Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1998, Zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. Hoger beroep De politierechter heeft de verdachte bij vonnis waarvan beroep ter zake van ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden. Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen. De raadsman heeft vrijspraak bepleit. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis, met aanvulling en verbetering van de gronden waarop het berust. Aanvulling/verbetering bewijsmiddelen De bewijsmiddelen zoals die door de politierechter zijn opgenomen op pagina 3 tot en met 5 van het vonnis worden op de navolgende wijze aangevuld en/of verbeterd: 1. Op pagina 4 en 5 wordt in bewijsmiddel 3.1.3 ‘het geschrift, te weten de beschikking van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 26 maart 2020, als bijlage gevoegd op pagina’s 35-42 van voornoemd eindproces-verbaal’, toegevoegd: Zaaknummer: [zaaknummer] ; 2. Op pagina 5 wordt in bewijsmiddel 3.1.4 ‘het geschrift, te weten de beslissing van de rechtbank Rotterdam van 16 september 2021 van 26 maart 2020, als bijlage gevoegd op pagina’s 47-50 van voornoemd eindprocesverbaal’:  het hof schrapt in de kop de woorden: ‘van 26 maart 2020’;  het hof voegt aan dit bewijsmiddel toe: ‘ [verdachte] , eiser. (…) Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 27 juli 2021. Eiser is verschenen’. Verbetering van de bewijsoverweging Het hof is van oordeel dat de bewijsoverweging op pagina 5 en 6 van het vonnis verbetering behoeft. De bewijsoverweging van de politierechter wordt daarom vervangen door de navolgende overweging en komt mitsdien als volgt te luiden. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. Daartoe heeft hij – samengevat – aangevoerd dat de vraag of de verdachte een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang – hetgeen vereist is voor een veroordeling voor artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht – beantwoord dient te worden aan de hand van de huidige situatie, dus ex nunc. De opvatting dat deze vraag beantwoord dient te worden op basis van de situatie ten tijde van de tenlastegelegde gedraging, is onjuist. Het leven van de verdachte ziet er nu compleet anders uit: hij heeft inmiddels een gezin en werk. Er kan dus niet meer worden vastgesteld dat de verdachte nog steeds een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel maatschappelijk belang. Het hof overweegt het volgende. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte bij beschikking van 26 maart 2020 door de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid ongewenst is verklaard. Dit besluit is op 27 maart 2020 aan de verdachte in persoon uitgereikt. De verdachte heeft bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is op 18 mei 2020 kennelijk ongegrond verklaard. De verdachte is vervolgens in beroep gegaan, welk beroep op 16 september 2021 door de bestuursrechter ongegrond is verklaard. De verdachte is op 29 december 2021 in Nederland aangetroffen en wordt vervolgd wegens overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. De verdachte heeft de [nationaliteit] nationaliteit. Derhalve is hij een burger van de Europese Unie in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Richtlijn 2004/38/EG van het Europese Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Verblijfsrichtlijn). Artikel 27, tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn is een rechtstreeks werkende bepaling van het Unierecht. In deze bepaling staat dat de om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen, in dit geval de ongewenstverklaring, uitsluitend gebaseerd mogen zijn op het gedrag van de betrokkene. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormen voor een fundamenteel belang van de samenleving. Een bedreiging voor een fundamenteel belang voor de samenleving mag niet automatisch worden vastgesteld op basis van een eerdere strafrechtelijke veroordeling voor specifieke strafbare feiten. De omstandigheden die tot de veroordeling hebben geleid, kunnen wel in aanmerking worden genomen om een dergelijke vaststelling te rechtvaardigen, voor zover na een onderzoek van het individuele geval blijkt dat sprake is van een persoonlijke gedraging die een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving. Het hof begrijpt het verweer van de raadsman aldus dat de politierechter in eerste aanleg had dienen te onderzoeken of de verdachte op het moment van de terechtzitting nog steeds een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde en dat het hof in hoger beroep dient te onderzoeken of de verdachte op het moment van de terechtzitting in hoger beroep nog steeds een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Het hof is van oordeel dat een toetsing ex nunc niet van de strafrechter wordt verlangd. De vraag is of het recht op vrij verkeer dat de verdachte als EU-burger heeft, ten tijde van de tenlastegelegde gedraging kon worden ingeperkt op de grond dat hij een actuele bedreiging vormde als bedoeld in artikel 27, tweede lid, Richtlijn 2004/38/EG. Als dat het geval is, was het verblijf van de verdachte in Nederland ook gemeten naar de maatstaven van het Unierecht wederrechtelijk. De strafrechter oordeelt niet over de vraag of het bestuursbesluit in stand kan blijven, maar over de vraag of tegen het handelen in strijd met dat besluit strafrechtelijk kan worden opgetreden. Het is dit verschil in vraagstelling dat een verschil in toetsing meebrengt. Het hof is van oordeel dat de verdachte ten tijde van de tenlastegelegde gedraging nog steeds een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Uit het strafblad van de verdachte blijkt dat de verdachte meermaals is veroordeeld door de strafrechter. De laatste veroordeling betreft een veroordeling door de rechtbank Rotterdam van 14 juni 2018 (16-691037-18) wegens een tweetal woningovervallen en overtreding van de Opiumwet waarvoor de verdachte is veroordeeld tot 48 maanden gevangenisstraf waarvan 16 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Daarbij zijn tevens twee voorwaardelijk opgelegde straffen tenuitvoergelegd. De gevangenisstraf is ten uitvoer gelegd van 8 januari 2020 tot en met 1 november 2020. Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen dit vonnis. De proeftijd liep volgens het strafblad van de verdachte tot 7 januari 2022. Het tenlastegelegde feit is dan ook begaan terwijl de verdachte nog in een proeftijd liep. Het hof is van oordeel dat het strafblad van de verdachte duidt op dusdanig crimineel gedrag dat hier nog lange tijd een actuele bedreiging van uitgaat. Het hof stelt verder vast dat de bestuursrechter het beroep van de verdachte op 16 september 2021 ongegrond heeft verklaard en dat de verdachte net drie maanden later, op 29 december 2021, al weer in Nederland was. Op dat moment was de verdachte iets meer dan één jaar uit de gevangenis en liep hij nog steeds in een proeftijd. Mede gelet op het feit dat door de raadsman van de verdachte slechts is aangevoerd dat de verdachte vader is geworden en een gezin vormt met zijn vriendin en kind is, is het hof van oordeel dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde nog steeds een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.