Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1972, wonende te [adres] . Hoger beroep De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 60.331,- en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag. Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de vernietigen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 81.441,80 en aan betrokkene een betalingsverplichting zal opleggen voor dat bedrag. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd zich te kunnen vinden in de beslissing van rechtbank behoudens de in aanmerking genomen kosten en met matiging van de betalingsverplichting met 10% gelet op de schending van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM. Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank van 16 oktober 2014 onder parketnummer 12/705923-10 veroordeeld terzake een groot aantal oplichtingen via de internetsite “ [website 1] ” gepleegd in de jaren 2009, 2010 en 2011. Wettelijke grondslag Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het begaan van voormelde feiten en soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan een voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr heeft genoten en overweegt daartoe het volgende. Werkwijze betrokkene Betrokkene heeft meerdere bankrekeningen geopend waarop diverse bedragen zijn overgeboekt voor de aankoop van toegangsbewijzen voor optredens, concerten&evenementen, vouchers en waardebonnen. Uit de aangiften van gedupeerden volgt dat deze toegangsbewijzen, vouchers en waardebonnen nooit aan de gedupeerden zijn verstrekt nadat zij het geld naar die bankrekeningen hadden overgemaakt. Welke bankrekening gebruikte betrokkene Betrokkene heeft gebruik gemaakt van verschillende categorieën bankrekeningen welke door de rechtbank op pagina 3 van het vonnis in een viertal categorieën zijn verdeeld. Het hof sluit zich bij deze categorisering aan. Kort gezegd gaat het om de navolgende bankrekeningen: a)rekeningen op naam van verdachte die betrekking hebben op de tenlastegelegde oplichtingen; b)rekeningen op andere namen, respectievelijk [benadeelde 3] , [benadeelde 5] , [benadeelde 1] en [benadeelde 2] waarvan 1 rekening betrekking heeft op een ten laste gelegde oplichting ( [benadeelde 3] ), terwijl de andere bankrekeningen niet in de strafzaak zijn betrokken; c)Belgische en 13 Duitse bankrekeningen, ten aanzien waarvan betrokkene de oplichtingen heeft ontkend en die niet in de strafzaak zijn behandeld; d)meldingen via het Landelijk Meldpunt Internetoplichting, ten aanzien waarvan betrokkene betrokkenheid heeft ontkend en die niet in de strafzaak inhoudelijk zijn behandeld. Oordeel rechtbank De rechtbank heeft vanaf pagina 3 van het vonnis (onder het kopje 4.1.3 vanaf de tweede alinea beginnend met “De officier van justitie” tot en met pagina 8 (boven het kopje “4.1.4 kosten”) overwogen en beslist dat in de voordeelsberekening enkel zullen worden betrokken de bankrekeningen vallend onder de categorie a) en de categorie b) voorzover daarvoor een bewezenverklaring door de rechtbank is gevolgd. Dit alles met dien verstande (zie pagina 7 van het vonnis van de rechtbank) dat ten aanzien van de bankrekening op naam [benadeelde 3] (categorie b.) door de rechtbank niet alleen de bewezenverklaarde € 75,- is meegenomen maar ook de overige stortingen op die rekening voor in totaal € 3.782,15 nu de rechtbank aannemelijk heeft geoordeeld dat ook die stortingen van oplichtingen afkomstig zijn. In zoverre heeft de rechtbank het voordeel niet enkel gestoeld op de bewezenverklaarde feiten maar ook op soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door betrokkene zijn begaan. Uiteindelijk komt de rechtbank (pagina 7 van het vonnis) tot een “bruto”-opbrengst van € 77.755,16. Het hof ziet geen reden anders te oordelen en neemt deze bruto-opbrengst eveneens tot uitgangspunt. Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich in de schriftelijke conclusie van 4 mei 2021 op het standpunt gesteld dat de stortingen op de bankrekeningen onder categorie b ten name van [benadeelde 1] en [benadeelde 2] alsmede de onder categorie c en d. opgenomen bankrekeningen voor een totaalbedrag van € 21.715,80 eveneens in de voordeelsberekening als soortgelijke feiten dienen te worden betrokken. Het hof volgt de advocaat-generaal deels in zijn voormeld standpunt door de zaken [benadeelde 1] en [benadeelde 2] bij de voordeelsberekening te betrekken. Met de rechtbank betrekt het hof de ad-inforekeningen (sub c) en de meldingen bij het Landelijk Meldpunt Internetoplichting (sub d) niet in de voordeelsberekening en overweegt daartoe het volgende. Artikel 36e lid 2 Sr. bepaalde ten tijde van het bewezenverklaarde het navolgende: De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. Zaak [benadeelde 1] In het dossier is omtrent de zaak [benadeelde 1] ondermeer het navolgende gerelateerd (p. 30 e.v.): Het proces-verbaal is opgemaakt naar aanleiding van een aangifte van [benadeelde 1] te Antwerpen. [benadeelde 1] plaatste een advertentie op [website 2] met de vraag om via een particulier een lening van 600,00 euro af te sluiten. Ze kreeg per e-mail een reactie van " [pseudoniem 1] ". Op 25 augustus 2011 kwam de man van [pseudoniem 1] bij haar aan de deur en zei dat hij [pseudoniem 2] heette en stelde voor om tegen vergoeding (100,00 euro per week) haar bankrekening en bankpas te mogen gebruiken. Voor het openen van de bankrekening zou zij daar bovenop nog 200,00 euro krijgen. In werkelijkheid werd de bankpas opgehaald door [verdachte] . Tijdens die afspraak op 25 augustus 2011 overhandigde hij ook daadwerkelijk 200,00 euro en nam haar bankpas in ontvangst. Daarnaast ontving zij op 31 augustus 2011 100,00 euro en op 8 september 2011 nog eens 100,00 euro op haar Dexia bankrekening van " [pseudoniem 2] ". Korte tijd later bleek dat haar bankrekening werd gebruikt voor oplichtingspraktijken. Mensen bestelden via internet kaarten waarbij het geld op haar ING rekening werd gestort, maar de kaarten werden nooit geleverd. Blijkens de 28 aangiftes is, in de periode 24.08.2011 t/m 21.11.2011, een totaalbedrag van 2.456,50 euro naar de rekening op naam van [benadeelde 1] overgeboekt voor de aankopen van kaarten. Zaak [benadeelde 2] In het dossier is omtrent de zaak [benadeelde 2] ondermeer het navolgende gerelateerd (p.31 e.v.): Het proces-verbaal is opgemaakt naar aanleiding van een aangifte van [benadeelde 2] te Antwerpen. [benadeelde 2] plaatste een advertentie op [website 2] met de vraag om via een particulier een lening van 4.250,00 euro af te sluiten. Uit het verhoor met [benadeelde 2] blijkt het volgende: Ze kreeg een reactie op haar advertentie van " [pseudoniem 1] " via de mail. Enkele dagen later werd zij gebeld door een man die zij op 8 augustus 2011 ontmoette in het centrum van Antwerpen. De man zei dat hij [pseudoniem 2] heette en stelde voor om tegen vergoeding (125,00 euro per week) haar bankrekening en bankpas te mogen gebruiken. Tijdens die afspraak overhandigde hij ook daadwerkelijk 200,00 euro aan [benadeelde 2] . Zij ging met [pseudoniem 2] in zee maar kwam er al snel achter dat de door haar geopende Fortis bankrekening nummer [rekeningnummer] werd gebruikt voor internetoplichting. Derhalve heeft zij de rekening laten blokkeren en wenste te melden dat zij 2 x 300,00 euro van de rekening heeft gehaald en apart heeft gezet. Op rekening [rekeningnummer] hebben 8 overboekingen in de periode van 10 augustus 2011 t/m 12 augustus 2011 plaatsgevonden met een totaal bedrag van 1.040,00 euro Het hof is van oordeel dat hetgeen omtrent de zaken [benadeelde 1] en [benadeelde 2] in het dossier is gerelateerd voldoende aanwijzingen opleveren dat verdachte in beide zaken op soortgelijke wijze voordeel heeft verkregen. Het hof heeft daarbij met name het oog op de zaak [benadeelde 3] (onder feit 2 in de strafzaak aan verdachte ten laste gelegd en bewezen) waarbij eveneens op verzoek van verdachte door mevrouw [benadeelde 4] een bankrekening werd geopend van welke rekening en bijbehorende bankkaart verdachte gebruik maakte en op welke rekening vervolgens eveneens geldbedragen werden gestort door gedupeerden die daarmee dachten de door hen bestelde toegangskaartjes voor evenementen te betalen. Anders dan de advocaat-generaal betrekt het hof de zogenaamde ad inforekeningen en de meldingen bij het landelijk meldpunt internetoplichting niet in de voordeelsberekening nu daaromtrent onvoldoende onderzoek is verricht. Het vorenstaande impliceert dat het hof de bruto-opbrengst als vastgesteld door de rechtbank vermeerdert met de bedragen uit de zaak [benadeelde 1] (€ 2.456,50 euro) en de zaak [benadeelde 2] (€ 1.040,00 euro) waarmee dit uitkomt op een bedrag van (€ 77.755,16 + € 2.456,50 + € 1.040,-=) € 81.251,66. Kosten Betrokkene heeft kosten gemaakt voor de oplichting. Overeenkomstig het dossier heeft de rechtbank telefoon- en internetkosten in aanmerking genomen nu betrokkene kosten heeft gemaakt voor het reageren op internetverzoeken voor toegangsbewijzen per e-mail en het telefonisch contact met de gedupeerden. Aangezien niet bekend was wat de totale kosten waren is in het dossier uitgegaan van een gemiddeld bedrag van € 75,- per maand waarvan € 50,- voor mobiele telefonie en € 25,- per maand voor internet. In eerste aanleg heeft de verdediging gesteld dat deze kosten veel hoger waren maar de rechtbank is aan dit standpunt voorbijgegaan wegens het ontbreken van elke onderbouwing. In hoger beroep is door de verdediging aangevoerd dat betrokkene via een gehuurde computer in diverse internet cafe’s zijn oplichtingshandelingen heeft uitgevoerd waardoor zijn internetkosten hoger waren dan waarvan bij de voordeelsberekening is uitgegaan. Volgens betrokkene heeft hij gemiddeld 3 uren per dag gedurende 20 dagen per maand gebruik gemaakt van een computer met een huurprijs van € 4,- per uur. Dit leverde een maandelijkse kostenpost op van € 240,- in plaats van de door de rechtbank gehanteerde € 25,- per maand. Ter onderbouwing heeft de verdediging schriftelijke stukken ingebracht. Het hof volgt de verdediging in die zin in voormeld standpunt dat het de helft van de door de verdediging opgevoerde maandelijkse internetkosten bij de kostenberekening zal betrekken. Dat wil zeggen een bedrag van (€ 240,- gedeeld door 2=) € 120,- per maand. Uitgangspunt is dat enkel die kosten voor aftrek in aanmerking komen die in een directe relatie staan tot de feiten waarmee het voordeel is gegenereerd. Betrokkene heeft verklaard dat de opgevoerde maandelijkse internetkosten zien op alle door hem gepleegde oplichtingspraktijken. Nu het hof enkel de hiervoor genoemde oplichtingen in de voordeelsberekening betrekt, wordt door de helft van de opgevoerde internetkosten in aanmerking te nemen het meest aan voormeld uitgangspunt tegemoet gekomen. Kosten [benadeelde 1] en [benadeelde 2] Nu het hof tevens in de voordeelsberekening heeft betrokken de zaken [benadeelde 1] en [benadeelde 2] zullen de daarmee gepaard gaande kosten in de berekening worden betrokken. Het gaat dan om een vergoeding voor [benadeelde 1] ten bedrage van € 400,- en voor [benadeelde 2] ten bedrage van € 200,-, in totaal derhalve € 600,-. Resume kosten Resumerend betrekt het hof de navolgende kosten in de voordeelsberekening: -internetkosten: € 120,- per maand, gedurende een periode van 51,5 maanden is een bedrag van € 6.180,- -telefoonkosten: € 50,- per maand, gedurende een periode van 51,5 maanden is een bedrag van € 2.575,- -vergoeding [benadeelde 4] (inzake [benadeelde 3] ): € 200,- -vergoeding [benadeelde 1] : € 400,- -vergoeding [benadeelde 2] : € 200,- Totale kosten: € 9.555,- Het voordeel komt daarmee uit op een bedrag van (€ 81.251,66 -/- € 9.555,-=) € 71.696,66. Vorderingen van de benadeelde partijen Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de in de onderliggende strafzaak toegewezen benadeelde partijen voor een bedrag van € 13.361,50 in mindering dienen te worden gebracht. Geschat wederrechtelijk verkregen voordeel Gelet op het vorenstaande stelt het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van (€ 71.696,66 -/- € 13.361,50=) € 58.335,-(afgerond). Op te leggen betalingsverplichting Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Redelijke termijn De redelijke termijn is zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep overschreden. Het hof neemt met de rechtbank als begin van de redelijke termijn in eerste aanleg de betekening van de ontnemingsvordering op 9 oktober 2013 aan betrokkene. Het einde van de termijn is bepaald op de datum van het eindvonnis op 18 mei 2017. Hetgeen impliceert dat de redelijke termijn die doorgaans op twee jaren wordt gesteld met ongeveer 1,5 jaar is overschreden. De redelijke termijn in het hoger beroep is aanvangen op 29 mei 2017, zijnde het moment waarop door betrokkene hoger beroep is ingesteld. De einddatum is 23 september 2021, zijnde de datum van dit arrest. Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans eveneens op twee jaren wordt gesteld met 2 jaren en bijna 4 maanden is overschreden. De overschrijding van de redelijke termijn is zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep deels te wijten aan de opstelling van betrokkene waarbij hij meermaals van raadsman wisselde (eerste aanleg) danwel geen geschikte raadsman kon vinden (hoger beroep). Alles overziende is het hof met de verdediging van oordeel dat vanwege de overschrijding van de redelijke termijn de op te leggen betalingsverplichting met 10% gematigd dient te worden. Dit betekent dat het hof aan betrokkene een betalingsverplichting zal opleggen van (€ 58.335,- -/- 10 %=) € 52.501,- (afgerond). Gijzeling Ingevolge het bepaalde in artikel 36e lid 11 Wetboek van Strafrecht bepaalt de rechter bij oplegging van de maatregel de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend met een maximum van 1080 dagen. Toepasselijke wettelijke voorschriften De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.