<nr>8</nr>Het verloop van de procedure

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.248.900/01 arrest van 10 augustus 2021 in de zaak van [appellant] , h.o.d.n. [Logistic & Marketing], wonende te [woonplaats] (Duitsland), appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. S.M.I. van Loon te Veghel, tegen [de vennootschap] , door fusie opgegaan in [de vennootschap 2] gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.J.W. van Elk te Amsterdam, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 december 2018 en 4 mei 2021 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 4112552 CV EXPL 15-4270 gewezen vonnissen van 15 februari 2017 en 20 juni 2018.

<nr>8</nr>Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 4 mei 2021; de memorie na tussenarrest van [appellant] van 1 juni 2021 met eiswijziging en een productie; de brief van [geïntimeerde] van 10 juni 2021, in het geding gebracht bij H6-formulier, met daarin het verzet van [geïntimeerde] tegen de eiswijziging; Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

<nr>9</nr>De verdere beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 9.1. Het tussenarrest van 4 mei 2021 Bij genoemd tussenarrest heeft het hof naar de rol verwezen voor memorie aan de zijde van beide partijen voor antwoorden op de in 6.10.1 en 6.13.1. van het tussenarrest aan partijen gestelde vragen a., b. en c. met betrekking tot inzage door [appellant] in de boekhouding/bestanden van [geïntimeerde] , de benoeming van een deskundige en de aan deze te stellen vragen. 9.2. Wijziging van eis Het hof heeft in r.o. 6.7.4. beslist dat de vordering van [appellant] met betrekking tot de klantenvergoeding van € 74.510,70 wordt toegewezen, vermeerderd met de Duitse wettelijke rente vanaf 1 september 2014. Dit betreft een bindende eindbeslissing. Door [appellant] is – ook in eerste aanleg – betaling van de Duitse wettelijke rente over de klantenvergoeding gevorderd. [appellant] heeft in zijn memorie na tussenarrest verzocht te bepalen dat niet de Duitse wettelijke rente van 5% per jaar, maar de Duitse wettelijke handelsrente van nu 8,12% per jaar over de klantenvergoeding is verschuldigd. Terugkomen op de bindende eindbeslissing schaadt volgens [appellant] de belangen van [geïntimeerde] niet. [geïntimeerde] heeft zich verzet tegen deze wijziging van eis. Dit verzet slaagt. De wijziging van eis van [appellant] is in strijd met de zgn. twee-conclusieregel. Deze in artikel 347 lid 1 Rv besloten regel beperkt de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Dergelijke omstandigheden of aard van het geschil zijn echter gesteld noch gebleken. Ook is gesteld noch gebleken dat de wijziging van eis er toe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Het hof acht het bovendien in strijd met een behoorlijke procesorde om, nadat een bindende eindbeslissing is gegeven, alsnog een nadien gedane eiswijziging ter zake toe te staan. Dat de wettelijke handelsrente over de klantenvergoeding door [appellant] had kunnen worden gevorderd, zoals volgens [appellant] het geval is op grond van een arrest van het Bundesgerichtshof d.d. 16 juni 2010 (VIII ZR 259/09), kan aan een en ander niet afdoen. De wijziging (vermeerdering) van eis van [appellant] blijft op grond van het voorgaande buiten beschouwing. 9.3. De deskundige In verband met de vordering van [appellant] ter zake van de provisie over de periode november 2013 tot en met januari 2014 (hierna: periode 1) en ter zake van schadevergoeding wegens het niet kunnen genereren van provisie over de periode februari tot en met augustus 2014 (hierna: periode 2), op welke provisie/schadevergoeding [appellant] recht heeft, heeft het hof in het tussenarrest (6.10 en 6.13) geoordeeld dat een deskundige benoemd moet worden indien [geïntimeerde] geen inzage verstrekt in de boekhouding waaruit de omzet en de provisieaanspraken kunnen worden afgeleid. Gebleken is dat [geïntimeerde] – ondanks de toezegging ter zitting – geen inzage in de boekhouding heeft verstrekt. [geïntimeerde] heeft zich niet uitgelaten over de naam van de te benoemen deskundige en diens kwalificatie. [appellant] heeft, zonder een naam te noemen, het hof verzocht om een registeraccountant te benoemen. Het hof benoemt de heer drs. A.J.J.C. Faasen, registeraccountant, als deskundige. De kosten hiervan, en dus ook het te betalen voorschot, komen ten laste van [geïntimeerde] , zoals in het tussenarrest is overwogen. 9.3.1. De vragen aan de deskundige [appellant] kan zich vinden in de vragen aan de deskundige die het hof heeft geformuleerd in het tussenarrest. Ook [geïntimeerde] heeft zich kennelijk bij die vragen neergelegd. Die vragen worden voor de duidelijkheid hier herhaald: Welke omzet en welke provisie heeft [appellant] daadwerkelijk behaald over de maanden november 2013 tot en met januari 2014? Zijn de provisiebedragen (‘simulated commission’) over deze maanden als vermeld in productie 8 bij inleidende dagvaarding de werkelijke en juiste provisiebedragen over die maanden? Op basis van welke gegevens van [geïntimeerde] komt u bij uw inzage in de boeken en/of bestanden van [geïntimeerde] tot uw antwoorden op de vragen 1 en 2? Welke overige opmerkingen wilt u maken? Wilt u uw bevindingen gemotiveerd neerleggen in een – voor zover mogelijk met stukken – onderbouwd rapport? [appellant] wenst daaraan de volgende vraag toegevoegd te zien: Hoe is de omzet en de provisie in de maanden november 2013 tot en met januari 2014 opgebouwd? Met andere woorden, welke cijfers en klantgegevens liggen aan deze omzet en provisie ten grondslag? Wilt u ter beantwoording van deze vraag de informatie c.q. de gegevens vermelden zoals deze in de gebruikelijke commissierapporten is vastgelegd (bijvoorbeeld producties 15-17 voor comparitie zijdens [appellant] )? Het hof neemt deze vraag niet over. Op grond van de antwoorden op de hiervoor vermelde vragen, met name 3. en 5., zal voldoende blijken op grond van welke gegevens de deskundige tot zijn bevindingen is gekomen. Het hof verzoekt de deskundige antwoord te geven op voormelde vragen 1. tot en met 5. 9.3.2. Instructies aan de deskundige en partijen De deskundige zal met (de advocaten van) partijen afstemmen waar en wanneer het onderzoek door de deskundige zal plaatsvinden. De deskundige dient eventuele nadere informatie die hij nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de advocaten op te vragen. Partijen dienen deze informatie via hun advocaten te verstrekken. De advocaat die informatie verschaft dient een afschrift daarvan toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij. De deskundige wordt verzocht de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht te voegen. 9.4. Partijen kunnen zich na kennisname van het definitieve deskundigenrapport daarover bij memorie na deskundigenbericht uitlaten, [geïntimeerde] als eerste. Partijen kunnen zich in die memorie tevens uitlaten over de bedragen die [geïntimeerde] aan [appellant] na aftrek van de betaalde voorschotten verschuldigd is aan provisie (voor periode 1) en schadevergoeding (voor periode 2). 9.5. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

<nr>10</nr>De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep - bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 9.3.1. van dit arrest geformuleerde vragen 1 tot en met 5; - benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen: de heer drs. A.J.J.C. Faasen, RA RV, Aafaa Business Valuators, [adres] , [postcode] [plaats] , tel. [telefoonnummer] , [e-mailadres] ; - bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest en van het tussenarrest van 4 mei 2021 aan de deskundige toezendt; - bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en dat zij alle door de deskundige gewenste inlichtingen zullen verstrekken; - bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen; - bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van het concept-rapport – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken; - bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren; - verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed rapport, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden; - bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op twee maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen; - bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 8.250,-- inclusief btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen; - bepaalt dat partij [geïntimeerde] laatstgenoemd bedrag zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden; - verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten; - benoemt mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft; - verwijst de zaak naar de rol van 9 november 2021 in afwachting van het deskundigenrapport; - verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenrapport naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [geïntimeerde] en daarna voor antwoordmemorie na deskundigenrapport aan de zijde van [appellant] ; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.L. Bervoets en Z.D. van Heesen-Laclé en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 augustus 2021. griffier rolraadsheer