Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

Parketnummer : 20-003756-18 (OWV) Uitspraak : 20 december 2019 TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zitting houdende te ’s-Hertogenbosch, van 14 november 2018 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-150671-18 tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , wonende te [adres 1] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 15.426,44 en is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Namens de betrokkene is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel zal schatten op een bedrag van € 16.018,87 en aan hem de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De verdediging heeft primair bepleit dat de ontnemingsvordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard, subsidiair heeft de verdediging bepleit dat de betrokkene geen voordeel heeft genoten omdat onvoldoende kan worden vastgesteld dat er sprake is van eerdere oogsten en meer subsidiair heeft de verdediging bepleit dat voor wat betreft de schatting van het voordeel rekening gehouden dient te worden met de kosten voor wat betreft huisvesting, knippers en elektra. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

1. Het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij d.d. 25 januari 2018 (dossierpagina’s 3-6), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] : (dossierpagina 3) Op het adres [adres 2] staat ingeschreven: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] In voornoemde woning werd op 24 januari 2018 ter opsporing en inbeslagneming op grond van artikel 9, eerste lid, onder b, van de Opiumwet en artikel 96 van het Wetboek van Strafvordering, binnengetreden. (dossierpagina’s 3 en 4) Kweekruimte 1: Na het binnentreden zag ik dat op de eerste verdieping een viertal kamers zaten. Ik zag dat in de tweede kamer zich een volledig in werking zijnde hennepkwekerij bevond. Ik zag dat er in de kwekerij 151 hennepplanten stonden van ongeveer 5 weken oud. 2. Een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij d.d. 7 februari 2018 (dossierpagina’s 31-34), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 2] : (dossierpagina 31) Naar aanleiding van het proces-verbaal, nummer(s) 2018007680, d.d. 24 januari 2018 (het hof begrijpt: het dossier van politie, Eenheid Oost-Brabant, district ‘s-Hertogenbosch, basisteam ‘s-Hertogenbosch, registratienummer PL2100-2018007680) heb ik een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , met als adres [adres 2] . Ontnemingsperiode: Van 11 oktober 2017 tot 20 december 2017. Deze periode beslaat 15 weken. In en rondom de plaats delict waar de kwekerij werd aangetroffen werden door opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (het hof begrijpt: verbalisant [verbalisant 1]) meerdere aanwijzingen waargenomen welke duiden op een eerdere oogst, te weten: - afvalzakken met oude potgrond in het schuurtje welke bij het pand behoort; - afvalzakken van potgrond in de tuin van het pand; - een oud slakkenhuis; - een oude ventilator; - resten van oude hennepbladen op de vloer in het pand en in de kwekerij; - kalkafzetting op de potten; - kalkafzetting op het zeil in de kwekerij; - afdrukken van oude potten op het zeil in de kwekerij; - gebruikte ventilatieslangen; - gebruikte bloembakken; - aanslag in de waterton. (dossierpagina 33) Vaststelling eerdere oogsten in de eerste kweekruimte: In de hierna vermelde berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van 1 reeds eerder gerealiseerde oogst(en) in de eerste kweekruimte. Uitgangspunt hierbij is een gemiddelde kweekcyclus van tien weken per oogst. De vermelde eerdere oogsten is vastgesteld op basis van ingesteld onderzoek, waarbij de volgende aanwijzingen bleken. - Hennepresten: Verdroogde resten van hennepplanten waren aangetroffen op hennepresten werden aangetroffen op de grond in de woning en in de kwekerij. - Kalkafzetting: In de eerste kweekruimte bevond zich een op kalk gelijkende afzetting op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten. De hoogte van de op kalk gelijkende afzetting aan de onderzijde van de potten en op het zeil tegen de opstaande rand kwam overeen. - Potgrond/wortelresten: In het schuurtje en in de tuin welke bij de woning horen lagen meerdere afvalzakken met potgrond was een aantal (vuilnis)zakken met potgrond aangetroffen. In deze potgrond bevonden zich wortelresten. Aannemelijk is dat deze potgrond zich in een eerder stadium in deze potten had bevonden. In de al geoogste hennepkwekerij waren potten met potgrond aangetroffen. In deze potgrond bevonden zich wortelresten van hennepplanten, wat er op duidt dat er sprake is geweest van een eerdere oogst. - Verpakkingsmaterialen: In het pand werden een gebruikte ventilator, een oud gebruikt slakkenhuis en gebruikte ventilatieslangen aangetroffen. 3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 24 januari 2018 (dossierpagina’s 37-47), voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] : V = Vraag verbalisant A = Antwoord verdachte (dossierpagina 38) V: Waar woont u? A: Ik sta ingeschreven op de [adres 2] . (dossierpagina 39) V: Hoe lang heb je de woning nu? A: Sinds 2015. V: Door wie wordt het pand (het hof begrijpt: aan de [adres 2]) gehuurd? A: Ik ben degene die het huurt. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 december 2019 (parketnummer 20-003760-18) veroordeeld tot straf. Het hof heeft in voornoemd arrest onder andere bewezen verklaard dat betrokkene in de periode van 24 december 2017 tot en met 24 januari 2018 te ‘s-Hertogenbosch opzettelijk een hoeveelheid van 151 hennepplanten heeft geteeld. Wettelijke grondslag Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene uit een ander strafbaar feit – waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door betrokkene is begaan – (te weten: het telen van hennepplanten in de periode voorafgaand aan 24 december 2017) voordeel heeft genoten. Door betrokkene is weliswaar aangevoerd dat de hennepkwekerijen zijn geëxploiteerd door anderen en dat hij slechts zijn woning daarvoor ter beschikking heeft gesteld, doch het hof hecht aan die verklaring geen geloof. De betrokkene heeft over de identiteit van de personen die volgens hem de hennepkwekerijen zouden hebben geëxploiteerd geen enkele informatie willen verschaffen. Uit het onderzoek is ook geen enkel aanknopingspunt verkregen dat de stelling van betrokkene dat hij niet woonachtig was in de woning dan wel daar regelmatig verbleef, zou kunnen onderbouwen. Betrokkene heeft zijn verklaring op geen enkele wijze geconcretiseerd en verifieerbaar gemaakt. Voor het tegenovergestelde, namelijk dat de betrokkene de feitelijke bewoner was van de woning, zijn daarentegen wel aanknopingspunten. De woning was ingericht, er werd een volle vuilnisbak met huishoudelijk afval aangetroffen, er lag een nota van medicatie op naam van de betrokkene in de woonkamer en er hing een foto aan de muur van de betrokkene met zijn hond. Daar komt bij dat de betrokkene naar eigen zeggen al sinds de herfstvakantie niet meer in de woning verbleef, maar dat hij geen antwoord kan geven op waar hij wel woont. De omstandigheid dat verdachte regelmatig in Turkije verblijft en dat de ter terechtzitting in hoger beroep getoonde stempels in zijn paspoort dat bevestigen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. In het paspoort is namelijk voor wat betreft de ten laste gelegde periode met betrekking tot de hennepteelt geen in- of uitreisstempel aangetroffen en hij heeft geen nadere gegevens verstrekt die een verblijf in Turkije in de ten laste gelegde periode zouden kunnen ondersteunen. Ook de stelling van verdachte dat hij pas in de avond van 23 januari 2018, terugkomend uit Turkije, voor het eerst kennis heeft genomen van de hennepkwekerij is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen de verklaring van verdachte dat hij geregeld gebruik maakt van een Turkse identiteitskaart, waardoor niet wordt geregistreerd wanneer hij het land inkomt dan wel uitgaat. Zeker gelet daarop, had het toch op zijn weg gelegen dergelijke gegevens te verstrekken. Het hof gaat er dan ook vanuit dat betrokkene degene is die het voordeel heeft genoten uit het telen (en oogsten) van hennepplanten in de periode voorafgaand aan 24 december 2017. Bronnen Het hof neemt voor de schatting van bedoeld voordeel tot uitgangpunt het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij (registratienummer PL2100-2018007680-1), op 7 februari 2018 opgemaakt door rapporteur [verbalisant 2] , hoofdagent van politie Eenheid Oost-Brabant. Tevens neemt het hof tot uitgangspunt het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Functioneel Parket Afpakken, editie 1 juni 2016 (hierna: het rapport). Schatting van het voordeel

A. Opbrengsten Gelet op hetgeen de politie op 24 januari 2018 op de eerste verdieping van het pand gelegen op het adres [adres 2] heeft aangetroffen kan het hof bij de schatting redelijkerwijze uitgaan van één oogst in de eerste kweekruimte van 151 planten. De oppervlakte van de beplanting in de eerste kweekruimte is niet vastgesteld. Derhalve zal uitgegaan worden van 15 planten per vierkante meter, de mediaan uit het verrichte onderzoek. Daarbij behoort een opbrengst van 28,2 gram per plant, hetgeen weer resulteert in een totale opbrengst van 151 hennepplanten x 28,2 gram = 4,258 kilogram hennep (afgerond in het voordeel van betrokkene). Het hof stelt de opbrengst, overeenkomstig het rapport, op € 4.070 per kilogram. Het hof stelt aan de hand van voormeld rapport vast dat betrokkene een opbrengst heeft behaald van één oogst van 4,258 kilogram x € 4.070,00 per kilogram = € 17.330,06.

B. Kosten Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door betrokkene naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de navolgende kosten, die in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht. Het hof zal overeenkomstig de opgave in het hiervoor vermelde rapport de kosten als volgt vaststellen: Afschrijvingskosten bij een hennepkwekerij van 151 hennepplanten, uitgaande van één oogst: € 150,00; Inkoopprijs van de stekken à € 3,81 per hennepplant, uitgaande van 151 hennepplanten: € 575,31; Overige variabele kosten – waaronder kosten in verband met kweekmedium, water en voedingsstoffen – à € 3,88 per hennepplant, uitgaande van één oogst van 151 hennepplanten: € 585,88. In totaal dient derhalve in mindering op de opbrengst van kweekruimte te worden gebracht een bedrag van € 150,00 + € 575,31 + € 585,88 = € 1.311,19.

C. Huisvestingskosten Betrokkene heeft verklaard dat hij een bedrag van € 548,00 per maand aan huurpenningen aan Brabant Wonen betaalde, maar nu niet aannemelijk is geworden dat hij gedurende de periode dat de hennepkwekerij in werking was op een ander dan voornoemd adres woonachtig was, kunnen deze betaalde huurpenningen niet worden gezien als kosten die in directe relatie tot het door hem gepleegde delict staan. Het hof zal – anders dan door de verdediging is bepleit – de huisvestingskosten niet in mindering brengen op het hiervoor vermelde bedrag aan opbrengsten.

D. Kosten voor knippers Het hof zal – anders dan door de verdediging is bepleit – de kosten voor knippers niet in mindering brengen op het hiervoor vermelde bedrag aan opbrengsten, nu rapporteur [verbalisant 2] in het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij heeft gerelateerd dat uit het onderzoek de verdenking rijst dat betrokkene voor het knippen van de hennepplanten geen kosten heeft gemaakt en het hof daar ook anderszins niet van is gebleken.

E. Elektriciteitskosten Het in de strafzaak onder parketnummer 20-003760-18 tegen betrokkene aan de benadeelde partij [benadeelde] toegekende bedrag (ter hoogte van € 1.339,13 aan materiële schade, waaronder begrepen € 592,43 aan illegaal afgenomen elektriciteit) zal het hof – anders dan de verdediging heeft bepleit – niet in mindering brengen op het hiervoor vermelde bedrag aan opbrengsten. Het hof wijst hierbij op de tekst van artikel 36e, negende lid, van het Wetboek van Strafrecht, dat sinds 1 januari 2014 als volgt luidt: “9. Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht.” Nu betrokkene voornoemd bedrag ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep nog niet had voldaan, ziet het hof geen reden om dit bedrag thans op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen.

F. Totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel Het wederrechtelijk verkregen voordeel van de onderhavige hennepkwekerij wordt op grond van het bovenstaande geschat op € 17.330,06 minus € 1.311,19 = € 16.018,87 Op te leggen betalingsverplichting Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van omstandigheden gebleken die voor het hof aanleiding geven het door betrokkene te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Het hof zal aan betrokkene dan ook de verplichting opleggen tot betaling van laatstgenoemd bedrag (te weten: € 16.018,87) aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Toepasselijke wettelijke voorschriften De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 16.018,87 (zestienduizend achttien euro en zevenentachtig cent); legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 16.018,87 (zestienduizend achttien euro en zevenentachtig cent). Aldus gewezen door: mr. F.P.E. Wiemans, voorzitter, mr. M.L.P. van Cruchten en mr. P.J.D.J. Muijen, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. V.A. Batelaan, griffier, en op 20 december 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Mr. Van Cruchten en mr. Muijen zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Onder dit kopje wordt telkens verwezen naar dossierpagina’s van het doorgenummerde dossier van de politie, Eenheid Oost-Brabant, district ‘s-Hertogenbosch, basisteam ‘s-Hertogenbosch, registratienummer PL2100-2018007680, sluitingsdatum 25 april 2018, doorgenummerde dossierpagina’s 1-65. Alle tot het bewijs gebezigde processen-verbaal zijn in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisanten en alle verklaringen zijn, voor zover nodig, zakelijk weergegeven.