Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

Parketnummer : 20-000189-19 OWV Uitspraak : 21 oktober 2021 TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 22 januari 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-865063-16 OWV tegen:

[betrokkene] , geboren te [geboortedatum + plaats] , wonende te [woonplaats] . Hoger beroep De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 1.299.230,21 en aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor een bedrag van € 1.132.110,00. Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen. De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 20 februari 2017 onder parketnummer 01-865063-16 ter zake van onder meer - kort weergegeven –: feit 1: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod; feit 2: witwassen, veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf van 4 jaar met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht. Ontnemingsrapportage In het dossier is het voordeel geschat aan de hand van de zogenaamde eenvoudige kasopstelling. In deze eenvoudige kasopstelling is een onderzoek gedaan naar de contante inkomsten die betrokkene meer heeft genoten dan zijn traceerbare, legale inkomsten over de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 juli 2016. Wettelijke grondslag Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene een voordeel als bedoeld in artikel 36e lid 3 (oud) van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. Artikel 36e lid 3 (oud) van het Wetboek van Strafrecht luidde in de bewezenverklaarde periode: Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat: uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of; voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt. Het hof stelt vast dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van voormeld artikellid is voldaan. Betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en uit het onderzoek is gebleken dat ook andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De opzet van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel De betrokkene is veroordeeld voor het vervoeren van ongeveer 22,8 kilogram cocaïne en het aanwezig hebben van ongeveer 11,0 kilogram cocaïne, dus in totaal ongeveer 33,8 kilogram cocaïne alsmede het witwassen van een geldbedrag van € 167.120,00. Er is daarnaast een onderzoek ingesteld waarbij uit een kasopstelling blijkt dat er meer contant is uitgegeven dan beschikbaar was. Bij deze stand van zaken volgt hieruit dat het aannemelijk is dat deze uitgaven mogelijk zijn geweest door contante inkomsten uit enig misdrijf. Het is derhalve aannemelijk dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. In het onderzoek zijn de volgende posten in de eenvoudige kasopstelling opgenomen: beginsaldo contant geld; legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen en de werkelijke contante uitgaven, waaronder bankstortingen; de aankoopwaarde van de hoeveelheid van de onder betrokkene inbeslaggenomen cocaïne; eindsaldo contant geld (te weten het onder betrokkene inbeslaggenomen contant geldbedrag). Het hof zal deze posten achtereenvolgens bespreken. Beginsaldo contant geld Uit het onderzoek is niet gebleken dat betrokkene enig bedrag aan contant geld ter beschikking heeft gehad op 1 januari 2011. Tegen de vaststelling daarvan is evenmin verweer gevoerd.

Het hof stelt het beginsaldo derhalve op € 0,- . Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen en de werkelijke contante uitgaven De legale contante inkomsten van de betrokkene bestaan uit de contante opnames van zijn bankrekening van een totaalbedrag van € 50,00 in 2013 en € 15.170,00 in 2016. De werkelijke contante uitgaven van de betrokkene bestaan uit bankstortingen van een totaalbedrag van € 1.910,00 in 2013 en € 20.425,00 in 2016, hetgeen uitkomt op een saldo van € -1.860,00 in 2013 en € -5.255,00 in 2016. Uit de kasopstelling blijkt voorts dat van de zijde van de betrokkene ook sprake is geweest van legale contante ontvangsten, die beschikbaar waren voor het doen van uitgaven. Uit de kasopstelling blijkt dat hij in 2011, 2014 en 2015 uitkwam op een positief saldo, te weten € 2.150,00 in 2011, € 25.440,00 in 2014 en € 30.414,79 in 2015, hetgeen uitkomt op een totaalbedrag van € 58.004,79. Dit bedrag was beschikbaar voor het doen van uitgaven en dient naar het hof daarom in mindering te worden gebracht, waardoor de berekening voor de legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen en de werkelijke contante uitgaven als volgt dient te worden berekend. 2011: € 2.150,00 2012: € 0,00 2013: (€ 50,00 – € 1.910,00 = ) € -1.860,00 2014: € 25.440,00 2015: € 30.414,79 2016: (€ 15.170,00 – € 20.425,00=) € - 5.255,00 +/+ Totaal: € 50.889,79. Het hof stelt derhalve de gesaldeerde post van de legale contante ontvangsten, inclusief bankopnamen, en de werkelijke contante uitgaven op € 50.889,79. De aankoopwaarde van de hoeveelheid van de onder betrokkene inbeslaggenomen cocaïne Op 3 en 4 juni 2016 is in totaal 33,8 kilo cocaïne bij betrokkene aangetroffen en inbeslaggenomen. In de kasopstelling is als uitgangspunt genomen dat betrokkene de drugs zelf en door middel van contante betalingen heeft voldaan. De aankoopwaarde van de 33,8 kilo cocaïne, zijnde € 1.183.000,00 is derhalve in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken. In hoger beroep heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat -kort gezegd- de aankoopwaarde van de aangetroffen cocaïne niet als door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden beschouwd. Hiertoe is aangevoerd dat niet aannemelijk is geworden dat de aangetroffen drugs aan betrokkene toebehoorden; derhalve is ook niet aannemelijk dat betrokkene de aankoop van die aangetroffen drugs heeft gefinancierd, en dus geen contante uitgaven heeft gedaan die als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt. Het hof oordeelt als volgt. Op vrijdag 3 juni 2016 is de betrokkene staande gehouden met een tas die tussen de voeten van betrokkene op de treeplank van zijn scooter stond. Nadat betrokkene werd gefouilleerd is tevens zijn tas onderzocht, waarna bleek dat in die tas zich 22,8 kilogram cocaïne bevond. Kort daarna werd de betrokkene aangehouden en werd door hem toestemming gegeven voor het doorzoeken van zijn woning, waar eveneens 11,0 kilogram cocaïne werd aangetroffen. Dat de cocaïne is aangetroffen bij de betrokkene in een tas die op de treeplank van zijn scooter waarop hij reed stond, zou dat op zichzelf een sterk (evenwel weerlegbaar) bewijsvermoeden kunnen opleveren dat de betrokkene eigenaar van de cocaïne was. Nu de andere grote hoeveelheid cocaïne in de woning van de betrokkene is aangetroffen, geldt daarvoor hetzelfde. Desalniettemin is het hof van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen in het dossier bestaan om aannemelijk te achten dat betrokkene, met name ook gelet op de grote hoeveelheid cocaïne en de geschatte hoge waarde daarvan, die grote hoeveelheid cocaïne zelf heeft gefinancierd, of op enigerlei wijze door de financiering van de cocaïne – indien de cocaïne door anderen is ingekocht- wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Het hof zal uit oogpunt van behoedzaamheid daarom de aankoopwaarde van de aangetroffen hoeveelheden aan cocaïne niet betrekken in de eenvoudige kasopstelling. Eindsaldo contant geld Op 4 juni 2016 zijn bij de doorzoeking van de woning van betrokkene aan de [adres] geldbedragen inbeslaggenomen van in totaal € 168.120,00. In het vonnis van 20 februari 2017 is de betrokkene vrijgesproken van het aan hem tenlastegelegde witwassen van een contant bij hem aangetroffen geldbedrag van € 1.000,00 en bepaald dat dit daarom aan hem kan worden teruggegeven. Het hof zal dit bedrag van € 1.000,00 niet in de kasopstelling betrekken. Alhoewel in het vonnis is geoordeeld dat verdachte deze geldbedragen niet onmiddellijk heeft verkregen uit door hem zelf gepleegde strafbare feiten, maakt dit voor het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel van artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht niet uit indien aannemelijk is dat andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene daaruit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Voor die andere strafbare feiten is het daarbij niet van belang dat deze door betrokkene als dader of deelnemer zijn begaan. Het hof zal deze geldbedragen derhalve betrekken in de eenvoudige kasopstelling nu deze geldbedragen bij hem zijn aangetroffen en hij daarover vrijelijk heeft kunnen beschikken en derhalve aannemelijk kan worden geacht dat hij uit andere strafbare feiten, eventueel (mede) begaan door anderen, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof zal het eindsaldo vaststellen op (€ 168.120,00 – € 1.000,00 =) € 167.120,00. Vaststelling geschat wederrechtelijk vermogen Met inachtneming van het voorgaande komt de eenvoudige kasopstelling als volgt te luiden: Beginsaldo contant geld: € 0,00 Contante stortingen en opnames (gesaldeerd) : € 50.889,79 (+/+) Eindsaldo contant geld: € 167.120,00 (-/-) Totaal onverklaarbaar vermogen € -116.230,21 Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hof het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op € 116.230,00 (afgerond). Op te leggen betalingsverplichting Verbeurdverklaring Het hof stelt het navolgende voorop: Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van de onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting, met dien verstande dat de geldelijke waarde van die voorwerpen het vastgestelde bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan overstijgen. In het licht van deze vooropstelling stelt het hof vast dat in de onderliggende strafzaak de navolgende voorwerpen verbeurd zijn verklaard met betrekking waartoe het bewezenverklaarde onder feit 2 is begaan. Desalniettemin is het hof van oordeel dat navolgende voorwerpen die geheel of grotendeels door middel van de bewezenverklaarde feiten zijn verkregen, evenzeer als opbrengsten van het strafbare feit kunnen worden aangemerkt en een waarde behelzen die in het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel als onderdelen zijn betrokken, welke waarde aldus in mindering dient te worden gebracht op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting: Nr. 1: euro 119.470,00 Nr. 2: euro 47.650,00 +/+ Totaal: euro 167.120,00 Het hof is van oordeel dat in verband met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, de waarde van voormelde voorwerpen in mindering dient te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting, met dien verstande dat dit waardebedrag het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan overstijgen, waardoor een waardebedrag van € 116.230,21 in mindering zal worden gebracht. Overschrijding redelijke termijn Het hof stelt vast dat in hoger beroep sprake is van overschrijding van de redelijke termijn met vijf maanden. Het hof laat het bij die enkele vaststelling nu de betalingsverplichting op nihil zal worden vastgesteld. Resumé Het vorenstaande impliceert dat het hof aan betrokkene een betalingsverplichting zal opleggen van: WVW € 116.230,00 Waarde verbeurdverklaring € 116.230,00 (-/-) Betalingsverplichting € 0,00 Toepasselijk wettelijk voorschrift De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het wederrechtelijk verkrijgen van het hiervoor vastgestelde oordeel rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 116.230,00 (éénhonderdzestienduizend tweehonderddertig euro). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 0,00 (nul euro). Aldus gewezen door: mr. B. Stapert, voorzitter, mr. P.T. Gründemann en mr. A.H.T. de Haas, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. V.C. Minneboo, griffier, en op 21 oktober 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. A.H.T. de Haas is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.