<nr>5</nr>Het verdere geding in hoger beroep

<nr>6</nr>De beoordeling Feitenvaststellling: 6.1 Als gesteld en niet (voldoende) betwist vormen de volgende feiten voor het hof het uitgangspunt. a. Syntess ontwikkelt en voert een groothandel in computersoftware en is een technisch adviesbureau. Liko exploiteert een koeltechnisch installatiebedrijf en is een groothandel in machines voor de warmte-, koel- en vriestechniek. Een belangrijk deel van haar werk bestaat uit te verrichten service-, onderhouds- en storingswerkzaamheden, waarbij haar monteurs bij iedere opdracht gebruik maken van zogenoemde (door de monteur in te vullen en een opdrachtgever soms te ondertekenen A4-tje, aangeduid als) werkbonnen. Op basis van een eerdere rechtsverhouding met Syntess heeft Liko sinds 2005 gebruik gemaakt van (een gebruiksrecht op) bedrijfssoftware met onderhoud voor Syntess Prisma. Met het oog op een door Liko gewenste verdere automatisering van haar bedrijfsproces heeft zij met Syntess gesproken over een migratie naar het nieuwe systeem Syntess Atrium. Bij op 11 september 2013 gedateerde brief heeft Syntess aan Liko geschreven: “(…) Deze opdrachtbevestiging geeft u inzicht in de licentie-samenstelling van Syntess Atrium op basis van zoveel mogelijk gelijkende functionaliteit in uw huidige Syntess Prisma licentie. (…) Het is mogelijk gebruik te maken van een Syntess conversie programma om data van Syntess Prisma over te zetten naar Syntess Atrium. (…) Er kan specifiek maatwerk aanwezig zijn in Syntess Prisma. Bij de ontwikkeling van Syntess Atrium is hiermee geen rekening gehouden. Aan gemaakt maatwerk in Syntess Prisma kunnen geen rechten ontleend worden voor realisatie in Syntess Atrium. Door het ondertekenen van deze overgangsofferte verstrekt u ons opdracht om de aangeboden licentie te leveren en de begeleiding ten uitvoer te brengen. (…)” Op 3 oktober 2013 heeft (bestuurder [persoon A] namens) Liko deze offerte ondertekend en daarmee de overeenkomst (hierna: overeenkomst 2013) tussen partijen tot stand doen gekomen. Met het oog op de digitalisering van de werkbonnen en door de monteurs ter plaatse via tablet of telefoon te gebruiken webwerkbonnen, heeft Syntess de op 16 juni 2017 gedateerde offerte aan Liko uitgebracht met “(…) het voorstel voor de invoering van de werkbon”. Syntess heeft daarna op 12 september 2017 een aangepaste offerte uitgebracht die vermeldt: “(…) Zoals besproken stuur ik hierbij de aangepaste offerte, waarbij 10 monteurs zijn opgenomen voor de webwerkbon. (…) Zoals afgesproken zullen eerst 2 webwerkbonlicenties worden uitgeleverd, waarna de overige 8 webwerkbonlicenties op afroep kunnen worden toegevoegd. Mochten nog niet alle licenties zijn uitgeleverd, zal per 31 december 2017 het resterende aantal worden uitgeleverd. (…) De Webwerkbon is een webapplicatie waarmee monteurs/vaklieden de uitgevoerde werkbonnen kunnen invullen. Hierbij heeft men de keuze om globaal alleen tekst als werkuitvoering in te voeren of specifiek de gewerkte uren en verbruikte materialen in te vullen. Ook het plaatsen van een handtekening door de klant is mogelijk. (…) De applicatie is qua schermen bij uitstek geschikt voor de iPad of tablets die met bijvoorbeeld Android werken. (…) Het product Webwerkbon wordt apart per buitendienstmedewerker gelicenceerd verkocht. (…)” Met de ondertekening daarvan op 14 september 2017 heeft Liko deze overeenkomst (hierna: overeenkomst 2017) tussen partijen tot stand doen gekomen. De op 3 oktober 2013 respectievelijk 14 september 2017 door Liko ondertekende (onderhandse) aktes vermelden dat daarop van toepassing: “(…) zijn de (…) "Algemene voorwaarden Syntess" (…).. Deze voorwaarden zijn bijgesloten. (…) voor zover het een vervolgopdracht betreft, verwijzen wij u naar deze voorwaarden, zoals u deze eerder van ons heeft ontvangen. Indien u prijs stelt op een nieuwe kopie van deze voorwaarden, neem dan contact met ons op. Wij sturen u deze kosteloos toe. Ook kunt u de "Algemene Voorwaarden Syntess" vinden op onze website (…)” De daardoor op de overeenkomsten 2013 en 2017 toepasselijke algemene voorwaarden van Syntess (hierna: AV) vermelden: “(…) Algemeen (…) Artikel 3 Offertes, priizen en betaling (…) 4. Betaling dient te geschieden binnen 30 dagen na factuurdatum door overschrijving van het verschuldigde bedrag naar het rekeningnummer vermeld op de factuur, tenzij expliciet schriftelijk anders is overeengekomen. 5, Na het verstrijken van de betalingstermijn is de opdrachtgever, zonder dat enige aanmaning of nadere ingebrekestelling nodig is, in verzuim; de opdrachtgever is vanaf het moment van in verzuim treden een rente verschuldigd van één procent (1 %) per maand of een gedeelte van een maand, dan wel de wettelijke rente indien deze hoger is. (…) 7. Is de opdrachtgever in gebreke of in verzuim met het nakomen van zijn betalingsverplichting, dan komen alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor rekening van de opdrachtgever. In ieder geval is de opdrachtgever verschuldigd: -15% over de eerste € 3000 met een minimum van 6 300, -10% over het meerdere tot € 6000, -8 % over het meerdere tot € 15000, -5 % over het meerdere tot € 60000, -3 % over het meerdere. Indien Syntess aantoont hogere kosten te hebben gemaakt, welke redelijkerwijs noodzakelijk waren, komen ook deze voor vergoeding in aanmerking. (…) Artikel 9 Aansprakelijkheid (…) 6. Tenzij nakoming blijvend onmogelijk is, ontstaat de aansprakelijkheid van Syntess wegens toerekenbare tekortkoming slechts indien opdrachtgever Syntess onverwijld schriftelijk in gebreke stelt, waarbij een redelijke termijn tot zuivering van de nakoming wordt gesteld, en Syntess ook na die termijn toerekenbaar tekort blijft schieten in de nakoming van haar verplichtingen. De ingebrekestelling moet een zo volledig en gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming bevatten, zodat Syntess adequaat kan reageren. (…) Diensten Artikel 12 consultancy, installatie, implementatie en begeleiding 1. Op verzoek van opdrachtgever kan Syntess ondersteuning bieden bij de installatie, implementatie en parameterisering van de software. Daarnaast kan begeleiding gegeven worden en kunnen trainingen voor medewerkers gegeven worden. De dienstverlening vindt plaats in dagdelen. 2. Alle diensten van Syntess worden uitgevoerd op basis van een inspanningsverplichting en op basis van nacalculatie. (…)” Bij email van 21 februari 2018 heeft Liko aan Syntess gemeld dat: “(…) een aantal punten naar voren [hof: zijn] gekomen die het werken met de webwerkbon bijna onmogelijk maken. (…) Het is nu niet handig om dit allemaal op papier te zetten (…) Maar ik zal toch een paar noodzakelijke aanpassingen proberen te omschrijven: 1. Het inspectieformulier is onoverzichtelijk opgemaakt voor de monteurs. De items zijn niet, zoals op de papieren versie, gegroepeerd. Staan nu een beetje kris kras door elkaar. Het allerliefste hadden we het inspectieformulier op 1 scherm, maar dat zal wel wishfull thinking zijn. 2. De gebruikte termen in het inspectieformulier zijn onjuist/onvolledig. Een voorbeeld is: - met "uittrede temperatuur" wordt "Uittrede temperatuur condensor" bedoeld, leid tot onduidelijkheid. 3. Voor verdamper, condensor en compressor worden aparte inspectieformulieren gemaakt, echter daar deze onderdelen samen EEN installatie vormen, wil/moet je de meetresultaten van alle onderdelen in EEN oogopslag kunnen zien om deze te beoordelen. Dit is een absolute must. 4. Bij het invullen van de formulieren moet je ook de mogelijkheid hebben om: "N.v.t." aan te vinken. Nu is dat alleen maar een ja of nee en dat leidt tot soms niets invullen omdat het iets anders kan betekenen. Aanvinken van N.V.T. geeft dan aan dat ze het gezien/gecontroleerd hebben en niet vergeten zijn. 5. Op de Webwerkbon bij de handtekening staat een veld betaalwijze. Dit moet weg omdat een monteur loer absoluut niet mee moet/wil/mag werken. 6. Ook ten aanzien van de checklisten zijn er dringende aanpassingen nodig omdat er in maart diverse onderhoudswerkzaamheden gepland staan. Zo zijn er zeker nog meer punten die qua lay-out de nodige aandacht verdienen (…)”. In het kader van de overeenkomsten 2013 en/of 2017 heeft Syntess facturen gestuurd die Liko voor een bedrag van (totaal) € 45.026,21 heeft betaald. Ondanks sommaties heeft Liko echter onbetaald gelaten de navolgende bedragen (incl. BTW) die Syntess in rekening heeft gebracht: - bij [factuur 1] van 29 juni 2018 € 272,25; - bij [factuur 2] van 29 juni 2018 € 6.167,98; - bij [factuur 3] van 12 juli 2018 € 297,32; - bij [factuur 4] van 27 augustus 2018 € 544,50; - bij [factuur 5] van 2 januari 2019 € 5.356,26; (hierna: de vijf onbetaalde facturen). i. Bij [factuur 6] van 2 januari 2020 heeft Syntess aan Liko € 5.490,12 incl. BTW in rekening gebracht voor het onderhoudscontract 2020. Liko heeft (ook) die factuur onbetaald gelaten. In verband hiermee heeft de kantonrechter Liko op vordering van Syntess bij verstekvonnis van 19 augustus 2020 (zaak 8625447 CV EXPL 20-3223) kort gezegd veroordeeld tot betaling van € 6.442,11 met rente en kosten. Bij [factuur 7] van 4 januari 2021 heeft Syntess aan Liko € 5.627,37 incl. BTW in rekening gebracht voor het onderhoudscontract 2021. De vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep: 6.2 In dit met de dagvaarding van 20 november 2018 ingeleide geding heeft Syntess in eerste aanleg in conventie na wijziging van eis kort gezegd gevorderd dat Liko zal worden veroordeeld tot betaling van: a. € 13.148,02, met 1% contractuele rente per maand; b. de proces- en nakosten, met wettelijke rente. In reconventie heeft Liko samengevat gevorderd: - primair: a. ontbinding van de overeenkomsten 2013 en 2017, b. veroordeling van Syntess tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen door terugbetaling aan Liko van € 45.026,21, met wettelijke (handels)rente, c. te verklaren voor recht dat Syntess de schade moet vergoeden die Liko lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding plaatsvindt, d. veroordeling van Syntess tot vergoeding van de schade van Liko, tot op heden te begroten op € 17.820,- plus € 26.730,-, met wettelijke rente, e. veroordeling van Syntess tot vergoeding van schade aan Liko, tot op heden te begroten op € 17.292,12, met wettelijke rente; - subsidiair: a. ontbinding van overeenkomst 2017, b. veroordeling van Syntess tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen door terugbetaling aan Liko van € 2.965,-, met wettelijke (handels)rente, c. te verklaren voor recht dat Syntess de schade moet vergoeden die Liko lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding plaatsvindt, d. veroordeling van Syntess tot vergoeding van de schade van Liko, tot op heden te begroten op € 17.820,- plus € 26.730,-, met wettelijke rente, e. veroordeling van Syntess tot vergoeding van schade aan Liko, tot op heden te begroten op € 17.292,12, met wettelijke rente; - meer subsidiair: veroordeling van Syntess tot nakoming van overeenkomst 2017 door levering van tien Syntess Atrium Professional Webwerkbonnen, waarbij de webwerkbonnen geschikt zijn voor gebruik door Liko op iPad, tablet, telefoon, notebook en/of laptop; - in alle gevallen: veroordeling van Syntess in de proceskosten, met wettelijke rente. 6.3 Bij het beroepen vonnis heeft de kantonrechter kort gezegd in conventie Liko op vordering van Syntess veroordeeld tot: I. betaling van: a. € 13.148,02, met 1% contractuele vertragingsrente per maand, b. de op € 1.182,- begrote proceskosten van Syntess, met nakosten en wettelijke rente, In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van Liko afgewezen en Liko samengevat veroordeeld in de op € 2.102,50 begrote proceskosten van Syntess, met wettelijke rente. 6.4 In beroep formuleert Liko zes grieven en concludeert Liko na eiswijziging in de kern dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en kort gezegd in conventie de aan Syntess toegewezen vordering I (alsnog) zal ontzeggen en in reconventie: II. zal toewijzen de vorderingen van Liko tot: - primair: a. ontbinding althans vernietiging van de overeenkomsten 2013 en 2017, b. veroordeling van Syntess tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen althans terugbetaling van onverschuldigd betaalde € 45.026,21, met wettelijke (handels)rente, c. te verklaren voor recht dat Syntess de schade moet vergoeden die Liko lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding plaatsvindt althans door haar onrechtmatig handelen, d. veroordeling van Syntess tot vergoeding van de schade aan Liko, tot op heden te begroten op € 17.820,- plus € 26.730,-, met wettelijke rente, e. veroordeling van Syntess tot vergoeding van schade aan Liko, tot op heden te begroten op € 17.292,12, met wettelijke rente; - subsidiair: f. ontbinding althans vernietiging van overeenkomst 2017, g. veroordeling van Syntess tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen althans terugbetaling van onverschuldigd betaalde € 2.965,-, met wettelijke (handels)rente, h. te verklaren voor recht dat Syntess de schade moet vergoeden die Liko lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding plaatsvindt althans door haar onrechtmatig handelen, i. veroordeling van Syntess tot vergoeding van de schade aan Liko, tot op heden te begroten op € 17.820,- plus € 26.730,-, met wettelijke rente, j. veroordeling van Syntess tot vergoeding van schade aan Liko, tot op heden te begroten op € 17.292,12, met wettelijke rente; - meer subsidiair: k. veroordeling van Syntess tot nakoming van overeenkomst 2017 door levering van tien Syntess Atrium Professional Webwerkbonnen, waarbij de webwerkbonnen geschikt zijn voor gebruik door Liko op iPad, tablet, telefoon, notebook en/of laptop; III. in conventie en in reconventie: veroordeling van Syntess: a. tot (terug)betaling van (de op grond van het beroepen vonnis onverschuldigd betaalde) € 18.292,13, met wettelijke handelsrente, b. in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente, 6.5 Syntess weerspreekt de grieven en concludeert in hoofdlijn dat het hof het beroep van Liko zal verwerpen, het beroepen vonnis zal bekrachtigen en: IV. opnieuw rechtdoende Liko zal veroordelen tot betaling van: a. € 6.425,60 (de bij [factuur 7] van 4 januari 2021 in rekening gebrachte € 5.627,37 met € 87,99 aan tot en met 19 maart 2021 verschenen contractuele vertragingsrente en € 710,24 aan buitengerechtelijke kosten), met 1% contractuele vertragingsrente per maand vanaf 20 maart 2021; b. in de proceskosten van het beroep, met nakosten en wettelijke rente, c. en onder voorwaarde van ontbinding van de overeenkomsten 2013 en/of 2017: een in goede justitie te bepalen waardevergoeding. Aan het hof voorliggende vorderingen: 6.6 Met de door Liko in beroep geformuleerde vorderingen en grieven spitst dit geding zich toe op de voornoemde (conventionele) veroordeling I en de (reconventionele) vorderingen II en III van Liko. Die veroordeling I betreft de bij het beroepen vonnis aan Syntess toegewezen vordering I, die bij gebreke van daartegen ingesteld (incidenteel) beroep in beroep niet aan de orde is voor zover de kantonrechter die heeft afgewezen. o vorderingen van Syntess 6.7.1 De grieven 5 en 6 van Liko zien op de aan Syntess toegewezen vordering I. Syntess legt aan vordering I in de kern ten grondslag dat Liko tekort is geschoten door niet-nakoming van de verplichting tot betaling van de bij de vijf onbetaalde facturen in rekening gebrachte hoofdsom van totaal € 12.638,31. 6.7.2 In beroep breidt Syntess dat nog uit met haar vorderingen IV.a en IV.c. Syntess legt aan vordering IV.a in hoofdlijn ten grondslag dat Liko tekort is geschoten door niet-nakoming van de verplichting tot betaling van de bij [factuur 7] van 4 januari 2021 in rekening gebrachte hoofdsom van € 5.627,37. Voor het geval dat het hof de (gedeeltelijke) ontbinding van overeenkomst 2013 en/of 2017 zal uitspreken, zegt Syntess met vordering IV.c te vorderen dat het hof Liko zal: “9.5 (…) veroordelen tot betaling van de waardevergoeding op grond van artikel 6:271 BW juncto 6:272 BW.” Omdat Syntess deze eisvermeerderingen in de vorm van haar vorderingen IV.a en IV.c eerst bij het laatste processtuk doet en Liko zich hierover nog niet heeft kunnen uitlaten, zal het hof Liko vanwege het recht op wederhoor nu eerst de gelegenheid bieden om haar standpunt hierover kenbaar te maken. o vorderingen van Liko 6.8 De grieven 1, 2, 3 en 4 van Liko zien op haar vorderingen II en III. 6.9 Op grond van het in de artikelen 130 lid 1 en 353 lid 1 Rv besloten uitgangspunt mag Liko als oorspronkelijk eiseres in reconventie de (grondslag van) vordering II bij haar eerste memorie uitbreiden in verband met de (met grief 3 in beroep voor het eerst) ingeroepen dwaling. Bij gebreke van een gesteld of gebleken bezwaar daartegen, zal het hof mede op basis van de door Syntess daartegen gevoerde verweren beslissen op deze door Liko aangevulde (grondslag van) vordering II. Of (en in hoeverre) vordering II van Liko ook toegewezen kan worden, is een andere kwestie die het hof in een vervolgarrest nog zal onderzoeken.  ontbinding 6.10 Met het oog op de gevorderde ontbinding wegens de aan Syntess verweten tekortkoming komt Liko met de grieven 1, 2 en 4 in de kern op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomsten 2013 en 2017 zien op de levering van diensten waarvoor op grond van artikel 12 lid 2 AV een inspanningsverplichting geldt. Hiertegen heeft Liko al verweer gevoerd, maar voor zover Syntess als verweer tegenwerpt dat zij niet van rechtswege in verzuim is geraakt omdat dit op grond van de in artikel 9 lid 6 AV neergelegde contractuele verzuimregeling niet van rechtswege kan, voert Syntess die tegenwerping eerst bij het laatste processtuk (memorie van antwoord nrs. 5.7-5.8) aan. Omdat Liko zich over deze tegenwerping (nog) niet heeft kunnen uitlaten, zal het hof Liko vanwege het recht op wederhoor nu eerst de gelegenheid bieden om haar standpunt daarover kenbaar te maken.  vernietiging 6.11 Met het oog op de ingeroepen vernietiging wegens dwaling stelt Liko kort gezegd dat zij de overeenkomsten 2013 en 2017 is aangegaan in de onjuiste veronderstelling dat Syntess software in de vorm van webwerkbonnen zou leveren die deugdelijk zouden werken op iPads/tablets en voor ten minste 90 tot 95% zouden overeenkomen met haar papieren werkbonnen. Hiertegen heeft Syntess al verweer gevoerd, waaronder het eerst bij het laatste processtuk (memorie van antwoord nrs. 6.4-6.8) ingeroepen verweer dat de vernietigingsvordering wegens dwaling is verjaard omdat deze niet binnen drie jaren na ontdekking is ingesteld. Over dit verjaringsverweer heeft Liko zich (nog) niet kunnen uitlaten. Ditzelfde geldt voor het door Syntess eerst bij het laatste processtuk (memorie van antwoord nrs. 6.21-6.22) ingeroepen verweer dat de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst voor rekening en risico van Liko zelf hoort te blijven. Het hof zal Liko vanwege het recht op wederhoor nu eerst de gelegenheid bieden om haar standpunt over deze twee verweren kenbaar te maken. Overigens: 6.12 Onder verwijzing naar artikel 236 Rv betoogt Syntess samengevat dat het verstekvonnis van 19 augustus 2020 in zaak 8625447 CV EXPL 20-3223 in kracht van gewijsde is gegaan zodat de daarin vastgestelde verschuldigdheid van vorderingen en de rechtsbetrekking tussen partijen op basis van de overeenkomsten 2013 en 2017, thans ook in beroep tussen partijen vaststaan en die overeenkomsten in dit beroep niet meer kunnen worden beëindigd of vernietigd. Omdat Syntess dit nieuwe standpunt eerst bij het laatste processtuk (memorie van antwoord nrs. 4.1-4.5) inbrengt en Liko zich daarover (nog) niet heeft kunnen uitlaten, zal het hof Liko vanwege het recht op wederhoor nu eerst de gelegenheid bieden om haar standpunt daarover kenbaar te maken. Conclusie: 6.13 Het hof concludeert dat Liko nu eerst in de gelegenheid zal worden gesteld om zich uit te laten over: de eisvermeerdering in beroep met de door Syntess aangevulde vorderingen IV.a en IV.c (rov. 6.7.2); de tegenwerping dat Syntess niet van rechtswege in verzuim is geraakt omdat dit op grond van de in artikel 9 lid 6 AV neergelegde contractuele verzuimregeling niet van rechtswege kan (rov. 6.10); het verweer dat de vernietigingsvordering wegens dwaling is verjaard omdat deze niet binnen drie jaren na ontdekking is ingesteld (rov. 6.11); het verweer dat de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst voor rekening en risico van Liko zelf hoort te blijven (rov. 6.11); het betoog dat op grond van het in kracht van gewijsde gegane verstekvonnis van 19 augustus 2020 (zaak 8625447 CV EXPL 20-3223) de daarin vastgestelde verschuldigdheid van vorderingen en de rechtsbetrekking tussen partijen op basis van de overeenkomsten 2013 en 2017, thans ook in beroep tussen partijen vaststaan en die overeenkomsten in dit beroep niet meer kunnen worden beëindigd of vernietigd (6.12). Gezien de aard en hoeveelheid punten die Syntess in haar laatste memorie voor het eerst heeft opgeworpen en waarover Liko zich vanwege het recht op wederhoor nog dient te kunnen uitlaten, zal de zaak naar de rol worden verwezen voor (antwoord)memorie uitlating door Liko over (alleen) deze punten, zodat daarna aan Syntess geen gelegenheid voor antwoordmemorie behoeft te worden gegeven. De door Liko te nemen (antwoord)memorie uitlating is voor geen ander doel bestemd, zodat het hof daarin voorkomende uitlatingen over andere kwesties buiten beschouwing zal laten. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan en beslist nu eerst als volgt.