<nr>1</nr>Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4267369 \ CV EXPL 15-6320)

<nr>3</nr>De beoordeling 3.1.1. In de onderhavige procedure vordert [appellante] (na vermindering van eis) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 9.392,52, vermeerderd met primair de overeengekomen rente van 12 % per jaar te berekenen vanaf 23 juni 2015, subsidiair de wettelijke rente over € 7.047,18 te berekenen vanaf 15 december 2005 en de proceskosten. 3.1.2. Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. (i) Tussen de [bank] Bank NV (hierna: [bank] ) en [geïntimeerde] is op of omstreeks 28 juni 2001 een kredietovereenkomst gesloten. Uit hoofde van deze kredietovereenkomst heeft [bank] aan [geïntimeerde] een kredietruimte van maximaal fl. 15.000,-, zijnde € 6.806,70 verstrekt, waarbij partijen zijn overeengekomen dat het opgenomen bedrag door [geïntimeerde] aan [bank] diende te worden terugbetaald in vastgelegde maandelijkse termijnen. [geïntimeerde] is bovendien gehouden maandelijks aan [bank] een rente te betalen, welke afhankelijk van de rentestand gewijzigd kan worden. (ii) [geïntimeerde] is haar verplichtingen niet nagekomen en is ten minste twee maanden achterstallig in de betaling van een vervallen termijn, welke achterstand ondanks een ingebrekestelling van 1 november 2005 onbetaald is gebleven, zodat conform de Algemene voorwaarden al hetgeen [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst aan [bank] verschuldigd is, per 15 december 2005 geheel en al ineens opeisbaar is geworden. (iii) Nu [geïntimeerde] zich niet heeft gehouden aan de bepalingen van de overeenkomst heeft [bank] per 15 december 2005 de vordering [het hof neemt aan: ter incasso] overgedragen aan haar incassotussenpersoon en heeft [bank] van [geïntimeerde] te vorderen een bedrag van € 7.047,18 (hoofdsom). Vanaf deze datum is [geïntimeerde] een vertragingsvergoeding verschuldigd van (nadien gecorrigeerd naar) € 6.913,19, een bedrag gelijk aan overeengekomen rente. Op het totaalbedrag dient een bedrag van € 4.567,85 als voldaan of verrekend in mindering te worden gebracht. (iv) Deze vordering is door middel van een akte van cessie aan [appellante] overgedragen. Blijkens de inleidende dagvaarding is de aanzegging van de rechtsovergang op 11 oktober 2014 aan [geïntimeerde] betekend. 3.1.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.1.4. In het vonnis van 18 mei 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] onvoldoende stukken heeft overgelegd waaruit het bestaan van de gestelde overeenkomst tussen [bank] en [geïntimeerde] blijkt. Ten overvloede heeft de kantonrechter opgemerkt dat niet is gebleken dat [appellante] gerechtigd is op grond van cessie een vordering als de onderhavige in te stellen. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] . 3.2. [appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Tevens heeft [appellante] haar vordering (kennelijk) vermeerderd tot het (oorspronkelijke) bedrag van € 10.363,42. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten. 3.3. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties. 3.4. Grief I keert zich tegen de ten overvloede overweging van de kantonrechter dat niet is gebleken dat [appellante] gerechtigd is op grond van cessie een vordering tegen [geïntimeerde] in te stellen. Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] onvoldoende stukken heeft overgelegd waaruit het bestaan van de gestelde overeenkomst tussen [bank] en [geïntimeerde] blijkt. Het hof zal eerst grief II bespreken. 3.5. [appellante] voert aan dat overgelegde overeenkomst van geldlening (productie 2 bij inleidende dagvaarding) tussen [bank] en [naam] de overeenkomst betreft waarop de vordering is gebaseerd. Dit betreft de overeenkomst met [geïntimeerde] omdat zij voorheen genaamd was [naam] . De door [geïntimeerde] opgeworpen verweren zijn in strijd met de goede trouw als bedoeld in artikel 21 Rv gevoerd. Met het aangaan van de betalingsregelingen en het erkennen van de vordering in haar eigen brief van 2 december 2010 (productie 10 bij memorie van grieven) heeft [geïntimeerde] bovendien haar rechten verwerkt op de door haar gevoerde verweren. [appellante] geeft toe dat de oorspronkelijke opeisbrief niet meer te achterhalen is, maar stelt dat deze brief wel verzonden is. Anders is de correspondentie met [geïntimeerde] redelijkerwijs niet te verklaren, aldus [appellante] . 3.6. [geïntimeerde] voert onder meer aan dat [appellante] verantwoordelijk is voor het voldoen aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast. Het had op de weg van [appellante] gelegen om in eerste aanleg te stellen dat [naam] [geïntimeerde] is. [geïntimeerde] heeft niet in strijd gehandeld met haar waarheidsplicht en het is niet [geïntimeerde] die haar verweren dient te bewijzen. Ter onderbouwing van haar vordering brengt [appellante] brieven in het geding waarin de geadresseerde niet staat vermeld. Uit deze brieven blijkt zelfs dat deze op een andere overeenkomst zien, gesloten op of omstreeks 5 oktober 2000. [geïntimeerde] kan zich niet meer herinneren dat zij in 2001 een overeenkomst met [bank] heeft gesloten. De door [appellante] als producties 10 en 11 in het geding gebrachte brieven kent zij niet en deze zijn niet voorzien van een handtekening. [geïntimeerde] heeft nimmer enige sommaties dan wel aanmaning ten aanzien van de vermeende vordering ontvangen. [appellante] heeft geen brief in het geding gebracht waaruit blijkt dat de vordering wordt opgeëist. Is een kredietovereenkomst gesloten tussen [bank] en [geïntimeerde] ? 3.7. [appellante] heeft in eerste aanleg een kredietovereenkomst overgelegd gesloten op 28 juni 2001 tussen [bank] en een zekere [naam] . Volgens [appellante] betreft dit een overeenkomst met [geïntimeerde] , omdat [geïntimeerde] voorheen was genaamd [naam] . [naam] en [geïntimeerde] is één en dezelfde persoon. Door [appellante] wordt ten aanzien van deze stelling expliciet getuigenbewijs aangeboden. 3.8. [geïntimeerde] ontkent dat zij op 28 juni 2001 een kredietovereenkomst is aangegaan met [bank] , althans, zij kan zich dat niet meer herinneren. In hoger beroep betwist zij niet (meer) dat zij dezelfde persoon is als [naam] . 3.9. Het hof stelt voorop dat het op de weg van [appellante] ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat [bank] op 28 juni 2001 een kredietovereenkomst is aangegaan met [geïntimeerde] . Het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] in eerste aanleg onvoldoende stukken heeft overgelegd waaruit het bestaan van de gestelde overeenkomst blijkt is dan ook juist. In hoger beroep heeft [appellante] dit getracht te herstellen. [appellante] stelt thans ook expliciet dat [naam] en [geïntimeerde] één en dezelfde persoon betreffen, hetgeen [geïntimeerde] niet (meer) betwist. Gelet evenwel op het feit dat, zoals hierna onder ingebrekestelling en algehele opeising zal worden overwogen, de vordering van [appellante] zal worden afgewezen, is deze kwestie thans niet meer relevant. Ingebrekestelling en algehele opeising 3.10. Bij de beoordeling gaat het hof er veronderstellenderwijs vanuit dat vast staat dat er op of omstreeks 28 juni 2001 een kredietovereenkomst tussen [bank] en [geïntimeerde] (toen nog geheten [naam] ) tot stand is gekomen en dat [appellante] op grond van cessie gerechtigd is een vordering in te stellen tegen [geïntimeerde] . Op deze kredietovereenkomst, een doorlopend krediet, zijn vanaf 25 mei 2011 van toepassing de bepalingen van de Wet op het consumentenkrediet – hierna: Wck (oud) – zoals deze golden op 21 april 1995, alsmede de in artikel 211a lid 2 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek vermelde artikelen 62, 63, 65, 69 en 70 lid 2 van titel 2A van Boek 7 BW betreffende consumentenkredietovereenkomsten, welke artikelen per 25 mei 2011 in werking zijn getreden. Het hof dient ambtshalve te beoordelen of aan de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wck (oud) is voldaan omdat deze bepalingen als van openbare orde moeten worden beschouwd. De eisende partij dient die beoordeling mogelijk te maken door te voldoen aan haar wettelijke verplichting om haar vordering reeds in de dagvaarding naar behoren te onderbouwen. 3.11. Het hof begrijpt dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat op grond van de Algemene voorwaarden, waarbij [appellante] kennelijk het oog heeft op artikel 12 sub a van de Algemene voorwaarden, [geïntimeerde] haar verplichtingen niet is nagekomen en ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijn, waarna [bank] terstond het verschuldigde vermeerderd met de kredietvergoeding in zijn geheel kon opeisen. Artikel 12 van de Algemene voorwaarden (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) luidt als volgt: ARTIKEL 12. Kredietnemer en de Bank komen voorts nadrukkelijk overeen, dat, indien a. Kredietnemer achterstallig is in de betaling van twee of meer vervallen termijnbedragen en, na ingebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de volledig nakoming van zijn verplichtingen (…) de Bank het op grond van de overeenkomst nog verschuldigde vermeerderd met de kredietvergoeding, terstond in zijn geheel kan opeisen, (…). 3.12. Op grond van het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 van de Wck (oud), kan in geval van wanbetaling enkel rechtsgeldig door de kredietgever worden bedongen dat het uitstaande saldo bij een kredietovereenkomst als hier aan de orde ineens kan worden opgeëist indien de kredietnemer, die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen. Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] zo dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat artikel 12 van de Algemene voorwaarden in overeenstemming is met voornoemd artikel van de Wck (oud). Het hof constateert dat in het opeisingsbeding ten onrechte wordt aangehaakt bij het aantal termijnen dat niet is betaald, terwijl de Wck voor een toelaatbare vervroegde opeisbaarheid aanhaakt bij het aantal maanden dat de kredietnemer achterstallig is in de betaling van een vervallen termijn. Dat betekent dat in dit geval, waar in maandelijkse termijnen dient te worden afgelost, de kredietnemer volgens het overeengekomen opeisingsbeding achterstallig kan zijn in de betaling van twee vervallen termijnbedragen zonder - conform artikel 33, aanhef en onder c sub 1 Wck (oud) - twee maanden achterstallig te zijn in de betaling van een vervallen termijnbedrag. Een dergelijk opeisingsbeding is op grond van artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck (oud) nietig (vgl. ECLI:NL:GHSHE:2016:2298). 3.13. Ten overvloede merkt het hof op dat van een rechtsgeldige ingebrekestelling evenmin is gebleken. Weliswaar heeft [appellante] gesteld dat een dergelijke brief is verstuurd op 1 november 2005, maar dit kan uit de door [appellante] overgelegde stukken niet, althans onvoldoende, blijken. De door [appellante] in dit verband overgelegde productie 5 bij inleidende dagvaarding betreft een modelbrief, zonder dat daarin de naam, het adres, het contractsnummer of het achterstandsbedrag is vermeld. De daarbij gevoegde uitdraai van een elektronisch dossier met data en de vermelding “011105 Sommatie verstuurd” kan niet bijdragen aan de stelling dat een dergelijke brief op 1 november 2005 naar [geïntimeerde] is gestuurd, nu deze uitdraai geen enkele verwijzing bevat naar de naam van de contractant of het contractsnummer zodat niet kan worden vastgesteld of dit overzicht wel ziet op de bedoelde kredietovereenkomst. 3.14. De slotsom is dat dat de vordering, die zowel primair als subsidiair is gegrond op het nietige opeisingsbeding, niet kan worden toegewezen. Wellicht ten overvloede merkt het hof op dat de nietigheid is beperkt tot het opeisingsbeding. Voor het overige blijft de kredietovereenkomst in stand. Dat betekent dat [appellante] de kredietovereenkomst en de daarbij overeengekomen kredietverlening enkel kan beëindigen door bij de rechter een ontbindingsvordering in te stellen op de voet van artikel 44 Wck (oud). Opeising zonder geldig opeisingsbeding, zoals hier aan de orde, is op de voet van artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck (oud) niet mogelijk. 3.15. Het voorgaande leidt er toe dat het hof het beroepen vonnis zal bekrachtigen en de grieven voor het overige geen bespreking meer behoeven. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [geïntimeerde] worden veroordeeld.