<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/369157 / HA ZA 21-215)

<nr>9</nr>SLOTBEPALINGEN (…) 9.2 Wijzigingen en/of aanvullingen op deze Overeenkomst zijn slechts rechtsgeldig voor zover deze schriftelijk zijn vastgelegd in een door beide Partijen ondertekend document. 3.2.3. In Bijlage D is -voor zover van belang- het volgende opgenomen: BIJLAGE D: ALGEMENE INKOOPVOORWAARDEN OPDRACHTGEVER Artikel 24 Verandering van Werk 1. Opdrachtgever kan Opdrachtnemer te allen tijde opdragen meerwerk, minderwerk of de Prestatie anders (de " Verandering van Werk ") uit te voeren. 2. Verandering van Werk mag uitsluitend na goedkeuring door en na een schriftelijke opdracht van Opdrachtgever worden uitgevoerd. Opdrachtgever is slechts gehouden door hem schriftelijk opgedragen Verandering van Werk te betalen. Een eventuele (financiële) verrekening van Verandering van Werk wordt, tenzij schriftelijk anders overeengekomen, in onderling overleg bepaald. 3. Indien Opdrachtnemer van oordeel is dat zich ten aanzien van de Prestatie een omstandigheid voordoet die aanleiding zou kunnen vormen voor een Verandering van Werk, dan zal Opdrachtnemer terstond, voordat hij het desbetreffende gedeelte van de Prestatie voortzet, aan Opdrachtgever verzoeken om in overeenstemming met dit Artikel 24 een Verandering van Werk op te dragen. 3.2.4. In de zomer van 2020 zijn door [geïntimeerde] de laatste elementen aan Byldis geleverd. 3.2.5. Byldis heeft de laatste 8 facturen van [geïntimeerde] , ondanks aanmaning, niet voldaan. 3.3. In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] , zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,: - Byldis te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] € 239.609,15, te vermeerderen met een bedrag van € 5.228,76 zijnde de contractuele rente van 2% vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen tot en met 7 februari 2021 en te vermeerderen met verdere contractuele rente na 7 februari 2021; - Byldis te veroordelen in de kosten van dit geding, de kosten van de beslaglegging en een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten daaronder begrepen. 3.4. Byldis heeft gemotiveerd verweer gevoerd en (voorwaardelijk) in reconventie gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 221.218,03, althans € 203.453,47 en buitengerechtelijke incassokosten en handelsrente, althans wettelijke rente vanaf 29 september 2020. 3.5. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie. 3.6. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat is gebleken dat Byldis geen minderwerk heeft opgedragen. Op grond daarvan is de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, zoals in het bestreden vonnis vermeld, en de minderwerkvordering in (voorwaardelijke) reconventie afgewezen. Daarnaast is Byldis veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten, beslagkosten en proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] . 3.7. Byldis vordert in hoger beroep om de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, althans de vorderingen van Byldis in (voorwaardelijke) reconventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan Byldis van € 245.090,31, althans € 226.935,71, te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.Byldis heeft daartoe 13 grieven aangevoerd. 3.8. Met de grieven 1 tot en met 9 komt Byldis op tegen de overwegingen van de rechtbank die ten grondslag liggen aan de afwijzing van het beroep op minderwerk door Byldis. De bezwaren van Byldis vallen uiteen in de volgende onderdelen: a. de rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat art. 9.2 van de overeenkomst en niet art 24 van de Algemene Inkoopvoorwaarden (hierna: AIV) van Byldis van toepassing is op te verrichten minderwerk; b. de rechtbank heeft ten onrechte geen gewicht toegekend aan het feit dat [geïntimeerde] bekend was met de wijzigingen en dat [geïntimeerde] op basis van de elementboekjes ook kon nagaan in hoeverre de aantallen van de te produceren betonelementen zouden afwijken van de opgegeven aantallen op basis waarvan de overeenkomst is gesloten conform de opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] ; c. Op grond van art. 9.3 van de overeenkomst is Byldis enkel gehouden te betalen voor dat deel van de prestatie dat daadwerkelijk is verricht door [geïntimeerde] . De rechtbank heeft miskend dat een deel van de prestatie (te weten het minderwerk) niet is verricht door [geïntimeerde] . 3.9. Het hof overweegt hierover het volgende.Als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen in beginsel levering van een aantal prefab betonelementen door [geïntimeerde] zijn overeengekomen voor een vaste prijs (€ 2.050.000,--). [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, bij memorie van antwoord (en ter zitting herhaald) gesteld dat Byldis een vaste prijs wilde en om die reden niet wilde dat de opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] van 26 september 2018, waarin [geïntimeerde] een nadere onderbouwing voor de prijs geeft, onderdeel uit maakte van de overeenkomst. Die stelling is door Byldis niet betwist en het hof gaat uit van de juistheid van die stelling. Is voldaan aan de contractuele maatstaf voor verrekening van minderwerk? 3.9.1. Byldis voert aan dat de rechtbank ten onrechte van de contractuele maatstaf zoals vermeld in art. 9.2 van de overeenkomst is uitgegaan in plaats van art. 24 van de AIV van Byldis. Dat laatste artikel is volgens Byldis van toepassing op minderwerk. 3.9.2. Het hof overweegt hierover het volgende. Art. 9.2 bepaalt: “Wijzigingen en/of aanvullingen op deze Overeenkomst zijn slechts rechtsgeldig voor zover deze schriftelijk zijn vastgelegd in een door beide Partijen ondertekend document.” Art. 24 AIV bepaalt: “Opdrachtgever kan Opdrachtnemer te allen tijde opdragen meerwerk, minderwerk of de Prestatie anders (de "Verandering van Werk") uit te voeren. 2. Verandering van Werk mag uitsluitend na goedkeuring door en na een schriftelijke opdracht van Opdrachtgever worden uitgevoerd.” 3.9.3. Ingevolge beide artikelen is een schriftelijke opdracht voor minderwerk vereist. In het licht van de overeengekomen vaste prijs voor de prestatie en de aan zowel artikel 9.2 van de overeenkomst als art 24 AIV ten grondslag liggende gedachte dat voor beide partijen voldoende duidelijk moet zijn of sprake is van meer- of minderwerk en de financiële gevolgen daarvan, dient een dergelijke opdracht tot het verrichten van minderwerk voldoende duidelijk te zijn voor de wederpartij. Dat geldt te meer nu Byldis stelt dat sprake is van substantieel minderwerk tot een bedrag van € 221.218,03, althans € 203.453,47 (ruim 10% van de overeengekomen vaste prijs voor de prestatie). Van een dergelijke voor [geïntimeerde] duidelijke opdracht tot minderwerk en de financiële gevolgen daarvan blijkt niet uit het dossier. Daartoe overweegt het hof het volgende. Byldis voert ter adstructie van haar stelling dat zij minderwerk heeft opgedragen en dat [geïntimeerde] daarmee akkoord is gegaan het volgende aan in de conclusie van antwoord in conventie:“ [geïntimeerde] was - in lijn met Categorie 1 van de KIWA-criteria 73/07 - gehouden om op basis van de door Byldis aan te leveren specificaties en tekeningen te produceren en leveren. Byldis heeft waar het gaat om voornoemde gegevens onder andere de firma [---] Ingenieurs B.V. (hierna: [---] ingeschakeld. [---] bewerkte de tekeningen van de architect en vervolgens werden deze verstrekt aan [geïntimeerde] .(…)Na het sluiten van de Overeenkomst hebben er wijzigingen in het ontwerp van het door Byldis te bouwen werk plaatsgevonden. [geïntimeerde] was hiervan op de hoogte. [---] heeft de wijzigingen verwerkt in plattegrondtekeningen en vervolgens heeft [---] de elementboekjes opgemaakt. Op basis van de elementboekjes kan exact worden vastgesteld welke betonelementen en aantallen [geïntimeerde] diende te produceren en te leveren. Op basis van de elementboekjes kon door [geïntimeerde] exact worden vastgesteld welke wijzigingen zich hadden voorgedaan. [geïntimeerde] kon exact vaststellen welke betonelementen zij ten opzichte van de in haar Opdrachtbevestiging genoemde aantallen meer of minder diende te produceren en te leveren. [geïntimeerde] heeft de elementboekjes - zonder nadere opmerkingen hierover of bezwaar hiertegen - in ontvangst genomen en geaccepteerd en heeft op basis hiervan haar werkzaamheden uitgevoerd. Uit voornoemde elementboekjes van [---] volgt het thans ter discussie staande minderwerk. Kortom: [geïntimeerde] was bekend met de wijzigingen en uit de elementboekjes kon worden opgemaakt dat ten aanzien van bepaalde betonelementen meer of minder onderdelen diende te worden gefabriceerd en geleverd en dus ten aanzien van bepaalde elementen meer of minderwerk door [geïntimeerde] hoefde te worden verricht. Het feit dat [geïntimeerde] deze wijzigingen heeft geaccepteerd en ook uitgevoerd, maakt dat zij daarmee tevens akkoord is gegaan met het hieruit voortvloeiende minderwerk. 3.9.4. In hoger beroep heeft Byldis daar nog het volgende aan toegevoegd:Dat [geïntimeerde] bekend was met de wijzigingen, blijkt ook uit het feit dat [geïntimeerde] wel meerwerken in rekeningen heeft gebracht bij Byldis. Op basis van de elementboekjes kon [geïntimeerde] dus ook nagaan in hoeverre de aantallen van de te produceren betonelementen zouden afwijken van de opgegeven aantallen op basis waarvan de Overeenkomst is gesloten en [geïntimeerde] daaraan voorafgaand een opdrachtbevestiging heeft verstuurd. 3.9.5. Uit het vorenstaande blijkt dat -ook volgens de stellingen van Byldis- nimmer uitdrukkelijk melding is gemaakt van te verrekenen minderwerk. Dat [geïntimeerde] uit nadere ontwerptekeningen en de toegezonden elementenboekjes had moeten begrijpen dat sprake was van te verrekenen minderwerk overtuigt evenmin. De toezending van de elementenboekjes was immers sowieso noodzakelijk in verband met de nadere detaillering van de te vervaardigen betonelementen, zo is ook van de zijde van Byldis erkend. Niet valt in te zien dat [geïntimeerde] naar aanleiding van de toezending van de elementenboekjes en gewijzigde aantallen betonelementen daarin zich had moeten realiseren dat daaruit verrekenbaar minderwerk voortvloeide. Dat geldt te meer nu partijen een vaste prijs waren overeengekomen voor de door [geïntimeerde] te leveren prestatie. 3.9.6. Dat partijen naar aanleiding van de ontwerpwijziging ook meerwerk zijn overeengekomen doet daaraan niet af. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, anders dan voor het door Byldis gestelde minderwerk, bij het meerwerk telkens uitdrukkelijk overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden over het te verrichten meerwerk en de financiële gevolgen daarvan. 3.9.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 8 falen en dat, ook indien de maatstaf van art 24 AIV wordt gehanteerd, geen sprake is van een verrekenbare minderwerkvordering van Byldis. 3.10. Door Byldis is een algemeen bewijsaanbod gedaan. Er zijn echter geen stellingen, feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. 3.11. Met grief 9 voert Byldis aan dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op art 9.3 van haar AIV niet bij de beoordeling heeft betrokken. 3.11.1. Het hof overweegt hierover het volgende. Art. 9 lid 3 van de AIV bepaalt onder meer: “Opdrachtgever zal slechts betalen: (…) b. als de Prestatie of het gedeelte daarvan waarop een (termijn)betaling betrekking heeft door Opdrachtnemer naar genoegen van Opdrachtgever is (op)geleverd (…)” Het betoog van Byldis dat [geïntimeerde] niet de gehele prestatie heeft opgeleverd slaagt niet. In de overeenkomst is de Prestatie namelijk gedefinieerd als de productie en levering van de prefab betonbalken/volplaat betonvloeren die Opdrachtnemer conform het bepaalde in deze Overeenkomst ten behoeve van Opdrachtgever uitvoert en levert. Vervolgens bepaalt artikel 4 van de overeenkomst dat de specifieke (technische) vereisten aan de Prestatie zijn uiteengezet in de Projectdocumentatie, zoals aangehecht als BIJLAGE A. Bijlage A bepaalt onder meer:“De werkzaamheden worden uitgevoerd conform categorie 1 van de KIWA Criteria 73107. HOEVEELHEDEN EN SPECIFICATIES : Zie tekeningen.” Ter zitting is zijdens Byldis op vragen van het hof verklaard dat de elementenboekjes van Byldis vereist waren in verband met detaillering van de specificaties en noodzakelijk voor de vervaardiging van die prefab betonelementen. Vaststaat dat [geïntimeerde] de betonelementen heeft geleverd overeenkomstig de nadere specificaties van Byldis. Daarmee heeft [geïntimeerde] , mede gelet op hetgeen hiervoor over het minderwerk is overwogen, de overeengekomen prestatie verricht. Grief 9 faalt. 3.12. Grief 10 en 13 hebben geen zelfstandige betekenis. 3.13. Met grief 11 komt Byldis op tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten door de rechtbank. Zij bouwt voort op het slagen van de grieven 1 tot en met 9 en op toewijzing van haar verrekenbare vordering wegens minderwerk. Met het falen van de grieven 1 tot en met 9 faalt ook grief 11. Hetzelfde geldt voor grief 12 die ziet op de toewijzing van beslag- en proceskosten door de rechtbank. 3.14. Het voorgaande betekent dat het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd en de vorderingen van Byldis, die strekken tot terugbetaling van hetgeen op grond van het bestreden vonnis is betaald en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten worden afgewezen. 3.15. Byldis wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] zoals hierna in de beslissing vermeld.