<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/390190 / HA ZA 21-569)

<nr>3</nr>De beoordeling Inleiding en samenvatting 3.1. [appellant] en [geïntimeerde] waren bevriend en hadden een gezamenlijke voorliefde voor exclusieve sportauto’s. [appellant] heeft in totaal € 400.000,- overgemaakt naar diverse bankrekeningen ten behoeve van de aankoop van een Porsche 911 GT2 RS. [geïntimeerde] heeft ervoor gezorgd dat dit geld terecht kwam bij een Duitse vennootschap en de Porsche is aangeschaft. Na enkele maanden is de Porsche weer verkocht, waarbij de opbrengst van de verkoop is gestort op de rekening van die Duitse vennootschap. Vervolgens heeft [appellant] in deelbetalingen in totaal € 151.000,- terug ontvangen. [appellant] wil het verschil tussen € 400.000,- en € 151.000,- ook terug. Hij heeft gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] veroordeelt om € 249.000,- aan hem te betalen. Daartoe heeft hij aangevoerd dat sprake was van een overeenkomst tussen hem en [geïntimeerde] op grond waarvan [geïntimeerde] dat bedrag aan hem moet terugbetalen. De rechtbank was van oordeel dat van een overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] geen sprake is geweest. Om die reden heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen. [appellant] heeft zijn standpunt in hoger beroep herhaald en verduidelijkt, maar het hof is het eens met de conclusie van de rechtbank. Het hof kan er niet vanuit gaan dat sprake is geweest van een overeenkomst die inhoudt dat [appellant] de Porsche van [geïntimeerde] heeft gekocht en dat die transactie daarna is teruggedraaid. Om die reden kan [geïntimeerde] niet op die grondslag worden veroordeeld om € 249.000,- aan [appellant] te betalen. [appellant] heeft in hoger beroep nieuwe grondslagen aangevoerd. Volgens hem heeft [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem gehandeld, heeft hij onverschuldigd aan [geïntimeerde] betaald en/of is [geïntimeerde] ongerechtvaardigd verrijkt. Het hof komt tot de conclusie dat die grondslagen (deels) nog nader onderzocht moeten worden, omdat de vordering op die grondslagen moet worden beoordeeld naar Duits recht. Partijen moeten eerst hun stellingen en verweren duidelijk aanpassen aan het Duitse recht. Rechtsmacht 3.2. Dit geschil heeft internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval. [geïntimeerde] woont in Nederland. Op grond van artikel 4 van Vo. 1215/2012 (Brussel I-bis) is de Nederlandse rechter bevoegd (vgl. HvJEU 13 juli 2000, ECLI:EU:2000:399, NJ 2003, 597, Josi). De feiten 3.3. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.3.1. [appellant] en [geïntimeerde] waren sinds 2013 bevriend en hadden een gezamenlijke voorliefde voor exclusieve sportauto’s. 3.3.2. [geïntimeerde] had goede contacten met een Porsche dealer. [geïntimeerde] had bij deze dealer een exclusief productieslot, waardoor hij de mogelijkheid had exclusieve Porsches aan te schaffen die voor het grote publiek niet verkrijgbaar waren, maar daarvoor gold (onder andere) als voorwaarde een zogenaamde ‘lock clause on re-sale’ ofwel ‘lock-clausule’, inhoudende dat het niet was toegestaan de Porsche binnen de eerste zes maanden na levering te verkopen. In een order van 24 juli 2017 heeft de dealer [geïntimeerde] een Porsche 911 GT2 RS aangeboden voor een prijs van € 288.794,00 exclusief btw, met als verwachte leverdatum 25 mei 2018. 3.3.3. [appellant] heeft [geïntimeerde] geïntroduceerd bij [persoon A] , een Duitse autohandelaar. Op 13 april 2018 zijn er e-mails gestuurd tussen [geïntimeerde] , [appellant] en [persoon A] , over de (on)mogelijkheid van verkoop van de Porsche aan een derde in verband met de lock-clausule. Daarover is gecommuniceerd, maar daartoe is niet overgegaan. 3.3.4. Medio april 2018 / begin mei 2018 hebben partijen via Whatsapp gecommuniceerd over de mogelijkheid om een onderneming op te richten om de Porsche daarin ‘onder te brengen’. 3.3.5. [appellant] heeft overgemaakt: € 50.005,66 op 4 mei 2018 op een bankrekening van [geïntimeerde] met als omschrijving ‘Cup Car’; € 50.005,66 op 4 mei 2018 op een bankrekening van [geïntimeerde] met als omschrijving ‘Cup Car’; € 100.005,69 op 8 mei 2018 op een bankrekening van [de Holding] B.V. met als omschrijving ‘ [xxx] ’; € 100.005,67 op 11 mei 2018 op een bankrekening van [de Holding] B.V. met als omschrijving ‘Coaching in Cup and Challenge’; € 100.005,67 op 11 mei 2018 op een bankrekening van [geïntimeerde] met als omschrijving ‘Property Algarve’. [geïntimeerde] is bestuurder en enig aandeelhouder van [de Holding] B.V. 3.3.6. Bij akte van 28 mei 2018 is [---] (hierna: [---] ) opgericht. [geïntimeerde] was de commanditaire vennoot van [---] met een inleg van € 1.000,-. [zzz] was de beherend vennoot van [---] . [geïntimeerde] was (en is) de bestuurder en enig aandeelhouder van [zzz] (hierna: [zzz] ). 3.3.7. Het geld benodigd voor de aanschaf van de Porsche, dat wil zeggen het totaal van de (hiervoor in 3.3.5) genoemde overboekingen dus (afgerond) € 400.000,-, is bij [---] terecht gekomen. Vervolgens is de Porsche besteld. De factuur voor de aanschaf op 31 juli 2018 is op naam van [---] gezet met als omschrijving ‘bedrijfsinvestering’ voor een bedrag van € 288.794,- exclusief btw en BPM. 3.3.8. Kort na de aanschaf van de Porsche door [---] hebben [geïntimeerde] en [appellant] afgesproken de Porsche door te verkopen aan een derde. De factuur van de verkoop van de Porsche door [---] aan deze derde dateert van 7 december 2018, waarbij de koopsom van € 385.000,- (inclusief btw) op een bankrekening van [---] is gestort. 3.3.9. Op 17 december 2018 heeft [geïntimeerde] als enig aandeelhouder besloten tot ontbinding van [zzz] per 31 december 2018. [geïntimeerde] heeft zichzelf benoemd tot vereffenaar van [zzz] . Bij notariële akte van 9 januari 2019 is [---] ontbonden en direct opgehouden te bestaan. De inleg van [geïntimeerde] van € 1.000,- is overgedragen aan [zzz] . Uit de jaarrekening van [---] blijkt dat [zzz] de rechtsopvolger is geworden van [---] . De baten uit [---] zijn overgeheveld naar [zzz] . 3.3.10. Op 21 januari 2019 is op verzoek van [appellant] door [---] € 1.000,- overgemaakt naar een bankrekening van een op Mauritius gevestigde trustmaatschappij van [appellant] . Daarbij is vermeld dat het ging om terugbetaling van een lening. Op 20 februari 2019 en 1 maart 2019 heeft [zzz] in totaal € 150.000,- overgemaakt aan [appellant] met als omschrijving: ‘loan installment from [---] Racing’. De vorderingen 3.4. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om € 249.000,- aan hem te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, en om hem te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten en kosten van beslaglegging. In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd dat het hof deze vorderingen alsnog toewijst. Daarbij heeft [appellant] zijn eis vermeerderd in die zin dat hij nieuwe grondslagen heeft aangevoerd. De grieven, de nieuwe grondslagen van de vordering, goede procesorde 3.5.1. Grief 1 heeft betrekking op de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof heeft zelf een nieuw en uitgebreider feitenoverzicht gegeven. Om die reden hoeft deze grief niet nader te worden besproken. 3.5.2. De grieven 2 en 3 hebben betrekking op de vraag of tussen [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk beoordelen. 3.5.3. [appellant] heeft enkele grondslagen toegevoegd aan zijn vordering, te weten onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. [geïntimeerde] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Volgens [geïntimeerde] komt deze wijziging in strijd met de goede procesorde. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij op deze nieuwe grondslagen in een andere hoedanigheid wordt aangesproken, namelijk als direct/indirect bestuurder dan wel aandeelhouder. Volgens [geïntimeerde] is dat een dermate ingrijpende koerswijziging en uitbreiding van het partijdebat, dat niet van hem kan worden gevergd hierop te reageren en dat hij daardoor feitelijk van een instantie wordt beroofd. Het hof is van oordeel dat de aanvulling van de grondslagen niet in strijd is met de goede procesorde. Dat [geïntimeerde] een feitelijke instantie minder heeft om verweer te voeren tegen deze nieuwe grondslagen is het (toegestane) gevolg van de herkansingsfunctie van het hoger beroep. [geïntimeerde] is voldoende in staat geweest om op deze nieuwe grondslagen te reageren en hij heeft dat ook gedaan. Voor zover hij die kans onvoldoende heeft gehad, zal het hof hem nog een aanvullende mogelijkheid geven te reageren, zoals hierna zal blijken. Verder is het hof van oordeel dat geen sprake is van een wijziging in hoedanigheid van procespartij. [geïntimeerde] werd en wordt in privé aangesproken op de primaire grondslag (overeenkomst), maar ook op de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad), omdat [geïntimeerde] volgens [appellant] in privé aansprakelijk is. Dat geldt ook voor de meer subsidiaire grondslagen (onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking). Op alle grondslagen procedeert [geïntimeerde] voor zichzelf (pro se) en niet in hoedanigheid (qualitate qua). Het hof zal de nieuwe grondslagen hierna (kort) gezamenlijk bespreken. 3.5.4. Grief 4 is gericht tegen het dictum en heeft geen zelfstandige betekenis. Die grief hoeft dus niet afzonderlijk te worden beoordeeld. 3.5.5. [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen rov. 3.2 van het bestreden vonnis. [geïntimeerde] heeft aan die opmerking geen consequenties verbonden, maar kennelijk heeft hij hiermee bedoeld dat reeds om die reden de vordering op de primaire grondslag (overeenkomst, grieven 2 en 3) moet worden afgewezen. Het hof verwerpt dat verweer omdat de rechtbank in rov. 3.2 geen oordeel heeft gegeven over de vordering, maar slechts een weergave van het standpunt van [appellant] . Overeenkomst 3.6.1. Volgens [appellant] is tussen hem en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens [appellant] houdt die overeenkomst in of leidt die overeenkomst ertoe dat [geïntimeerde] in privé € 249.000,- aan hem verschuldigd is. Het hof zal deze primaire grondslag van de vordering naar Nederlands recht beoordelen, omdat de rechtbank dat ook heeft gedaan (naar het hof begrijpt uitgaande van een impliciete rechtskeuze van beide partijen) en daartegen is geen grief gericht. 3.6.2. Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of partijen een overeenkomst hebben gesloten, afhankelijk is van wat zij jegens elkaar hebben verklaard en wat zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden (vlg. o.a. HR 26 juni 2009, ECLI:HR:2009:BH9284). 3.6.3. Niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] zou hebben moeten begrijpen dat [appellant] bedoelde dat hij een overeenkomst met [geïntimeerde] wilde sluiten, inhoudende dat [geïntimeerde] een Porsche aan hem verkocht en dat [geïntimeerde] in een later stadium, toen de Porsche weer werd verkocht, opnieuw moest begrijpen dat een overeenkomst tussen hem en [appellant] zou gelden inhoudende dat hij het geld terug zou betalen aan [appellant] . [appellant] is in zijn memorie van grieven goeddeels voorbij gegaan aan hetgeen hij allemaal via Whatsapp heeft ‘besproken’ met [geïntimeerde] en hoe die conversaties moeten worden gezien in het licht van de door hem gestelde overeenkomst(en). Gelet op de vriendschappelijke relatie en de aard en toonzetting van de Whatsapp conversaties, hoefde [geïntimeerde] niet te begrijpen dat de gedragingen en mededelingen van [appellant] waren gericht op het rechtsgevolg om met hem een (of meer) overeenkomst(en) tot stand te brengen. De Whatsapp conversaties passen volledig in het verweer van [geïntimeerde] dat het de bedoeling was dat [appellant] via [---] de macht zou verkrijgen over de Porsche of over de investering in de Porsche. Waarom [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat hij een (of twee) overeenkomst(en) met [appellant] aanging inhoudende een verbintenis in privé om een Porsche aan hem te verkopen en om dat ook weer ongedaan te maken en het geld terug te geven, heeft [appellant] , niet (althans onvoldoende) concreet aangevoerd en hij heeft onvoldoende aangegeven op welke wijze de Whatsapp conversaties passen in zijn stelling dat hij (een) overeenkomst(en) heeft gesloten met [geïntimeerde] . Het hof zal dit oordeel in het hierna volgende nader toelichten. 3.6.4. Het hof acht het opmerkelijk dat partijen zoveel berichten via Whatsapp hebben gewisseld, maar dat in die Whatsapp conversaties (waarop hierna nader zal worden ingegaan) geen, of amper, aanknopingspunten zijn te vinden voor de juistheid van de stelling van [appellant] . [appellant] is met name niet ingegaan op de volgende Whatsapp berichten die volledig passen in het verweer van [geïntimeerde] dat hij [---] heeft opgericht om daar de Porsche in ‘onder te brengen’ ten behoeve van [appellant] . Deze berichten zijn zonder toelichting, die [appellant] onvoldoende op deze Whatsapp correspondentie heeft gegeven, niet te rijmen met zijn stelling dat [geïntimeerde] een Porsche aan hem heeft verkocht en dat [geïntimeerde] het geld terug zou betalen aan [appellant] . Op 18 april 2018 heeft [appellant] geappt: “Hey buddy Couple of questions Gt2 Timings When will cash need to happen [naam] thinks I could put it in a german company that way we can claim the Vat back I am unsure if this works for me I just feel rushed Not your problem my problem But in theory you set up the Ltd biz Car goes in there Opc sell to your company I buy the company later from you I like the idea of getting some cars off my balance sheet So this could have a later advantage for Ek Me Also If we want to sell it we keep it as Vat refundable” Met ‘ [naam] ’ wordt blijkbaar gedoeld op [persoon A] en met Opc op de autodealer die de Porsche aan [geïntimeerde] had aangeboden. Op 24 april 2018 is het volgende geappt: [geïntimeerde] aan [appellant] : “Did you decide if GT2RS is going to DE or UK company registration or private registration? Did you try Summers 4.2?” [appellant] aan [geïntimeerde] : “I think I may try germany” en in reactie op Did you try Summers 4.2? “No it’s not ready yet I think go germany (…)”. Op 3 mei 2018 is het volgende geappt: [appellant] aan [geïntimeerde] : “I can top up your racing account If you like? Need any invoices paying Hope But we do need to get funds in to gmbh go pay opc I am relaxed” [geïntimeerde] reageert met: “Racing paid by sponsor” [appellant] : “Yes Why not Then you put private funds into gmbh Just an idea No rush” [geïntimeerde] : “Plan to transfer to my misc NL accounts and then “loan” GmBH funds. Then gmbh pays OPC from Germany as importer demands” [appellant] : “Fine You can waive the loan”. Op 4 mei 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geappt: “Just thinking For me all I want to do is send money that I can say has gone If that makes sense So if in 2 years some one said what was that for I can say it was not buying it was spending or bad investments That's my goal Fun huh” Op 12 mei 2018 is het volgende geappt: [appellant] aan [geïntimeerde] : “In Theory I could send you more funds to invest for me Just thinking I need to dump some cash” [geïntimeerde] : “Let's say we are investing into land, commercial property. Taking an option. Later on we walk away, biz model not good enough. Shame, could have been great.” [appellant] : “Cool Sounds great to me I do loads of weird stuff Some doesn't work out I set up a 2m uk mortgage facility I borrow there and invest I have daily liquidity in it [geïntimeerde] in reactie op ‘I need to dump some cash’: “Let's set up the gmbh, hopefully next week. When seeing how that works and if good, I can set up one more and we can plan ahead. Looks like I can lean on [naam] relations.” Op 29 mei 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geappt: “So I may look at putting the Cgt in the gmbh First test trade We have the gt2 in that's an easy one as a new purchase Then just a question of can I get existing cars over I think max I will do is 2 or will look odd too aggressive So may look to loose the Cgt and the agera Also thought could be smart to do via [naam] and pay him commission so technically I have no idea who the buyer is - then the commission I get as credit for service work That's way all looks at arms length Rather than sell direct to the gmbh that may get looked at later Just ideas I drive egg round alps and say nah I don't like it Or the Smart option would be to say I am keeping the agera and swapping the zonda out” en later die dag: [appellant] : “Is the gmbh set up? Has the car been bought into it? I am in no rush for the car by the way” [geïntimeerde] : “Yes set up” [appellant] : “Really Wow” [geïntimeerde] : “Car is on route in” [appellant] : “Great” Op 23 juni 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geappt: “Hey buddy I have an idea I need to get rid of the Cgt and agera as you know That's my short term goal But the agera is a big ticket item and hard to shift on I had an idea which I think works but would mean the gt2 would have to sadly go Basically if we sell the gt2 via [naam] and release 400 euros and I say some get another 200 into the gmbh I reckon 600 euros for the agera would look reasonable and transacted via [naam] so at arms length I don't massively want to sell the gt2 but the big picture for me is protecting assets and the agera”. Later op die dag heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geappt: “It’s a value based descikn Decision He is Those 2 cars prob remove 2m from my balance sheet Then I leave all the others and reveal a very nice and healthy Balance sheet All the other cars And the properties Just skim some excess I can’t do zonda as would be out of character”. Op 3 juli 2018 is het volgende geappt: [appellant] : “Just looking at my bank online Apparently i spent 200k euros on cup cars and coaching Is that feasible? I guess some could be in advance?” [geïntimeerde] : “Depends on how many days that covers” [appellant] : “Well it's says 200 Euros I could say I had an off” [geïntimeerde] : “Perhaps payments are from 2nd half 17 and for full 18 Maybe 14 days at 10k and 60k damages from 2 offs” [appellant] : “That's a great idea I owed you” Vervolgens appt [geïntimeerde] een smiley met een knipoog waarop [appellant] reageert met: “This is working out quite well” Op 16 oktober 2018 is het volgende geappt: [appellant] : “Just running through some thoughts [naam] has a guy that may be interested in the gt2 where i think he can own it but it still looks like u own it and he even would send it for servicing in your name etc I guess he would wire funds to the biz and if that is the case can those funds be sent to an account of my choice? Just thinking options through given my home situation” [geïntimeerde] : “May be possible, so close the DE biz down ? I spend days on setting that up” [appellant] : “Ha” [geïntimeerde] : “I think it's not far away from I can get out of ownership” [appellant] : “But you have had a gt2 ti drive all summer” Op 25 oktober 2018 is het volgende geappt: [appellant] : “ [naam] is asking how many miles exactly he has a buyer Shall i get him to message u direct [geïntimeerde] : “Checked last night, 3.472km, needs a wash, lots of dust, but car is literally like new. Sad you won't get it But life throws challenges at us” [appellant] ” “It does” [geïntimeerde] : “Off course Dom can chat directly Shut the DE setup?” [appellant] : “I am not sure about that” [geïntimeerde] : “Also a shame, costly and time consuming to set up, but if no use maybe silly to continue run up cost ?” [appellant] : “I wonder if the biz could be useful” Op 21 november 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geappt: “How can u tell I am prob selling at 390 Have to pay small commissions Given we never got round to any documents are we saying u owe me money or the gmbh? When I send funds over i have to show why they are coming Someone owing me funds is fine but need a simple one page loan doc” Op 21 januari 2019 is het volgende geappt: [appellant] : “Hey buddy hows you? Can you try send that 1000 euros as i have an investment that id like to put alll the funds into and it closes this month so can we start sending it over please? Hows you? Xxx” [geïntimeerde] : “Yup buddy, gonna do the test today, should them leave at latest tomorrow and be in the account at latest Wed. Can see why it won't be smooth, only hasslenks the manual DE interaction. I write a word doc transfer request, they process manually and next or flowing day funds should be there. If all good, we can Thur start sending larger portions, maybe one big one. Only concern is if they block and ask questions as it's a rather non active account/company (…) But we can use the loan repay note as documentation if they ask questions. In NL and France I do regularly get questions, in Gib and HK we never get any serious Q's.” [appellant] : “Awesome sounds like a plan to me” Op 8 juli 2019 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder andere geappt: “Just trying to get some returns on the funds and get them earning some money.” Op 4 maart 2020 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder andere geappt: “Can i get an invoice to the firm” en “Whats left in the company” en op 8 maart 2020 onder andere: “Any more colour at all on when company funds can come out?”. 3.6.5. Uit deze Whatsapp conversaties blijkt (onder andere, zonder uitputtend te zijn) het volgende. Uit de conversatie van 18 april 2018 blijkt dat [persoon A] (‘ [naam] ’) het idee heeft aangedragen om de Porsche in een Duitse vennootschap onder te brengen (‘Gt2’ ‘put it in a german company’ ‘Car goes in there’) die door [geïntimeerde] zou worden opgericht (‘you set up the Ltd biz’) en dat [appellant] de onderneming later van [geïntimeerde] zou overnemen (‘I buy the company later from you’). Uit de conversaties van 24 april 2018 blijkt dat [appellant] heeft gekozen voor de oprichting van een Duitse onderneming (‘Did you decide if GT2RS is going to DE of UK company registration or private registration?’, ‘I think I may try germany’, ‘I think go germany’). Uit de conversaties van 3, 4 en 12 mei 2018 blijkt dat er geld in de vennootschap terecht moest komen en dat daar een reden voor moest worden gezocht (‘Need any invoices paying’, ‘But we do need to get funds in to gmbh’, ‘Racing paid by sponsor’, ‘Then you put private funds into gmbh’, ‘Plan to transfer to my misc NL accounts and then “loan” GmBH funds. Then gmbh pays OPC from Germany as importer demands’, ‘You can waive the loan’, ‘So if in 2 years some one said what was that for I can say it was not buying it was spending or bad investments’, ‘I need to dump some cash’, ‘Let's set up the gmbh, hopefully next week. When seeing how that works and if good, I can set up one more and we can plan ahead.’). De conversatie van 29 mei 2018 bevestigt dat [appellant] ervan uit ging dat [geïntimeerde] een Duitse vennootschap zou opzetten om de Porsche in onder te brengen (‘So I may look at putting the Cgt in the gmbh’, ‘Is the gmbh set up?’, ‘Has the car been bought into it?’, ‘Car is on route in’, ‘Great’). Uit de conversaties van 23 juni 2018 en 3 juli 2018 blijkt dat het [appellant] ging om een investering en dat er geld of vermogen moest verdwijnen of onzichtbaar moest zijn (‘the big picture for me is protecting assets’, ‘Those 2 cars prob remove 2m from my balance sheet’, ‘Then I leave all the others and reveal a very nice and healthy Balance sheet’), maar dat het wel nodig was om een verklaring te kunnen geven (‘Apparently i spent 200k euros on cup cars and coaching Is that feasible?’). Dat er omschrijvingen werden ‘verzonnen’ blijkt ook uit de conversatie van 21 november 2018 (‘Given we never got round to any documents are we saying u owe me money or the gmbh? When I send funds over i have to show why they are coming Someone owing me funds is fine but need a simple one page loan doc”) en dat het voor partijen nog maar de vraag was of overboekingen op die manier zouden worden geaccepteerd (‘Can you try send that 1000 euros as i have an investment that id like to put all the funds into and it closes this month so can we start sending it over please?’, ‘Yup buddy, gonna do the test today’ Can see why it won't be smooth’ ‘If all good, we can Thur start sending larger portions, maybe one big one. Only concern is if they block and ask questions as it's a rather non active account/company’ ‘But we can use the loan repay note as documentation if they ask questions. In NL and France I do regularly get questions, in Gib and HK we never get any serious Q's.’) 3.6.6. [appellant] heeft aangevoerd dat de achtergrond van de door hem gestelde overeenkomst was dat [geïntimeerde] een substantiële aanbetaling moest doen aan de dealer waartoe hij financieel niet in staat was, terwijl hij de unieke positie (het exclusieve productieslot) bij de Porsche dealer niet wilde verliezen en dat het initiatief voor de aan- en doorverkoop lag bij [geïntimeerde] . Het hof acht heel goed voorstelbaar dat dit de achtergrond / reden was van de transactie(s) en acht dat zelfs zeer aannemelijk. Dat laat echter onverlet dat [appellant] óók belang had of kon hebben bij de transactie. Volgens [appellant] bleek het niet mogelijk om een derde te vinden die de Porsche wilde kopen, waarna hij zich bereid heeft getoond om in een oplossing te voorzien. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven aangevoerd: “ [geïntimeerde] en [appellant] spraken af dat [appellant] de Porsche zou kopen van [geïntimeerde] ”, maar wanneer en hoe dit is afgesproken in die zin dat [geïntimeerde] moest begrijpen dat hij zich in privé rechtens verbond jegens [appellant] tot verkoop van de Porsche aan hem, heeft [appellant] niet gesteld. Daarbij is van belang dat [appellant] zelf daarover heeft aangevoerd dat er in een vriendschappelijke sfeer is gesproken hoe de transactie vorm te geven en dat het vervolgens ingewikkelder werd omdat er een constructie moest komen met een vennootschap. Volgens [appellant] is de rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat hij het initiatief nam om [---] op te zetten, maar als dat niet zo was, dan heeft hij niet verklaard hoe de hiervoor weergegeven Whatsapp conversatie moet worden verstaan. Het hof acht overigens niet doorslaggevend wiens initiatief of wiens idee het was om de Porsche in een onderneming in te brengen. Partijen zijn het erover eens dat dit zo is afgesproken en zo is gebeurd. [appellant] heeft aangevoerd dat hij betalingen heeft gedaan aan [geïntimeerde] in privé en aan de persoonlijke vennootschap van [geïntimeerde] , maar nooit aan [---] – terwijl er ook geen contract op schrift is gesteld met [---] –, zodat hij er om die reden op mocht vertrouwen dat hij met [geïntimeerde] contracteerde. [geïntimeerde] kende zelfs de naam van [---] niet. Het hof is van oordeel dat de betalingen, die normaliter inderdaad vreemd zijn, exact passen bij hetgeen [appellant] daarover zelf heeft medegedeeld in de Whatsapp conversaties over hoe en waarom het geld (de “funds”) bij de door [geïntimeerde] nog op te richten vennootschap terecht moest komen. [appellant] heeft gesteld: “Na verloop van tijd kwamen [appellant] en [geïntimeerde] overeen de Porsche te verkopen en te leveren aan een derde, omdat [appellant] de Porsche niet langer van [geïntimeerde] wilde overnemen”. Het hof begrijpt echter niet waarom partijen dat ‘overeenkwamen’ gelet op het standpunt van [appellant] dat hij de Porsche had gekocht van [geïntimeerde] . Als het hof [appellant] zou volgen in zijn standpunt dat hij de Porsche al had gekocht, dan is niet duidelijk waarom hij toen met [geïntimeerde] moest ‘overeenkomen’ om de Porsche weer te verkopen. In dat geval had hij eenvoudigweg de opdracht hebben kunnen geven aan [geïntimeerde] om de Porsche te verkopen. Hetzelfde geldt voor ‘overnemen’. Indien het standpunt van [appellant] moet worden gevolgd, viel er niets ‘over te nemen’ want de Porsche was dan immers al van hem. Nadat de Porsche was verkocht stond er volgens [appellant] een schuld op de beginbalans van de liquidatie van [zzz] met als omschrijving ‘schulden aan aandeelhouders’. [appellant] leidt hieruit af dat [geïntimeerde] dat als een schuld aan hemzelf in privé heeft geadministreerd. Volgens [appellant] kan het niet anders dan dat daaruit volgt dat [geïntimeerde] zelf meende in privé een schuld aan [appellant] te hebben en dat de schuld niet rustte op [---] of [zzz] . Het hof heeft te weinig gegevens van [---] en [zzz] om die conclusie te kunnen trekken. Dit standpunt van [appellant] laat onverlet dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij ook wil dat de opbrengst van de Porsche bij [appellant] terecht komt (maar dat het risico dat dit niet meer lukt, bij [appellant] moet liggen). De merkwaardige overboekingen en administratie van een en ander komen overeen met dat standpunt en uit de Whatsapp correspondentie volgt dat [appellant] daarvan wist en zelf ook voorstellen heeft gedaan voor transacties die normaliter niet op de voorgestelde wijze gebruikelijk zijn. [appellant] heeft ook nog aangevoerd dat het standpunt van [geïntimeerde] dat ‘de opgezette structuur met daarbij [---] en [zzz] moeten worden afgesloten voordat [appellant] kan worden terugbetaald’, noodzakelijkerwijs impliceert dat de vordering wel degelijk een vordering in privé op [geïntimeerde] betreft. Het hof kan daaruit geen overeenkomst afleiden. Dat [geïntimeerde] zegt dat hij ook wil dat de opbrengst ten goede komt aan [appellant] past bij het feit dat partijen vrienden waren en dat zij deze transacties als vrienden hebben opgezet / uitgevoerd en dat [appellant] € 151.000,- heeft terug ontvangen (op een administratieve manier die de nodige vragen oproept). Daarbij komt dat [appellant] er voorafgaand aan de verkoop van de Porsche aan de derde kennelijk zelf ook vanuit is gegaan dat na de verkoop van de Porsche, het geld vanuit “the biz” aan hem (via een door hem te noemen bankrekening) zou worden terugbetaald. Ook begin 2020 heeft hij geïnformeerd naar wanneer de “company funds” beschikbaar zouden komen. Waar het om gaat is dat [appellant] niet, althans onvoldoende, heeft toegelicht hoe het, gelet op de constructie met de vennootschap en in het licht van de vriendschappelijke relatie, voor [geïntimeerde] duidelijk moest zijn dat hij in privé een rechtsrelatie met [geïntimeerde] aanging inhoudende een verbintenis tot levering van de Porsche aan [geïntimeerde] en later inhoudende een verbintenis tot betaling van de opbrengst van de verkoop van de Porsche. Waaruit moest [geïntimeerde] dat afleiden? Uit welke mededelingen / verklaringen / gedragingen of feitelijke omstandigheden kon en moest hij dat begrijpen? 3.6.7. [appellant] heeft bewijs aangeboden, maar het hof komt niet toe aan bewijslevering. [appellant] heeft weliswaar zeer uitdrukkelijk bewijs aangeboden door het horen van meerdere personen over (onder andere) het initiatief en de redenen voor het aangaan van een overeenkomst met [appellant] , maar hij heeft niet duidelijk heeft gemaakt welke gebeurtenissen hij wil bewijzen. Het moet bij bewijslevering gaan om feitenvaststelling. Het is het hof niet duidelijk welke feiten vast moeten komen staan om ervan uit te kunnen gaan dat [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat de wil van [appellant] gericht was op de totstandkoming van een koopovereenkomst met [geïntimeerde] alsmede een ongedaanmaking daarvan door [geïntimeerde] . Wat er volgens [appellant] feitelijk is gebeurd aan gebeurtenissen die maken dat het [geïntimeerde] duidelijk moest zijn dat hij zich in privé verbond, heeft [appellant] niet, althans onvoldoende aangevoerd in het licht van hetgeen partijen in hun Whatsapp correspondentie hebben besproken, zoals hiervoor weergegeven. Het hof komt om deze reden niet toe aan bewijslevering. 3.6.8. Hetgeen kennelijk aan de orde is geweest tussen partijen komt in de kern neer op het volgende: * [geïntimeerde] en [appellant] vonden het allebei een goed idee om de Porsche die de dealer aan [geïntimeerde] had aangeboden ‘onder te brengen’ in een buiten Nederland op te richten onderneming. Voor [geïntimeerde] was dit (kennelijk) interessant vanwege een voorgenomen doorverkoop terwijl dat van de dealer niet mocht (de ‘lock-clausule’) en vanwege fiscale voordelen (de btw en de BPM was in Nederland hoog vergeleken met andere landen). Wellicht was dit voor [geïntimeerde] ook interessant of zelfs nodig vanwege het ontbreken van voldoende financiële middelen. Voor [appellant] was het interessant om vermogen minder zichtbaar of kenbaar voor anderen te laten zijn. Volgens [geïntimeerde] wilde [appellant] vermogen buiten het zicht van zijn echtgenote houden in verband met een echtscheidingsprocedure. Dat zou uit de Whatsapp correspondentie kunnen worden afgeleid, maar in ieder geval blijkt daaruit dat [appellant] het uit zijn ‘balans’ wilde hebben. * [appellant] en [geïntimeerde] waren het erover eens dat het een goed plan was dat [geïntimeerde] een onderneming in Duitsland zou oprichten die de Porsche zou kopen met geld afkomstig van [appellant] en dat dit een onderneming ‘van’ / ‘voor’ [appellant] zou zijn. * Dit plan is uitgevoerd (dat staat ook vast tussen partijen). [appellant] heeft geld overgemaakt naar [geïntimeerde] en [de Holding] B.V. (waarvan [geïntimeerde] dga is), [geïntimeerde] heeft [---] opgericht, [geïntimeerde] heeft ervoor gezorgd dat dit geld bij [---] terecht kwam, [---] heeft de Porsche gekocht. * De Porsche is daarna verkocht en de opbrengst daarvan is bij [---] terecht gekomen. Daarna is geprobeerd geld over te maken naar bankrekeningen van [appellant] of die ter beschikking staan van [appellant] , maar dat is slechts deels gelukt. 3.6.9. Uit de standpunten van partijen en de overgelegde stukken volgt dat partijen weliswaar hebben afgesproken dat [geïntimeerde] ervoor zou zorgen dat er een Duitse onderneming werd opgericht, dat het geld van [appellant] bij die onderneming terecht zou komen zodat de Porsche kon worden gekocht vanuit die onderneming en dat [appellant] daarna (de aandelen in) die onderneming van [geïntimeerde] zou overnemen, maar dat wil nog niet zeggen dat die afspraak leidde tot de (juridische) totstandkoming van een overeenkomst met een inhoud zoals door [appellant] is gesteld. De door [geïntimeerde] en [appellant] gemaakte afspraak was gericht op het ten behoeve van [appellant] onderbrengen van de Porsche in de Duitse vennootschap, niet op een koopovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] , althans daarvan kan het hof niet uitgaan. Kern van het probleem is dat partijen over het hoofd hebben gezien dat [appellant] de aandelen in [---] van [geïntimeerde] zou overnemen, en dat zij (kennelijk) zijn vergeten dat te regelen voordat de Porsche weer werd verkocht, althans dat zij toen geen nadere afspraken hebben gemaakt over hoe om te gaan met de aandelen in [---] . 3.6.10. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof geen oordeel meer hoeft te geven over de stellingen dat schade moet worden vergoed wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en/of dat de overeenkomst is of moet worden ontbonden en/of dat de overeenkomst moet worden vernietigd. Onrechtmatige daad 3.7.1. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] een onrechtmatige daad jegens hem gepleegd. Volgens [appellant] moet [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, omdat hij heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat [---] haar verplichtingen jegens hem als schuldeiser van [---] niet nakwam en ook niet meer kan nakomen. Volgens [appellant] wist [geïntimeerde] dat in [---] een bate zat (de opbrengst van de verkoop van de Porsche) die aan hem toekwam. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] bewerkstelligd dat [---] slechts € 1.000,- aan hem heeft betaald en heeft [geïntimeerde] de rest van de activa onverplicht overgeheveld naar [zzz] , waarna [geïntimeerde] [---] heeft opgeheven. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] op die manier bewust de situatie in het leven geroepen dat [---] de schuld van [appellant] niet meer kon voldoen en verhaal op het vermogen van [---] onmogelijk gemaakt. 3.7.2. Partijen twisten over de vraag naar welk recht deze grondslag van de vordering moet worden beoordeeld. Het hof is van oordeel dat Duits recht van toepassing is om de volgende reden. De grondslag van de vordering is onrechtmatige daad. Op grond van artikel 4 lid 1 van Vo. 864/2007 (Rome II) geldt als hoofdregel dat het recht van het land waar de schade zich voordoet van toepassing is, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Het hof is van oordeel dat de schade zich in Duitsland voordoet vanwege de volgende omstandigheden, in onderling verband beschouwd: - het gaat om in Duitsland gevestigde ondernemingen ( [---] en [zzz] ); - het verwijt ziet op het verschuiven van vermogen tussen Duitse bankrekeningen binnen die Duitse vennootschapsstructuur: het nadeel dat [appellant] stelt te hebben geleden bestaat erin dat het tegoed op die bankrekening als verhaalsobject is verdwenen; - [---] is in Duitsland is ontbonden; - [zzz] wordt in Duitsland geliquideerd; - de wijze waarop de liquidatie plaatsvindt geschiedt naar Duits recht; - daarvoor is een Duitse accountant ingeschakeld. Als de hoofdregel al niet op dit geheel van omstandigheden van toepassing zou zijn, dan is het hof van oordeel dat Duits recht toepasselijk is op grond van lid 3 van voornoemd artikel. Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat op grond van lid 3 van artikel 4 van Vo. 864/2007 (Rome II) Nederlands recht van toepassing is. De enige band met Nederland is het feit dat [geïntimeerde] (die niet de Nederlandse nationaliteit heeft) in Nederland woont. De andere door [appellant] genoemde aanknopingspunten (feiten met betrekking tot de aankoop en betaling van de Porsche) zijn slechts indirect van belang. Die feiten hebben eerst en vooral betrekking op de primaire grondslag, maar hebben niet, althans slechts in beperkte mate, betrekking op de subsidiaire grondslag van de vordering. Het gaat bij de subsidiaire grondslag in de kern om het standpunt dat er geld is onttrokken aan [---] waardoor verhaal door [appellant] op [---] niet mogelijk is en niet zozeer om de aanschaf van de Porsche. 3.7.3. [appellant] is tijdens de mondelinge behandeling kort ingegaan op Duits recht, vanwege het verweer van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord dat Duits recht van toepassing is op deze subsidiaire grondslag. [appellant] heeft twee bepalingen genoemd uit het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Volgens [geïntimeerde] is dat in strijd met de twee-conclusie-regel, zodat het hof daaraan voorbij moet gaan. Het hof verwerpt dat verweer, omdat in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt op deze in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusie-regel. [appellant] kon niet eerder reageren op het verweer van [geïntimeerde] dat Duits recht van toepassing is. Er is dus sprake van een nieuw juridisch gegeven dat maakt dat hij zijn standpunt nog mocht aanpassen. Wel heeft [geïntimeerde] terecht naar voren gebracht dat van hem niet kon worden verwacht dat hij tijdens de mondelinge behandeling zou ingaan op die door [appellant] genoemde bepalingen uit het BGB. 3.7.4. Het hof is van oordeel dat beide partijen nog gelegenheid moeten krijgen om hun standpunten en stellingen te verduidelijken aan de hand van het Duitse recht ten aanzien van het verwijt van [appellant] dat [geïntimeerde] een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd op de manier zoals weergegeven in 3.7.1. Het hof zal eerst [appellant] de gelegenheid geven om in een akte nader uiteen te zetten welke wettelijke bepalingen van toepassing zijn op de door hem gestelde omstandigheden en wat in de Duitse jurisprudentie is beslist over zaken zoals deze, met citaten en verwijzingen naar bronnen. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling de feitelijke grondslag aan te passen. [appellant] krijgt uitsluitend gelegenheid om de juridische grondslag toe te lichten (of toe te spitsen) aan de hand van Duits recht. Daarna zal [geïntimeerde] de gelegenheid krijgen om een antwoordakte te nemen. Ook voor hem geldt dat hij uitsluitend zijn verweer inzake de juridische grondslag dient toe te lichten naar Duits recht. Het hof zal vervolgens beoordelen of het nodig is een deskundige in te schakelen om zich te laten voorlichten over Duits recht. In dat geval is het hof voornemens het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) in te schakelen. Wanneer het hof dat noodzakelijk acht, dan zullen partijen eerst nog de gelegenheid krijgen zich daarover uit te laten en vragen te formuleren. Het is niet de bedoeling dat partijen daarop nu al ingaan in hun akten. Onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking: de betalingen aan [geïntimeerde] 3.8.1. Voor het geval het hof zou oordelen dat [appellant] geen vordering heeft op [geïntimeerde] op de hiervoor besproken grondslagen, heeft [appellant] aangevoerd dat sprake is geweest van een onverschuldigde betaling van € 200.000,-, omdat volgens [appellant] vast staat dat hij die betaling aan [geïntimeerde] in privé heeft gedaan zonder dat hiervoor – volgens [geïntimeerde] – een rechtsgrond bestond. [appellant] heeft eveneens terugbetaling op grond van ongerechtvaardigde verrijking gevorderd: [geïntimeerde] is verrijkt doordat [appellant] betalingen heeft gedaan aan hem in privé en aan zijn persoonlijke vennootschap. 3.8.2. Het hof gaat ervan uit dat het door [appellant] genoemde bedrag berust op een vergissing / een verschrijving. Tussen partijen staat immers vast dat [appellant] in totaal € 100.000,- heeft overgemaakt op een bankrekening van [geïntimeerde] . Dat [appellant] ook nog eens € 100.000,- heeft overgemaakt op een bankrekening van [de Holding] B.V. waarvan [geïntimeerde] de directeur / grootaandeelhouder is, wil niet zeggen dat dit bedrag in privé aan [geïntimeerde] is overgemaakt. 3.8.3. Het hof is van oordeel dat deze grondslagen moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. In artikel 10 lid 1 van Vo. 864/2007 (Rome II) is bepaald dat de niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit ongerechtvaardigde verrijking, waaronder begrepen onverschuldigde betaling, en die tevens verband houdt met een bestaande, nauw met die ongerechtvaardigde verrijking samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst of een onrechtmatige daad, wordt beheerst door het recht dat op die betrekking van toepassing is. De gestelde onverschuldigde betaling aan [geïntimeerde] hangt nauw samen met de afspraken tussen partijen omtrent de aanschaf en het ‘inbrengen’ van de Porsche in een Duitse vennootschap (zoals hiervoor weergegeven in 3.6.8 en 3.6.9). Op die betrekking is Nederlands recht van toepassing, zodat dit ook geldt voor de daarmee verband houdende subsidiaire grondslag van de vordering. 3.8.4. De betaling aan [geïntimeerde] is niet zonder rechtsgrond verricht. Er was op het moment van presteren op basis van de door het hof aangenomen afspraken tussen partijen namelijk een verbintenis – tot betaling van de “funds” voor de aankoop van de Porsche via [geïntimeerde] aan de nog op te richten Duitse vennootschap – aanwijsbaar die het verrichten van de prestatie rechtvaardigde en die door [geïntimeerde] is uitgevoerd. Tussen partijen staat ook vast dat het door [appellant] aan [geïntimeerde] en aan [de Holding] B.V. overgemaakte geld terecht is gekomen bij [---] . Om diezelfde reden is ook geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking. Ongerechtvaardigde verrijking: het overhevelen van gelden van [---] naar [zzz] 3.9.1. [appellant] heeft ook ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] als gevolg van de overheveling van de activa van [---] naar [zzz] aan zijn vordering tot betaling van € 249.000,- ten grondslag gelegd. Het standpunt van [appellant] komt op hetzelfde neer als het feitencomplex dat hij aan de onrechtmatige daad ten grondslag heeft gelegd, met dien verstande dat hij daaraan heeft toegevoegd dat [geïntimeerde] daardoor ten koste van hem is verrijkt. 3.9.2. Het hof is van oordeel dat deze grondslag op grond van artikel 10 lid 1 van Vo. 864/2007 (Rome II) moet worden beoordeeld naar Duits recht. Het hof is van oordeel dat in dit geval de gestelde ongerechtvaardigde verrijking nauw samenhangt met de gestelde onrechtmatige daad. Tussen partijen staat immers vast dat het door [appellant] aan [geïntimeerde] en aan [de Holding] B.V. overgemaakte geld terecht is gekomen bij [---] . [geïntimeerde] heeft de afspraken van partijen volledig uitgevoerd. Het geschil concentreert zich op de vraag wat er moest (of mocht) gebeuren met de activa van [---] nadat de Porsche weer was verkocht en de opbrengst ten goede was gekomen aan [---] en waarover partijen niets hebben afgesproken. Het gaat om de wijze waarop [geïntimeerde] met de activa van [---] is omgegaan. Dat hangt nauw samen met de gestelde onrechtmatige daad die naar Duits recht zal worden beoordeeld. 3.9.3. Ook voor deze meer subsidiaire grondslag geldt dat beide partijen nog de gelegenheid moeten krijgen om hun standpunten uiteen te zetten naar Duits recht. Hiervoor geldt hetzelfde als is overwogen in 3.7.4. Het verdere verloop van de procedure 3.10.1. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol om [appellant] in de gelegenheid te stellen een akte te nemen, uitsluitend om zijn stellingen over de subsidiaire juridische grondslagen toe te lichten naar Duits recht (zie 3.7.4. en 3.9.3.). Daarna zal [geïntimeerde] een antwoordakte mogen nemen, uitsluitend om zijn juridische verweren ten aanzien van de subsidiaire grondslagen toe te lichten naar Duits recht. 3.10.2. Wanneer het hof het noodzakelijk zal achten een deskundige in te schakelen, dan zullen partijen op een later moment nog de gelegenheid krijgen zich daarover uit te laten. Het hof voorziet dat de procedure in dat geval nog behoorlijk veel tijd in beslag zal nemen. Het hof geeft partijen om die reden in overweging om een gezamenlijke bespreking te arrangeren met de Duitse accountant (en eventueel ook een Duitse advocaat) om te bespreken of en op welke wijze [zzz] kan worden afgewikkeld rekening houdende met de belangen van [appellant] , en zodoende een schikking te bereiken zodat deze procedure kan worden ingetrokken.