<nr>11</nr>Het verloop van de procedure

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.228.951/01 arrest van 6 oktober 2020 in de zaak van [engineering/appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. R.E. de Blécourt te Amsterdam, tegen [vennootschap/geïntimeerde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. E.R. Chel te Oosterhout (NB), als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 7 augustus 2018, 19 februari 2019 en 19 mei 2020.

<nr>11</nr>Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 19 mei 2020; de akte uitlating deskundige van [engineering/appellante] ; de antwoordakte uitlaten deskundige van [vennootschap/geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

<nr>12</nr>De verdere beoordeling 12.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat vast is komen te staan dat [engineering/appellante] een overeenkomst met [vennootschap/geïntimeerde] heeft gesloten, zodat grief I faalt (rov 9.26) [vennootschap/geïntimeerde] was niet verplicht het besturingssysteem uiterlijk op 1 februari 2014 aan [engineering/appellante] te leveren, laat staan dat zij ter zake in verzuim was. Het enkele feit dat [vennootschap/geïntimeerde] op 1 februari 2014 nog geen besturingssysteem aan [engineering/appellante] had geleverd, kan er dan ook niet toe leiden dat [engineering/appellante] toen bevoegd is geworden om de overeenkomst te ontbinden en evenmin dat zij een recht op schadevergoeding heeft gekregen (rov 9.35) 12.2. Aangaande de stelling van [engineering/appellante] [vennootschap/geïntimeerde] na 1 februari 2014 tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om een werkend besturingssysteem aan [engineering/appellante] te leveren heeft het hof als volgt overwogen. Vaststaat dat [vennootschap/geïntimeerde] op 5 juni 2014 een printplaat en een niveausensor aan [engineering/appellante] heeft geleverd. Volgens [engineering/appellante] heeft [vennootschap/geïntimeerde] hiermee echter geen werkend besturingssysteem geleverd. [vennootschap/geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist. Het hof acht op dit punt een deskundigenonderzoek noodzakelijk en heeft aangegeven welke vragen hij voornemens is aan de te benoemen deskundige voor te leggen (rov 9.36-9.39). 12.3. De zaak is naar de rol verwezen voor uitlating van partijen over de persoon van de deskundige en de aan deze voor te leggen vragen. [engineering/appellante] heeft het hof in overweging gegeven om als deskundige te benoemen A.J. van Veen van Agritect Advies B.V. De heer Van Veen heeft aangegeven hiertoe bereid te zijn en onpartijdig in deze zaak te kunnen optreden. [vennootschap/geïntimeerde] heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de benoeming van de heer Van Veen. [engineering/appellante] heeft het hof tevens in overweging gegeven om nog een extra vraag toe te voegen aan de aan de deskundige te stellen vragen. [vennootschap/geïntimeerde] heeft aangegeven het daarmee eens te zijn. 12.4. Het hof zal als deskundige benoemen A.J. van Veen Agritect Advies B.V. (h.o.d.n. Probatius) [kantoorgegevens deskundige] 12.5. Het hof, zal gegeven de suggestie van partijen, aan de deskundige de navolgende vragen voorleggen: 1. Voldoen de door [vennootschap/geïntimeerde] aan [engineering/appellante] geleverde printplaat en niveausensor aan de specificaties uit de offerte van Batterij Import aan [engineering/appellante] van 6 november 2013 en aan de specificaties uit het stuk met ‘Contract details’ dat [vennootschap/geïntimeerde] op 28 november 2013 naar [engineering/appellante] heeft gestuurd? (zie producties 2 en 4 bij inleidende dagvaarding) Het gaat daarbij om de specificaties die zien op de ontwikkeling van een besturingssysteem (hardware en software) voor de afvalpers van [engineering/appellante] , en niet op eventuele specificaties die betrekking hebben op de installatie van dat systeem in (een kast voor) de afvalpers. 2. Zo nee, op welke onderdelen is niet voldaan aan de specificaties? 3.a Het is het hof niet duidelijk of de benodigde software op de printplaat staat of dat in verband hiermee de – volgens [vennootschap/geïntimeerde] alsnog te downloaden – broncode en dergelijke volstaan. Kunt u hierop een toelichting geven? 3b. Indien de benodigde software diende te worden gedownload: is het, met de informatie en instructies die [engineering/appellante] op 5 juni 2014 tot haar beschikking had (waaronder de codes die [vennootschap/geïntimeerde] per sms naar [engineering/appellante] heeft gestuurd) mogelijk de software te downloaden? Zo ja, op welke manier? 3c. Indien het inderdaad mogelijk is de software te downloaden zoals bedoeld in vraag 3b:i s het technisch mogelijk dat deze software na 5 juni 2014, maar vóór de datum van uw onderzoek, beschikbaar is geworden op de locatie waar de software dient te worden gedownload? Zo ja, kunt u aangeven wanneer de software is gewijzigd? 3d. Is het voor een persoon, die de printplaat, niveausensor en software niet zelf heeft ontwikkeld, mogelijk het besturingssysteem zelfstandig te installeren of anderszins te gebruiken, met de informatie en instructies die [engineering/appellante] op 5 juni 2014 tot haar beschikking had? 4. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? 12.6. Het totale door de deskundige begrote voorschot bedraagt € 6.715,50. Dit voorschot zal - zoals reeds overwogen in het tussenarrest – ten laste van [engineering/appellante] komen. 12.7. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

<nr>13</nr>De uitspraak Het hof: 13.1. bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 12.5 van dit arrest geformuleerde vraag/vragen; 13.2. benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vraag/vragen: A.J. van Veen Agritect Advies B.V. (h.o.d.n. Probatius) [kantoorgegevens deskundige] 13.3. bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt; bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken; 13.4. bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen; bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van het concept-rapport – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken; bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren; verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed rapport, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden; bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen; 13.5. bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 6.715,50, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen; bepaalt dat partij [engineering/appellante] laatstgenoemd bedrag zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden; verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten; 13.6. benoemt mr. H.A.G. Fikkers tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft; 13.7. verwijst de zaak naar de rol van 12 januari 2021 in afwachting van het deskundigenrapport; Verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenrapport naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [engineering/appellante] ; 13.8. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 oktober 2020. griffier rolraadsheer