Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats + datum] , wonende te [adres] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 150.000,- en is aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor eenzelfde bedrag. Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen. De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende: -de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel; -de omvang van de opgelegde betalingsverplichting. Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 19 december 2019 onder parketnummer 02-060078-19 ter zake van onder meer - kort weergegeven –: feit 1, primair: medeplegen van handelen in strijd met een in artikel 2, onder d, van de Opiumwet gegeven verbod, in de periode van 12 maart 2018 tot en met 12 maart 2019; feit 2: medeplegen van het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, door voorwerpen en stoffen voorhanden te hebben, waarvan zij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, in de periode van 12 maart 2018 tot en met 12 maart 2019; veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf van 5 jaar. De wettelijke grondslag Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van het onder 1, primair, bewezen verklaarde feit, te weten de medeplegen van handelen in strijd met artikel 2, onder d, van de Opiumwet gegeven verbod, in de periode van 12 maart 2018 tot en met 12 maart 2019, een direct voordeel uit het strafbare feit als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. De opzet van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel In het dossier is een proces-verbaal opgenomen bevattende een Rapport van berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel van 24 september 2019. De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft blijkens een onderzoek plaatsgevonden naar het in en rondom het drugslaboratorium te Voorstraat 100 in Roosendaal aangetroffen drugsafval. Meer specifiek is het voordeel berekend aan de hand van aangetroffen liters aan vloeistoffen van licht tot donkerbruine vloeistof dat afkomstig zou zijn van de kristallisatie van MDMA-olie met behulp van aceton. Uit dit onderzoek zijn de volgende factoren naar voren gekomen: de verhouding van het aangetroffen kristallisatie-afval tot de vervaardiging van MDMA-kristallen en de opbrengst en kosten van de productie van MDMA-kristallen. Het hof zal deze factoren achtereenvolgens bespreken. De verhouding van het aangetroffen kristallisatieafval tot de vervaardiging van MDMA-kristallen De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er een onjuiste gehanteerde hoeveelheid aan kristallisatieafval is betrokken in de berekening. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat enkel het aangetroffen kristallisatieafval waarin zich piperonal bevindt dat naast de vriezer is aangetroffen in een 27-tal jerrycans met donkerbruine vloeistof, goed voor 135 liter aan kristallisatieafval, kan worden beschouwd als kristallisatieafval. Voorts heeft de verdediging gewezen op de reactie van verbalisant [verbalisant] in het aanvullende proces-verbaal van 10 februari 2021, dat mocht de 1.415 liter vloeistof geheel of gedeeltelijk PMK bevatten de berekening zou veranderen. Het hof overweegt als volgt. Uit de ontnemingsrapportage volgt dat, gelet op de aangetroffen apparatuur, de genomen monsters en de analyse uitslagen van het NFI, in het drugslab een pre precursor (vermoedelijk PMK-glycidaat/glycidezuur geproduceerd uit piperonal) is omgezet in de precursor PMK. Vervolgens is die PMK in een synthese (reductieve aminering, verhoogde drukmethode) omgezet in MDMA. Daarna is de MDMA gekristalliseerd (p. 15). Ten aanzien van voornoemde aangetroffen stoffen is voorts door het NFI het volgende gerelateerd (p.66): In relatie tot de vervaardiging van synthetische drugs is PMK een grondstof voor MDMA (3,4- methyleendioxymethamfetamine) en aanverwante verbindingen. In relatie tot de vervaardiging van synthetische drugs is piperonal een grondstof voor PMK en MDA (tenamfetamine). In relatie tot de vervaardiging van synthetische drugs wordt de combinatie zoutzuur en aceton gebruikt bij de omzetting van MDMA-base (een olie) naar MDMA hydrochloride (een poeder). Uit de ontnemingsrapportage blijkt voorts dat op basis van de resultaten van de monsters van de aangetroffen drugsafval blijkt dat de 135 liter drugsafval piperonal een lage concentratie MDMA bevat. Het overige geteste, en in de berekening betrokken, drugsafval (1.280 liter) bevat MDMA en PMK (p. 63). Uit het aanvullende proces-verbaal van 10 februari 2021, waarin door de verdediging vragen zijn gesteld aan verbalisant [verbalisant] , blijkt voorts dat kristallisatieafval van MDMA bestaat uit aceton en mogelijke sporen van andere stoffen, zoals MDMA en/of PMK. Voor zover hem bekend is, zitten er altijd MDMA sporen in kristallisatieafval van MDMA. Vaak zitten daar ook sporen in van PMK, die zijn achtergebleven na de synthese in de MDMA-olie. Gelet op het vorenstaande acht het hof het onwaarschijnlijk dat het enkel bij de aangetroffen hoeveelheid van 135 liter drugsafval, bevattende piperonal, gaat om de laatste fase in het kristallisatieproces. Uit niets blijkt dat voor die laatste kristallisatiefase piperonal gebruikt wordt om MDMA-kristallen te maken. Daarnaast verhoudt dit zich niet tot het gegeven dat er juist in dat afval maar een lage concentratie aan MDMA is aangetroffen. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de verdediging als niet aannemelijk. Wel zal het hof bij de berekening van het voordeel uitgaan van slechts (1.415 liter -135 liters =) 1.280 liters kristallisatieafval. De verdediging heeft zich subsidiair nog op het standpunt gesteld dat een kilo MDMA-kristal 6 tot 10 kilogram aan vloeibaar afval oplevert, in plaats van de uiteindelijk in de ontnemingsrapportage gehanteerde 2,92 kilogram aan vloeibaar afval. Hiertoe is een screenshot van een presentatie over drugsafvaldumpingen overgelegd van een specialist gevaarlijke stoffen bij Strukton (dia 29). Het hof overweegt als volgt. Het hof begrijpt het verweer aldus dat één kilo MDMA-kristal 6 tot 10 kilogram aan vloeibaar afval oplevert, te weten tevens aceton, zoutzuur en methylamine, zoals ook wordt ondersteund door de verdediging aangehaalde presentatie (dia 30). Het hof stelt vast dat uit het dossier blijkt dat de 1.280 liter aan drugsafval enkel is gebaseerd op de aangetroffen hoeveelheden aan lichtbruine vloeistof aangetroffen in de aanhangwagen, te weten: 140 x witte 5 liter jerrycan, met de geur aceton en MDMA; 4 x 30 liter jerrycan, met de geur aceton en MDMA; 4 x 25 liter jerrycan, met de geur aceton en MDMA; 18 x 20 liter jerrycan, met de geur aceton en MDMA. In totaal levert dit 1.280 liter aan drugsafval op. Na onderzoek door het NFI blijkt dat uit het monster van de 140 witte 5 liter jerrycan, MDMA en PMK is aangetroffen in de lichtbruine vloeistof. Op basis van het dossier blijkt voorts dat er nog grote hoeveelheden vloeistoffen zijn gevonden, zoals jerrycans met liters bruine vloeistof met de geur Methylamine, zuurkoolvaten met een heldere vloeistof, dan wel een lichtgele vloeistof, met de geur van Aceton, als ook jerrycans met een helder rokende vloeistof met de geur van zoutzuur. Uit de ontnemingsrapportage komt naar voren dat materiedeskundige [verbalisant] uitgaat van het gebruik van gemiddeld 3,49 liter aceton voor 1 liter MDMA-olie (op basis van het gemiddelde als bepaald door het NFI (pagina 5 van bijlage NFI rapport verhoudingen te gebruiken chemicaliën bij productie MDMA/Amfetamine). Op pagina 5 van het NFI rapport staat vermeld dat er minimaal 1 liter, gemiddeld 3,49 en maximaal 5,75 liter aceton wordt gebruikt bij de omzetting voor 1 liter MDMA-olie. Volgens datzelfde rapport van het NFI kan er vervolgens gemiddeld 1,29 kg MDMA kristal gehaald worden uit 1,08 liter MDMA-olie. Het hof acht, mede gezien hetgeen hiervoor is overwogen, de berekeningswijze op basis van het NFI-rapport meer waarheidsgetrouw dan die van de verdediging, en schuift de berekeningswijze van de verdediging dan ook ter zijde. Wel zal het hof, anders dan in de ontnemingsrapportage, in het voordeel van de betrokkene uitgaan van het maximale gebruik van 5,75 liter aceton voor 1 liter MDMA-olie. Dit alles levert de volgende berekening op. 1.280 (liters kristallisatieafval) : 5,75 (liters aceton) = 222 liters (MDMA-olie (afgerond)). (222 [liters MDMA-olie] : 1,08) x 1,29) = 264 kilogrammen (MDMA-kristallen (afgerond)). Het hof stelt derhalve op basis van het aangetroffen kristallisatieafval vast dat er in totaal 264 kilogram aan MDMA-kristallen zijn geproduceerd. Opbrengst en kosten MDMA-kristallen Opbrengst Uit het onderzoek zijn geen concrete aanwijzingen gevonden die betrekking hebben op de (verkoop)prijs van de MDMA-kristallen. De verdediging heeft in hoger beroep hier eveneens geen verweer meer tegen gevoerd. Ter plaatse werd ongeveer 0,5 kg aan MDMA-kristallen aangetroffen. Deze moeten in mindering worden gebracht op de voornoemde 264 kg MDMA-kristallen. Dit levert per saldo 263,5 kg aan MDMA-kristallen op. Met betrekking tot de prijzen van MDMA-kristallen sluit het hof aan bij de ontnemingsrapportage waarin er gemiddelden zijn genoemd op basis van ‘aflab’ en straathandel (waarde). Aflabprijzen hebben betrekking de opbrengsten en onkosten die gemaakt zijn tot en met de productie. Bij straatprijzen gaat het om de prijzen die in de straathandel betaald worden. In de ontnemingsrapportage is de gemiddelde prijs voor 1 kg aan MDMA-kristallen gesteld op € 1.050,- (op basis van ‘aflab’). Het hof stelt derhalve vast dat de opbrengst voor 263,5 kg aan MDMA-kristallen neerkomt op (263,5 kg x € 1.050,- =) € 276.675-. Kosten Met betrekking tot de productiekosten van MDMA-kristallen blijkt uit de ontnemingsrapportage dat de volgende kosten in mindering kunnen worden gebracht, per liter PMK: Chemicaliën gebruikt bij conversie: € 146,40 Chemicaliën gebruikt bij synthese en kristallisatie: € 190,04 Gebruikte hardware bij de conversie en synthese: € 20,72 +/+ Totaal: € 357,16 Het hof leidt uit de ontnemingsrapportage af dat de verhouding PMK tot MDMA-olie, 1,08 bedraagt. Teruggerekend uit de, eerder vastgestelde, 222 liter MDMA-olie zou dit betekenen dat er als precursor (222 : 1,08 =) 206 liter PMK is gebruikt (afgerond in het voordeel van de betrokkene). Op basis hiervan zijn de totale productiekosten (206 [liter] x € 357,16 =) € 73.575,- (afgerond). Ten aanzien van de kosten overweegt het hof voorts nog dat medebetrokkene [medebetrokkene] € 4.000,00 heeft ontvangen voor het ter beschikking stellen van zijn schuur, dan wel -een deel van de- garage, welke kosten tevens in mindering dienen te worden gebracht. Het hof stelt derhalve de totale kosten op (€ 73.575,- + € 4.000,00 =) € 77.575,- (afgerond). Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel Uit het vorenstaande volgt dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op: Opbrengst: 263,5 kg x € 1.050,- per kg = € 276.675,00 Kosten: = € 77.575,00 -/- Totaal WVV: = € 199.100,00 Toerekening Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Indien sprake is van verschillende plegers van de strafbare feiten waaruit zij voordeel hebben behaald en de omvang van het voordeel bij elk van die plegers niet aanstonds is vast te stellen, zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend, waarbij in het geval er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening, dit ertoe kan leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend. De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld ter zake van het medeplegen van vervaardigen van MDMA. Betrokkene heeft vervolgens nagelaten om openheid van zaken te geven omtrent zijn verdiensten. Daarnaast zijn er in het dossier geen aanknopingspunten ten aanzien van zijn verdiensten. Het hof acht, evenals de rechtbank, aannemelijk dat hij heeft gedeeld in de winst van de vervaardigde MDMA. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat betrokkene in de strafzaak onherroepelijk is veroordeeld voor onder meer medeplegen van handelen in strijd met een in artikel 2, aanhef en onder D van de Opiumwet gegeven verbod (het vervaardigen van harddrugs). Het hof acht daarbij aannemelijk dat hij het wederrechtelijk verkregen voordeel met twee medeplegers heeft gedeeld en zal dan ook 1/3 deel van dat voordeel aan betrokkene toerekenen. Het hof stelt dan ook het aan betrokkene toe te rekenen bedrag op (€ 199.100,- : 3 =) € 66.366,- (afgerond). Op te leggen betalingsverplichting Draagkracht betrokkene De raadsman van de betrokkene heeft voorts nog aangevoerd dat ook indien betrokkene in staat wordt geacht in de toekomst een modaal inkomen te verwerven, hij gedurende zijn verdere leven een betalingsverplichting in de orde van de omvang zoals door de rechtbank opgelegd niet zou kunnen nakomen, waardoor een ontneming in feite op vervangende hechtenis zal neerkomen. Het hof begrijpt dat de raadsman aldus verweer heeft gevoerd met betrekking tot de draagkracht van betrokkene. Het hof ziet geen aanleiding de raadsman in zijn standpunt te volgen, omdat op grond van hetgeen over de persoonlijke financiële omstandigheden van de betrokkene is aangevoerd, voorshands niet aannemelijk is geworden dat betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 6:1:22 Wetboek van Strafvordering juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan. Artikel 6:6:26, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering biedt daarbij aan de betrokkene een rechtsgang waarin hij vermindering of kwijtschelding van het door het hof vast te stellen bedrag kan verzoeken. Het hof zal met de draagkracht van de betrokkene in het kader van de onderhavige vaststelling van de betalingsverplichting dan ook geen rekening houden. Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Toepasselijk wettelijk voorschrift De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.