Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

Parketnummer : 20-001572-20 Uitspraak : 30 januari 2023 TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 17 juli 2020 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-264944-19 tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1973, wonende te [adres] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep heeft de politierechter het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 32.500,00 en is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Namens de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 45.757,02 en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsvrouw heeft primair de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering bepleit. Subsidiair is bepleit dat deze vordering dient te worden afgewezen. Meer subsidiair is verzocht om de vordering – rekening houdend met het betaalde aan [benadeelde] en de hennep die werd aangetroffen – op nihil te stellen. Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering. Op gronden zoals nader verwoord in de pleitnota heeft de verdediging daartoe – kort weergegeven – aangevoerd dat er voor de ontneming belangrijke zaken onduidelijk zijn in het dossier. Zo is niet meer vast te stellen hoeveel gewicht aan gedroogde hennep er bij de instap in de woning van de verdachte is aangetroffen en wijzigt het aantal planten in ‘kweekruimte 2’ in de tweede ‘rapportage ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel’ ten nadele van de verdachte. Hierdoor is de verdachte zo ernstig geschaad in de verdediging dat dit zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vordering. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het hof stelt voorop dat op 17 juli 2019 een in werking zijnde hennepkwekerij is aangetroffen in de woning van de verdachte. Voorts stelt het hof vast dat in het dossier twee rapporten ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn gevoegd. Het eerste rapport is van de datum 12 september 2019, het tweede rapport is van 1 juli 2020. In het eerste rapport is opgenomen dat in ‘kweekruimte 1’ 107 hennepplanten zijn aangetroffen en in ‘kweekruimte 2’16 hennepplanten. In het tweede rapport is opgenomen dat in ‘kweekruimte 1’107 hennepplanten zijn aangetroffen en in ‘kweekruimte 2’ 44 planten. Het hof gaat, zoals hierna zal worden overwogen, in het voordeel van de verdachte uit van het rapport van 12 september 2019, welk rapport de situatie beschrijft op het moment van de instap in de woning op 17 juli 2019. Voorts zal het hof de in de woning aangetroffen hennep op het droogrek en in de zakken, conform de verklaring van de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep – inhoudende dat de eerste oogst in huis lag te drogen – aanmerken als de opbrengst van één oogst. Het hof is van oordeel dat de verdachte, gelet op het voorgaande, niet wordt geschaad in zijn verdediging, en acht derhalve geen gronden aanwezig voor het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging en oordeelt dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vordering. Vordering De schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot de vaststelling van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 45.757,02 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel tot dat bedrag. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Het hof grondt zijn overtuiging dat de betrokkende voordeel heeft verkregen op de hierna te vermelden (en in de voetnoten genoemde) wettige bewijsmiddelen en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling De betrokkene is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch (parketnummer 01-264944-19) van 10 juli 2020 ter zake van (1) het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid aanhef en onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel in de periode van 3 juli 2019 tot en met 17 juli 2019 en (2) diefstal van elektriciteit in diezelfde periode, veroordeeld tot straf. De wettelijke grondslag Op 17 juli 2019 werden in de woning gelegen aan [adres] 123 hennepplanten aangetroffen. Zoals het hof hierna zal overwegen is aannemelijk geworden dat driemaal eerder eenzelfde aantal hennepplanten is geteeld en vervolgens geoogst. Ten aanzien van die eerdere teelten en oogsten van in totaal 123 hennepplanten ontleent het hof aan de inhoud van de hierna te vermelden bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van een ander strafbaar feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door betrokkene is begaan een voordeel als bedoel in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. Algemeen Normen van het Functioneel Parket Afpakken Het hof baseert zich bij de berekening op het door de politie opgemaakte ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art 36e 2e lid Sr’ van 12 september 2019, alsmede de update ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 (hierna ook te noemen: normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016). Schatting van het voordeel Opbrengsten Oogsten De verdediging heeft zich in hoger beroep – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat de betrokkene slechts één keer eerder geoogst heeft en niets heeft verkocht. Het hof overweegt als volgt. Op 17 juli 2019 werd door de politie in de woning gelegen aan [adres] een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Op de eerste verdieping en op de zolderverdieping bleken drie kweekruimtes aanwezig te zijn. In ‘kweekruimte 1’ stonden 107 hennepplanten. In ‘kweekruimte 2’ stonden 16 hennepplanten. In ‘kweekruimte 3’ werden plantenbakken gevuld met potgrond en plantenvoeding aangetroffen. Op het moment dat de aangetroffen hennepplanten in beslag werden genomen waren deze 80 centimeter hoog. De planten stonden in bloei en de henneptoppen begonnen al hars te bevatten. De bestaande oogst is derhalve op 8 weken geschat. In de berekening van het voordeel in de voordeelrapportage is beschreven dat betrokkene als bewoner van de woning in voornoemde kweekruimtes, naast de aangetroffen hennepplanten, viermaal eerder opzettelijk heeft geteeld in de periode van 15 augustus 2018 tot en met 17 juli 2019, uit welke teelten betrokkene vervolgens wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Voor de vaststelling in het rapport dat er vier eerdere oogsten hebben plaatsgevonden zijn diverse aanwijzingen opgenomen. De aanwijzingen in ‘kweekruimte 1’ op de zolderverdieping voor de vaststelling dat er in die kweekruimte eerdere oogsten hebben plaatsgevonden zijn de volgende: verdroogde resten van hennepplanten op de grond in de twee kweektenten op de zolderverdieping; een op kalk gelijkende afzetting op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten; vervuiling filterdoek koolstoffilters; stof op kappen van de armaturen, het stoffilter van de koolstofcilinder, de aanwezige elektra, het rotorblad van de ventilator en de buizen en het doek van de kweektent; knipscharen met resten van hennep, alsmede slaolie; potten, met daarin potgrond en wortelresten van hennepplanten. De aanwijzingen in ‘kweekruimte 2’ op de eerste verdieping voor de vaststelling dat er in die kweekruimte eerdere oogsten hebben plaatsgevonden zijn de volgende: een op kalk gelijkende afzetting op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten; vervuiling filterdoek koolstoffilters; stof op het koolstoffilter van de koolstofcilinder en het rotorblad van de ventilator; droogrekken met 1,79 kilo hennep en/of resten van hennepplanten; (vuilnis)zakken met daarin potgrond en gebruikte stekblokjes en wortelresten. Verder hadden diverse stukken samengeperste potgrond dezelfde vorm en inhoud als de lege potten in kweekruimte 2, aannemelijk is dat deze potgrond zich in een eerder stadium in deze potten had bevonden. Daarnaast werden in de woning nog de volgende aanwijzingen voor eerdere oogsten aangetroffen: meerdere zakken met gedroogde hennep; kranten uit 2018 onder het droogrek. Gezien de aangetroffen situatie wordt er in de voordeelrapportage dus vanuit gegaan dat er ten minste vier eerdere oogsten zijn geweest. Voor één oogst wordt een ruime periode van tien weken aangehouden. Dit maakt dat er, mede gelet op de omstandigheid dat de bestaande oogst op 8 weken wordt geschat, 48 weken wordt teruggerekend vanaf het moment van aantreffen. Gelet hierop is de start van de ontneming vastgesteld op 15 augustus 2018. Het hof leidt uit het vorenstaande af dat er in de periode van 15 augustus 2018 tot en met 17 juli 2019 in de woning van de betrokkene een hennepkwekerij is geweest, waar ten minste vier oogsten zijn gerealiseerd. De vaststelling dat deze periode start in 2018 vindt naar het oordeel van het hof steun in de omstandigheid dat de onder de droogrekken aangetroffen kranten uit 2018 komen. De andersluidende stelling van de verdediging dat er slechts één eerdere oogst is geweest acht het hof op grond van voornoemde aanwijzingen zeer onwaarschijnlijk. Gelet hierop zal het hof dan ook geen geloof hechten aan deze verklaring. De verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de opbrengst van die eerdere oogst nog in de woning lag te drogen op het moment van de instap. Derhalve heeft de betrokkene geen voordeel genoten uit die oogst. Ten aanzien van dat laatste punt stelt het hof vast dat er zowel op de droogrekken als in de zakken op de slaapkamer gedroogde hennep is aangetroffen. Niet duidelijk is echter om hoe veel hennep dit precies gaat. Nu hier geen duidelijkheid over bestaat zal het hof er, in het voordeel van de verdachte, vanuit gaan dat deze hennep de opbrengst was van één volledige voorafgaande kweek. Het hof zal die kweek dan ook in mindering brengen op de opbrengst. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat betrokkene de hennepkwekerij heeft geëxploiteerd waarbij de betrokkene voordeel heeft behaald uit drie eerdere oogsten in zowel ‘kweekruimte 1’ als ‘kweekruimte 2’. Totale bruto-opbrengst Uit het dossier volgt dat in ‘kweekruimte 1’ 107 hennepplanten zijn aangetroffen. Per m2 stonden 9 planten. Ingevolge de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 levert dit dan een opbrengst per plant op van 30,9 gram hennep. In ‘kweekruimte 2’ zijn 16 hennepplanten aangetroffen. Per m2 stonden 8 planten. Ingevolge de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 levert dit dan een opbrengst per plant op van 31,4 gram hennep. Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 stelt het hof de opbrengst van hennep in geld op € 4.070,00 per kilogram. Gelet op het vorenstaande komt het hof, per kweekruimte, tot de volgende totale bruto-opbrengst per kweek.

Kweekruimte 1: Opbrengst in gewicht: 107 x 30,9 gram = 3.306,3 gram, ofwel 3,3063 kilogram Opbrengst in geld: 3,3063 x € 4.070,00 = € 13.456,64

Kweekruimte 2: Opbrengst in gewicht: 16 x 31,4 gram = 502,4 gram, ofwel 0,5024 kilogram Opbrengst in geld: 0,5024 x € 4.070,00 = € 2.044,77

Totale bruto-opbrengst per kweek (€ 13.456,64 + € 2.044,77) = € 15.501,41 Totale bruto-opbrengst drie kweken (3 x € 15.501,41) = € 46.504,23 Schatting van de kosten Ter zake de kostenberekening heeft het hof aansluiting gezocht bij het in deze zaak opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij d.d. 12 september 2019 en de update ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016, tenzij uit de verklaring van betrokkene en het dossier voldoende concrete en betrouwbare aanwijzingen naar voren komen waaruit is af te leiden dat van die landelijk aanvaarde uitgangspunten afgeweken moet worden. Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, die in directe relatie staan met de eerdere teelt en oogst van in totaal 123 hennepplanten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht. Afschrijvingskosten Het hof stelt de afschrijvingskosten overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 op: Kweekruimte 1, 107 hennepplanten: € 150,00 per oogst Kweekruimte 2, 16 hennepplanten: € 150,00 per oogst

Totale afschrijvingskosten drie kweken (3 x (€ 150,00 + € 150,00)) = € 900,00 Kosten hennepstekken Het hof zal conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 een inkoopprijs van € 3,81 per stek/plant in aanmerking nemen. Totaal aantal planten voor drie kweken: 3 x (107 + 16) = 369 planten Het hof zal de kosten hennepstekken ten aanzien van in totaal 369 hennepplanten vaststellen op (369 x € 3,81) = € 1.405,89. Variabele kosten Het hof zal conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 uitgaan van € 3,88 per plant per oogst. Totaal aantal planten voor drie kweken: 3 x (107 + 16) = 369 planten Het hof zal de totale variabele kosten ten aanzien van in totaal 369 hennepplanten vaststellen op (369 x € 3,88) = € 1.431,72. Elektriciteitskosten Vast staat dat de ten behoeve van de hennepkwekerij gebruikte stroom op illegale wijze is betrokken. Uit de factuur van [benadeelde] d.d. 29 juli 2019 volgt dat in verband met de door [benadeelde] vastgestelde diefstal van elektriciteit de totale schade daarvan € 7.488,65 bedraagt. Het hof zal ten aanzien van die factuur enkel de kosten die zien op het gebruik van elektriciteit en netwerkkosten in aanmerking nemen, te weten € 6.113,43 respectievelijk € 377,34. De overige op de factuur van [benadeelde] voorkomende bedragen staan naar de in het handelsverkeer algemeen geldende bedrijfseconomische maatstaven in geen enkel verband met de gerealiseerde oogst, maar hangen uitsluitend samen met het ongedaan maken van de als gevolg van de/het onrechtmatige vernieling/beschadiging/onklaar maken van de elektrische installatie ontstane schade. Het hof zal derhalve de totale elektriciteits- en netwerkkosten vaststellen op (€ 6.113,43 + € 377,34) = € 6.490,77. Totaal aan kosten Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de volgende berekening van de in mindering te brengen kosten: afschrijvingskosten € 900,00 hennepstekken € 1.405,89 variabele kosten € 1.431,72 elektriciteitskosten € 6.490,77 ___________________________________+ Totaal aan kosten € 10.228,38 Uit vorenstaande volgt dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op: De totale bruto opbrengst van drie kweken bedraagt: € 46.504,23 De totale kosten van drie kweken bedragen: € 10.228,38 Wederrechtelijk verkregen voordeel: € 36.275,85 Op te leggen betalingsverplichting Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Schending redelijke termijn Het hof stelt voorop dat elke betrokkene recht heeft op een openbare behandeling en afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een betrokkene langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Als uitgangspunt heeft tevens in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat hoger beroep is ingesteld. Het hof stelt vast dat de redelijke termijn bij de behandeling in eerste aanleg niet is overschreden. De aanvang van de termijn in hoger beroep stelt het hof vast op de datum waarop namens betrokkene hoger beroep is ingesteld, te weten 28 juli 2020. Het einde van de termijn stelt het hof op 30 januari 2023, de datum waarop het hof arrest zal wijzen. Het procesverloop in hoger beroep bedraagt aldus twee jaar en zes maanden, waarmee arrest wordt gewezen na het verstrijken van voornoemde tweejaarstermijn. Derhalve is er sprake van een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep met zes maanden, welk tijdsverloop niet aan de betrokkene valt te wijten. Nu er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn met zes maanden zal het hof de betalingsverplichting matigen met 5%. Samenvattend zal het hof de betalingsverplichting matigen met een bedrag van in totaal (5% over € 36.275,85 =) € 1.813,79 en dus aan betrokkene een betalingsverplichting opleggen van (afgerond): (36.275,85 – 1.813,79 =) € 34.462,00. Gijzeling Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,00 van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar. Toepasselijke wettelijke voorschriften De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

BESLISSING Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 34.462,00 (vierendertigduizend vierhonderdtweeënzestig euro); legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 34.462,00 (vierendertigduizend vierhonderdtweeënzestig euro); bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 689 dagen. Aldus gewezen door: mr. drs. M.C.C. van de Schepop, voorzitter, mr. F. van Es en mr. G.J. Schiffers, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. E.F.G. Truijen, griffier, en op 30 januari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Mr. drs. M.C.C. van de Schepop is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij d.d. 12 september 2019, p. 4-8. Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 12 september 2019, p. 32-42. Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 1 juli 2020, PL2100-2019117856-1, los bijgevoegd. In de hierna weergegeven bewijsmiddelen wordt, tenzij anders vermeld, verwezen naar het eindproces-verbaal van de politie eenheid Oost-Brabant, district ’s-Hertogenbosch, basisteam ’s-Hertogenbosch, dossiernummer PL2100-2019190963 Z, doorgenummerde dossierpagina’s 1-87. Proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij d.d. 12 september 2019, dossierpagina’s 4-8. Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 12 september 2019, p. 32. Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 12 september 2019, p. 32. Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 12 september 2019, p. 35. Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 12 september 2019, p. 36-37. Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 12 september 2019, p. 42. Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 12 september 2019, p. 32. Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 12 september 2019, p. 33. Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 12 september 2019, p. 36. De factuur van [benadeelde] d.d. 29 juli 2019, factuurnummer 91527520, p. 83-84.