagen niet. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen vastgesteld worden op: griffierecht: € 798,00 salaris advocaat € 1.287,00 (1,5 punt x tarief I) nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.263,00 De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.