<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg (zaak 8412174 CV EXPL 20-929)

<nr>3</nr>De beoordeling 3.1 In dit geding gaat het kort gezegd om het annuleringsbeding van artikel 12 CBW-voorwaarden. Feiten 3.2 Als gesteld en niet (voldoende) betwist vormen de volgende feiten voor het hof het uitgangspunt. a. Nadat haar verkoopadviseur [persoon A] (hierna: [persoon A] ) ter plaatse inmetingen heeft gedaan en tekeningen heeft gemaakt, heeft Grando zich bij op 13 juni 2019 gesloten koopovereenkomst verbonden om kort gezegd een keuken te leveren en te plaatsen tegen een door [geïntimeerde] te betalen totaalprijs van € 35.500,-- inclusief btw. [geïntimeerde] heeft toen ondertekend de “ALGEMENE VOORWAARDEN KEUKEN” die vermelden: “(…) Ontvangen CBW voorwaarden en akkoord met de algemene voorwaarden en deze van toepassing te verklaren op het in deze opdracht genoemde artikelen en werkzaamheden.” De overeengekomen CBW-voorwaarden bepalen: “(…) ARTIKEL 12 - De annulering 1. Als de afnemer annuleert is hij een schadevergoeding verschuldigd. Deze is gebaseerd op gederfde inkomsten op basis van gemiddelden in de branche. De schadevergoeding is opgebouwd uit de brutowinstmarge (vaste en variabele kosten, winstopslag), verminderd met niet gemaakte variabele kosten zoals afleverkosten. De schadevergoeding bedraagt 30% van de koop-/aanneemsom, behalve als partijen iets anders hebben afgesproken. Deze is 50% als de afnemer annuleert terwijl hij al is geïnformeerd dat de (deel)levering kan plaatsvinden. 2. De in lid 1 genoemde percentages zijn vaststaand, behalve als de ondernemer kan bewijzen dat zijn schade groter is of de afnemer aannemelijk kan maken dat de schade kleiner is. 3. (…) 4. Bij de koop van een keuken kan een consument binnen 2 dagen, beginnend de dag na het sluiten van de koop, schriftelijk annuleren tegen een gereduceerd percentage van 5% van de koopsom met een minimum van € 500. (…) 5. De consument hoeft bij een buiten de verkoopruimte of op afstand gesloten overeenkomst geen annuleringskosten te betalen als hij gebruik maakt van het herroepingsrecht zoals in de wet en in artikel 18 D voor deze verkoopmethode is vastgelegd. 6. Bij een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in de Wet Oneerlijke handelspraktijken kan een consument de overeenkomst ontbinden zonder kosten. Daarvan is sprake als de consument misleid dan wel agressief benaderd is, bijv. als de verkoper de consument onder onredelijk zware druk heeft gezet bij het sluiten van de overeenkomst. De consument moet bewijzen dat hiervan sprake is geweest.” Ook heeft [geïntimeerde] een formulier ondertekend dat vermeldt: “(…) Ontbindende clausule Is er een ontbindende clausule van toepassing op deze koopovereenkomst? [ ] ja [x] Nee (…)” Op 21 juni 2019 heeft [persoon B] , werkzaam bij Grando, ter plaatse naar de uitvoerbaarheid van de montage van de keuken gekeken. Bij op (27 juni 2019 gedateerde maar) 6 juli 2019 afgedrukte aangepaste offerte heeft Grando kort gezegd aangeboden een keuken te leveren en te plaatsen tegen een door [geïntimeerde] te betalen totaalprijs van € 27.080,-- inclusief btw. Bij e-mail van 26 juli 2019 heeft [geïntimeerde] aan ( [persoon A] van) Grando geschreven: “(…) Ik heb de berekening extra werk ontvangen. ( ... ) Wanneer ik deze + de kosten van aanleg nieuwe meterkast eraf trek komt het bedrag voor extra werk nog op ruim € 5.500 + de berekening € 27.080 = € 32.778. Zoals je weet heb ik aangegeven dat mijn budget max € 25.000 is. Ik kan deze offerte niet accepteren en moet zodoende afzien van de aankoop van de keuken". [geïntimeerde] heeft per e-mail van 15 augustus 2019 (te 10:02 uur) aan Grando bericht: “(…) Ik heb aangegeven dat de offerte + de uitwerkingen van het meerwerk te hoog is, en dit duidelijk boven mijn budget ligt. Helaas kan ik deze keuken niet betalen." Ingestelde vorderingen 3.3 In dit met de dagvaarding van 11 maart 2020 ingeleide geding heeft de kantonrechter kort gezegd bij het: tussenvonnis van 10 juni 2020 een mondelinge behandeling gelast; beroepen tussenvonnis van 14 oktober 2020 de zaak naar de rol verwezen om Grando de gelegenheid te geven om bij akte haar gederfde winst c.q. de redelijkheid van haar gevorderde annuleringsvergoeding nader te onderbouwen; beroepen eindvonnis van 3 maart 2021 afgewezen de vordering van Grando om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van primair € 10.650,-- en subsidiair € 7.845,07 met wettelijke rente en Grando veroordeeld tot de op € 186,50 begrote proceskosten van [geïntimeerde] . 3.4 In beroep formuleert Grando twee grieven en concludeert Grando in de kern dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen, haar afgewezen vordering alsnog zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van wat Grando ter uitvoering van het beroepen eindvonnis heeft betaald met wettelijke rente en in de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep. 3.5 [geïntimeerde] weerspreekt de grieven en concludeert in hoofdlijn dat het hof het beroep zal verwerpen en Grando zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep. Partijdebat, grieven en in beroep voorliggende vorderingen 3.6 Grando vordert vergoeding van schade en legt hieraan in de kern ten grondslag dat [geïntimeerde] door de overeenkomst op 26 juli 2019 te annuleren, een schadevergoeding verschuldigd is. Die schade bedraagt primair € 10.650,-- incl. BTW (= € 8.801,65 excl. BTW) op grond van het in artikel 12 CBW-voorwaarden vervatte annuleringsbeding en subsidiair € 7.845,07 aan door Grando gederfde brutowinst, aldus Grando. 3.7 [geïntimeerde] werpt daartegen in hoofdlijn het volgende op. Bij de ondertekening van overeenkomst op 13 juni 2019 is mondeling als ontbindende voorwaarde overeengekomen dat de doorkijk in de muur (door verwijdering van een muurdeel althans pilaar) vergroot kan worden. De gekochte keuken kan echter niet zonder ingrijpende verbouwing geplaatst worden, nu voor het beschreven “gat groter maken” (waarvoor Grando een post van € 4.950,-- had opgenomen) volgens een aannemer maar liefst € 16.681,42 geoffreerd werk moet worden verricht. Bovendien is het beding van artikel 12 CBW-voorwaarden onredelijk bezwarend en blijkt de beweerde gederfde brutowinst niet, aldus [geïntimeerde] . 3.8 Grief 1 betreft de afwijzing van de primaire vordering van € 10.650,-- aan hoofdsom. Met deze grief 1 keert Grando zich tegen het in het beroepen eindvonnis uitgesproken oordeel dat de kantonrechter: “2.4 (…) acht (…) het tussen partijen overeengekomen annuleringsbeding, waarin is bepaald dat de schadevergoeding 30% van de koop/aanneemsom betreft, onredelijk bezwarend. Het beding is op grond van het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder a BW dan ook vernietigbaar. Dit betekent dat Grando geen aanspraak kan maken op het door haar primair gevorderde bedrag van € 10.650,00 inclusief btw.”  onredelijk bezwarend beding 3.9 Het hof overweegt dat het annuleringsbeding van artikel 12 CBW-voorwaarden valt onder de werking van Richtlijn 93/13/EEG omdat het door Grando als professionele partij wordt gebruikt in overeenkomsten met consumenten zoals [geïntimeerde] terwijl het geen kernbeding is en hierover niet is onderhandeld. Artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13/EEG bepaalt: “Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.” Volgens artikel 4 lid 1 Richtlijn 93/13/EEG: “(…) worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.” Naar Nederlands recht vindt dat onderzoek plaats in het kader van artikel 6:233 aanhef en onder a BW dat bepaalt: “Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij; (…)” Het annuleringsbeding valt onder het toepassingsbereik van artikel 6:237 aanhef en onder i BW dat bepaalt: “Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding (…) i. dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst; (…)” 3.10 Gelet op het voorgaande wordt het annuleringsbeding van artikel 12 CBW-voorwaarden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Als gebruiker van de CBW-voorwaarden rust op Grando de stelplicht en eventuele bewijslast van het tegendeel. Daarmee rust hier op Grando de stelplicht en eventuele bewijslast dat de vergoeding die [geïntimeerde] volgens het annuleringsbeding aan Grando is verschuldigd, in dit geval een redelijke vergoeding is voor het verlies dat Grando lijdt of de winst die Grando derft door het annuleren van de overeenkomst. 3.11 Grando stelt dat de CBW-voorwaarden met het daarin opgenomen annuleringsbeding in samenwerking met de Consumentenbond zijn vastgesteld en dat het annuleringsbeding voor [geïntimeerde] voordeliger is dan het alternatief: de verlangde nakoming van de overeenkomst. Ook brengt Grando een op 10 juni 2021 gedateerde schriftelijke verklaring in waarin [persoon C] (bedrijfsadviseur [bedrijf]) kort gezegd betoogt en concludeert: “(…) dat het vorderen van een schadevergoeding van 30% van de verkoopprijs bij annulering alleszins reëel is en slechts een deel van de kosten dekt.” (memorie van grieven productie 2). 3.12 Het hof overweegt dat de in artikel 12 lid 1 CBW-voorwaarden genoemde 30% van de koop-/aanneemsom mogelijk in veel gevallen een redelijke vergoeding is voor geleden verlies of gederfde winst bij het annuleren van overeenkomsten als de onderhavige, maar dat maakt nog niet dat dit ook hier het geval is. Hoewel dat in het licht van de door de kantonrechter onvoldoende geoordeelde feitelijke onderbouwing voor de hand had gelegen, volstaat Grando ook in beroep vooral met de voornoemde algemeenheden maar stelt en verduidelijkt Grando ook nu niet (voldoende) relevante concrete feiten waaruit kan volgen dat de volgens het annuleringsbeding verschuldigde € 10.650,-- in dit geval een redelijke vergoeding is voor het verlies dat Grando lijdt of de winst die Grando derft door de annulering van [geïntimeerde] . Nu het annuleringsbeding in dit geval onredelijk bezwarend wordt geacht, oordeelt het hof de daarop gebaseerde vordering van Grando om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van primair € 10.650,-- dus niet toewijsbaar.  daadwerkelijke schade 3.13 De toelichting op grief 1 bevat ook een bezwaar met betrekking tot de afwijzing van de subsidiaire vordering van € 7.845,07 aan gederfde brutowinst. Blijkens haar memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] dit (ook) onderkend en zich hierover uitgelaten. In zoverre komt Grando ook op tegen het in het beroepen eindvonnis uitgesproken kantonrechtersoordeel: “2.5 (…) dat het bij akte overgelegde inkoopoverzicht onvoldoende gespecificeerd/duidelijk is. Daarnaast blijkt uit het overgelegde overzicht niet dat Grando bij de berekening van de brutowinst rekening heeft gehouden met de in het geval van annulering niet gemaakte variabele kosten (zoals kosten van bezorgen, servicekosten en debiteurenbewaking). Het vorenstaande betekent dat het subsidiair gevorderde bedrag van € 7.845,07 evenmin toewijsbaar is.” 3.14 Het hof overweegt dat nu het door Grando opgelegde annuleringsbeding hier als oneerlijk buiten toepassing moet worden gelaten, Grando ook geen aanspraak kan maken op de wettelijke schadevergoeding die zonder dat beding van toepassing zou zijn geweest. Het hof verwijst hiervoor naar Hof van Justitie 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68. Reeds hierom is ook de vordering van Grando om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van subsidiair van € 7.845,07 aan daadwerkelijk gederfde brutowinst, niet toewijsbaar zodat dit verder geen bespreking behoeft. Proceskosten eerste aanleg 3.15 Grief 2 betreft de door de kantonrechter het in het beroepen eindvonnis uitgesproken proceskostenveroordeling. Door deze grief betoogt Grando dat de kantonrechter haar vorderingen ten onrechte heeft afgewezen maar deze in beroep (alsnog) dienen te worden toegewezen. Zoals uit het voorgaande volgt, deelt het hof dat betoog echter niet en heeft de kantonrechter Grando terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld. Slotsom 3.16 Het hof komt aan bewijslevering niet toe omdat Grando geen concrete (voor bewijs vatbare) feiten stelt die het hof in haar voordeel kunnen doen oordelen. Alles bij elkaar concludeert het hof dat de grieven moeten worden verworpen en de beroepen vonnissen zullen worden bekrachtigd voor zover die in hoger beroep voorliggen. Het hof zal de in het ongelijk gestelde Grando veroordelen in de proceskosten van het beroep, waarbij ook de door [geïntimeerde] verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijsbaar is. Het hof beslist als volgt.